论美国数字音乐版权制度及启示

刘家瑞

内容提要：本文旨在对美国数字音乐版权制度作系统性介绍和背景分析，澄清版权界对美国法的一些误解，并为立法机关和司法机关提供第一手的基础性实证资料。首先，本文体系化的分析美国数字音乐版权制度上的各类法定许可、集体管理和直接许可，对这些纷繁复杂的版权结构和许可流程做出了梳理。其次，美国去年生效的《2018年音乐现代化法》对数字音乐许可制度的许可模式、保护范围和分配机制作出了若干重要修订，本文对该法案作出了详尽的分析。最后，围绕国内近来颇有争议的数字音乐独占许可问题，本文澄清了美国法上对交互性服务独占许可的限制，与反垄断目的基本上没有关系，而主要用来协调录音版权人与音乐作品版权人之间的利益。

一、导论

于2012年启动的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修改在社会上产生了巨大反响，①《著作权法》修改草案通过网络等渠道公开征求意见，国家版权局在短短一个月左右收到书面反馈1600 多份，网络留言上百万条。参见王自强：《国家版权局〈著作权法〉第三次修订工作回顾》，载http://www.gapp.gov.cn/govpublic/96/116997.shtml，最后访问日期：2018 年12 月12 日。其中数字音乐版权成为广受关注的主要争议焦点之一，涉及著作权法定许可、独家许可和集体管理等重要问题。耐人寻味的是，这些问题的争议各方往往会引用美国的立法与司法经验，作为证据支持己方的观点。②参见熊文聪：《在线音乐独家版权的困局与出路》，载http://news.zhichanli.cn/article/5912.html，最后访问日期：2018 年12 月12 日。美国官方机构最早从1991年开始就致力于对数字音乐版权的系统研究，二十余年来发布多份官方报告，③Register of Copyright, Report on Copyright Implications of Digital Audio Transmission Services (1991); Bruce A. Lehman, Intellectual property and the National Information Infrastructure: the report of the Working Group on Intellectual Property Rights (1995); Register of Copyright,Copyright and the Music Marketplace (2015).并且数次更新版权法，④Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995, Pub. L. No. 104-39, 109 Stat. 336 (1995); Digital Millennium Copyright Act of 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998); Music Modernization Act of 2018, Pub. L. No. 115-264 (2018).积累了丰富的经验和教训。通过音乐版权制度的完善，美国很快确立了世界上最为发达的数字音乐市场，2017年全球音乐产业的产值已经达到173亿美元，⑤IFPI, Global Music Report 2018.而美国贡献了87亿美元，占到一半左右。⑥RIAA, U.S. Sales Database, at https://www.riaa.com/u-s-sales-database/, last visited: 2018-12-21.

我国《著作权法》从1990年制定之初就博采众长，广泛借鉴了各国先进立法经验，例如在精神权利等方面我们采纳了大陆法系的制度，⑦《著作权法》第10 条。在法人作品和职务作品归属等方面引入了英美法系的概念。⑧《著作权法》第11 条和16 条。成功法律借鉴的大前提之一，是正确地理解外国法及其立法背景和适用效果。如果照搬法律条文，而忽略法律背后的立法缘由和立法目的，无异于刻舟求剑。本文旨在对美国数字音乐版权制度作一个系统性介绍和背景分析，澄清版权界对美国法的一些误解，并为我国立法机关和司法机关提供最基础的实证资料。

本文主要围绕以下三个主题展开。第一，在《美国版权法》上，数字音乐服务至少涉及到两类版权客体⑨17 U.S.C. § 102 & 106.：音乐作品和录音；三类版权权能：复制权、发行权和表演权。这些客体和权能又分别涉及到各类不同的法定许可、集体管理和直接许可。本文体系化地分析了美国数字音乐版权制度，对这些纷繁复杂的版权结构和许可流程作出了梳理。

第二，《美国音乐现代化法案》于2018年10月11日正式生效。该法案主要在三个方面完善了数字音乐许可制度：（1）将音乐作品制作录音的法定许可申请程序，由单一的按作品许可改为允许一揽子许可（blanket license），并且设立了机械权集体管理组织（mechanical licensing collective），负责管理该法定许可下的授权和许可费的收支，以及收集音乐作品和录音的权利管理信息，该集体管理组织为非垄断性组织，权利人还可以授权其他代理人办理相关的许可事宜。（2）将美国联邦版权法保护延伸到1972年2月15日以前固定的录音。（3）在非交互数字音频传输的法定许可体系中，确立制作人、混音师、录音师作为权利人获得法定许可费的地位。下文将逐步对《美国音乐现代化法案》作详细的分析。

每份录制音乐（例如单曲或专辑）中通常包含两种不同的版权保护客体：（1）音乐作品（musical work），包括作曲和作词；（2）录音（sound recording），即固定在有形表达媒介上的对音乐作品的音频类表演。所以网络传播歌曲不可避免地会同时涉及音乐作品和录音的版权许可，下文将对这两类版权客体分别详细阐述。

二、音乐作品

音乐作品的初始版权人，一般为作曲者和作词者。⑪17 U.S.C. § 201.上述作者可以将其版权的一部分（通常为50%）或全部转让给音乐出版商，以换取以下服务：（1）出版商向作者支付一定数量的预付版税，以资助作者的创作项目；（2）出版社负责向潜在用户推广和许可音乐作品；（3）出版商在扣除出版商份额之后，将剩余的版税转给作者。如果某个音乐作品涉及若干作者，而且每个人都有不同的出版商和合同条款，则技术上很难在所有权利人之间精确地计算和分配版税。《美国版权法》赋予版权人六项基本的专有权，以控制其作品开发利用，包括：（1）复制权；（2）演绎权；（3）发行权；（4）表演权；（5）展览权；（6）录音的数字音频传输表演权。⑫17 U.S.C. § 106.在产业实践中，音乐作品版权人对于不同的专有权采取不同的许可机制。

（一）复制权和发行权

虽然音乐作品本身可以乐谱的方式记录，但现实生活中更常见的复制和发行方式为唱片，也就是记录了音乐家对音乐作品表演的录音。同样的录音可以被固定在磁带、CD或MP3等各类模拟或数字载体之上，这些录音的载体在美国法上被定义为“录音件”（phonorecord）。通过录音件来复制发行音乐作品的权利，在产业界也被称之为“机械权”（mechanical rights）。

音乐作品版权人依法享有将其作品首次固定在录音件上的专有权。如果某位歌手想要作为首唱，将某一首歌曲收录在自己的专辑里，其必须通过市场协商，获得作者或其他版权人的许可。然而，一旦非戏剧音乐作品（nondramatic musical works）经过版权人的许可被制作成录音并公开发行，任何人都可以不再经过音乐作品版权人的许可，使用同样音乐作品制作和发行其他录音。⑬17 U.S.C. § 115(a)(1).用户享受该法定许可的前提条件为：（1）用户必须针对拟使用的每首作品，事先向版权人书面声明其使用意图；（2）用户必须按月缴纳法定许可费和提交使用情况报告；（3）如果版权人的信息无法从版权局的数据库中查找，用户可向版权局提交使用意图声明并缴纳申请费，但无需支付法定许可费。

实践中，音乐作品制作录音的法定许可主要有三个用途：（1）当某位歌手将音乐作品首次制作成唱片之后，其他歌手就可以录制发行该歌曲的翻唱版，不过翻唱仅限于录音，不包括现场演唱，因为现场演唱主要涉及表演权，而非复制发行权。（2）第三方如果要复制发行某唱片公司制作的专辑，仅仅需要唱片公司等录音版权人的授权，而对于录音中的音乐作品，不需要获得其版权人的授权，利用法定许可支付费用即可。（3）1995年《美国录音数字表演权法》规定，网站在提供音乐服务时，如果以“数字录音件传递”（digital phonorecord delivery）的方式进行复制和发行，也可以享受法定许可。⑭17 U.S.C. § 115(d).该法案还规定了所谓的“贯穿式许可”（pass-through license）程序，即网站不必直接将法定许可费缴纳给音乐作品版权人，唱片公司在与网站的许可交易过程中，可以代为收取音乐作品的法定许可费，然后转交给音乐作品版权人。这一制度设计的目的是简化交易环节，降低交易成本。

从世界范围来看，音乐作品制作录音的法定许可起源于1909年的《美国版权法》，⑮Howard B. Abrams, Copyright's First Compulsory License, 26 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 215, 216 (2010).其原本立法目的是为了防止垄断。⑯H.R. Rep. No. 60-2222 at 8 (1909).二十世纪早期，“钢琴卷”（Piano Roll，一种自动演奏钢琴的装置）成为家庭欣赏音乐的主要方式。⑰Paul Goldstein, Copyright's Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox 53 (2003); Russell Sanjek, American Popular Music and Its Business: The First Four Hundred Years Volume II: From 1790 to 1909, 383 (1988); Brian Dolan, Inventing Entertainment: The Player Piano and the Origins of an American Musial Industry 53 (2009).而法院所面临的问题为，乐谱的机械表现形式能否构成侵犯版权。美国联邦最高法院则在Apollo案⑱White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co., 209 U.S. 1(1908).的判决中认为，钢琴卷不是版权法意义上的复制件，因为人们在正常情况下无法浏览或阅读钢琴卷中反映的乐谱。虽然Apollo案的多数派的意见认定钢琴卷不构成侵权，但霍姆斯大法官在该案中强烈要求国会通过立法，正式确认音乐作品的机械复制权。而且早在Apollo案之前，音乐出版商已经开始就此游说国会。⑲S. 6330, 59th Cong. §1(g) (1906); H.R. 19853, 59th Cong. §1(g) (1906). Harry G. Henn, The Compulsory License Provisions of the U.S.Copyright Law, Copyright Law Revision, Senate Comm. on the Judiciary, 86th Cong., 1st Sess., Studies Prepared for the Subcomm. on Patents,Trademarks, and Copyrights of the Comm. on the Judiciary 3 (Comm. Print 1960) (Study No. 5).在这个背景下，Aeolian公司预计到国会也许将很快出台法案推翻Apollo判决，所以它开始积极地购买尚未存在的音乐作品机械复制权。Aeolian公司本身为钢琴卷制造商，其匹配钢琴品牌“Pianola”还受到专利保护。①U.S. Patent No. 765,645 (filed Nov. 16, 1899).而正是由于机械复制权尚未存在，Aeolian公司能够以非常低廉的价格（许可费一般为钢琴卷销售金额10%）很快收购到大量音乐作品的专有权，音乐出版商协会中的87个会员共授权了381,598部作品，占当时市场份额43%。②出版商协会的其他117 个会员共控制503,597 部作品。1909年的美国国会对上述做法可能产生的反竞争效果非常担心，它认为“在国内外产生音乐托拉斯不但具有理论可能性，其实际布局已经积极开展。”③H.R. Rep. No. 60-2222 at 8 (1909), and S. Rep. No. 60-1108 at 8 (1909).最终，1909年《美国版权法》一方面推翻了Apollo案判决，正式确认了音乐作品作者在录音制品中的复制权；另一方面为了防止垄断，为这项新设立的复制权加上了法定许可。④Copyright Act of 1909, Pub. L. No. 60-349, §1(e), 35 Stat. 1075, 1075-76 (1909).

然而，无论当时Aeolian公司的行为是否会实际造成音乐产业的垄断（其鼎盛时期也并未控制绝大多数的市场份额），但是该公司多年前早已不复存在。法定许可的反垄断目的，在如今版权产业现状中更难以找到充分的支持证据。首先，版权作品之间有较高的替代性，不太会产生专利那样的市场支配地位。⑤Edmund W. Kitch, Elementary and Persistent Errors in the Economic Analysis of Intellectual Property, 53 Vand. L. Rev. 1727, 1730 (2000)(arguing that copyrights do not prevent competitors from creating works with the same functional characteristics); Paul Goldstein, Copyright, 55 Law& Contemp. Probs. 79, 86 (1992) (Although we would prefer not to admit it, one author's expression will always be substitutable for another's).版权替代性来源于版权法的几个特点：作者的专有权仅限于制止抄袭，如果后来作品与先前作品的雷同完全出于巧合，先前作者就无权禁止后来作品的传播，而且后来作品可以单独享有版权；⑥Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F.2d 49, 54 (2d Cir. 1936) (But if by some magic a man who had never known it were to compose a new Keats's Ode on a Grecian Urn, he would be an “author” and, if he copyrighted it, others might not copy that poem, though they might of course copy Keats's).此外，思想/表达二分法确定，版权对作品的保护只延及表达，不延及思想，⑦Article 9(2), the TRIPS Agreement (Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such).后来的作者只要不直接抄袭现有作品表达，可以充分借鉴其不受保护的思想。所以，版权市场上恰巧重复或故意模仿的类似作品极其丰富。

如今音乐市场上的集中化程度，也远远没有达到能够产生垄断、进而限制音乐产出以及提高音乐价格的地步。例如美国联邦贸易委员会（FTC）在2012年批准以Sony为主和Universal为主的两个投资财团，分别收购了其直接竞争对手EMI的音乐作品和录音的所有版权资产，认定该收购案不会导致垄断的法律风险。⑧FTC, Sony/EMI, at https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/closing-letters/sonyemi. last visited:2018-12-15.FTC, Proposed Acquisition by Vivendi, S.A. of EMI Recorded Music, https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/closing-letters/proposed-acquisitionvivendi-sa-emi-recorded-music. Sony 按收购计划于2018 年将本身控股份额从30%进一步提高到近100%，并顺利通过了欧盟委员会(European Commission)的反垄断审查。Ed Christman, Sony Completes Acquisition Of EMI Music Publishing Despite Indie Objections, Billboard(November 04, 2018) , at https://www.billboard.com/articles/business/8484938/sony-music-emi-music-publishing-acquisition-complete-details, last visited:2018-12-15.就美国音乐出版行业（涉及音乐作品词曲版权，而非录音版权）而言，现在三大公司Sony/ATV Music Publishing （Sony/ATV）、Universal Music Publishing Group （UMPG）和Warner/Chappell Music分别控制着26.3%，16.2%和14.5%的美国市场份额。⑨See Ed Christman, Publisher's Quarterly: Sony/ATV Widens Lead as Nearest Competitors Lose Ground in Q3, Billboard (November 01, 2018)at https://www.billboard.com/articles/business/8482768/publishers-quarterly-q3-sonyatv-kobalt-umpg-warner-chappell, last visited:2018-12-15.由于数字技术极大降低了市场准入门槛，三大公司日益面临着来自于几千个独立音乐出版商的竞争（如Kobalt Music Group和BMG Chrysalis）。独立音乐出版商的总市场份额在2018年已经上升到了43%。

当然，音乐产业也无法保证不会出现任何反竞争情况，但是反垄断法所建立的专门机制比版权法更适合处置反竞争问题。①Radio Music License Comm., Inc. v. SESAC, 29 F. Supp. 3d 487 (E.D. Pa. 2014); Meredith Corp. v. SESAC, LLC, __F.Supp.3d__, 2015 WL 728026 (S.D.N.Y. 2015).因制裁个别公司的反竞争行为，而建立一般性法定许可，限制整个行业的发展，显然有些矫枉过正。

用来支持法定许可的另外一个惯常理由为降低交易成本。因为潜在使用者无需获得作者的授权，在愿意支付法定许可费的前提下就可自行决定使用其作品。②H.R. Rep. No. 94-1476, at 89 (1976), reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N. 5659, 5703 (stating it would be impractical and unduly burdensome to require every cable system to negotiate with every copyright owner whose work was retransmitted by a cable system); NBC v. Copyright Royalty Tribunal,848 F.2d 1289, 1291 (D.C. Cir. 1988) (The purpose of this regulatory structure is to facilitate the exploitation of copyrighted materials by removing the prohibitive transaction costs that would attend direct negotiations between cable operators and copyright holders, while at the same time assuring copyright holders compensation for the use of their property); Al Kohn & Bob Kohn, Kohn on Music Licensing 772 (2010) (noting that the compulsory license has served to simplify the process of obtaining mechanical licenses and has reduced a significant amount of unnecessary transaction costs).但是最近的实证研究发现，即使在法定许可条件下，使用者往往仍然积极与权利人协商许可事宜。③Mark A. Lemley, Contracting around Liability Rules, 100 Calif. L. Rev. 463 (2012).最典型的例子恰恰为音乐作品制作录音的法定许可，虽然美国政府发布了各种法定许可费标准，但大多数的唱片公司都会向权利人的代理机构，特别是Harry Fox Agency（HFA）申请音乐作品许可。④Music Licensing Reform before the Subcomm. on Intellectual Property of the S. Comm. on the Judiciary, 109th Cong., Ist Sess. (2005)(statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights) (indicating the use of the [compulsory] license appears to have again became almost nonexistent; up to this day, the Copyright Office receives very few notices of intention.); Mechanical and Digital Phonorecord Delivery Rate Determination Proceeding, 74 Fed. Reg. 4510, 4511, 4520 n.32 (Jan. 26, 2009) (codified at 37 C.F.R. pt. 385) (citing testimony of RIAA expert economist Dr. Steven Wildman) (As witnesses for both record companies and music publishers have explained, essentially no one uses the compulsory license process--licenses for mechanical royalties ...are negotiated in the market on a voluntary basis).其重要原因在于，唱片公司认为法定许可规定的按月支付手续过于麻烦，而HFA提供的按季支付条件更为便利。⑤Lydia Pallas Loren, Untangling the Web of Music Copyrights, 53 Case W. Res. L. Rev. 673, 682 n.38 (2003).这就意味着，法定许可带来的行政成本，最终超过了市场交易所产生的交易成本。

不仅当事人经常通过市场交易的方式来绕过法定许可，《美国版权法》甚至还包含了若干鼓励当事人协商的制度设计，比如：（1）法律明确规定，版权人和使用者自愿达成的协议，其效力高于政府部门确定的法定许可条款；⑥17 U.S.C. §§ 112(e)(5), 114(f)(3) & 115(c)(3)(E)(i).（2）法律为当事人的集体谈判提供了反垄断豁免，以便于一方当事人聘请共同代理人（如集体管理组织或行业协会）来集中协商许可条件；⑦17 U.S.C. §§ 112(e)(2), 114(e)(1) & 115(c)(3)(B).（3）在政府部门确定法定许可费率的程序中，法律预留了三个月的当事人协商期间。⑧17 U.S.C. § 803 (b)(6)(C)(x) 上述三个鼓励协商的规定也同时适用于CRB 管理的其他法定许可，例如非交互数字音频传输。

目前，有效的法定许可费率由“版税委员会”（Copyright Royalty Board，以下简称CRB）确定：（1）下载和实体唱片每份录音件9.1美分；（2）彩铃下载每份录音件24美分；（3）交互性流媒体服务的法定许可费总额以该服务收入的10.5%左右为基数，再减去音乐作品表演权版税，并辅之以一定的保底条款。⑨Adjustment of Determination of Compulsory License Rates for Mechanical and Digital Phonorecords, 78 Fed. Reg. 67,938, 67,939 (Nov. 13,2013).

从理论上来说，法定许可以收费来代替专有权。如果政府能够准确地根据作品的市场真实价值来确定法定许可使用费率，法定许可也许不太会对版权市场造成太大的冲击。但是实证研究表明，政府在法定许可费率确定程序中，有严重低估版权作品价值的倾向。美国音乐作品制作录音的法定许可费在1909年确定为每份录音件2美分，但该费率标准竟然维持了将近七十年，直到1978年才有所提高。⑩U.S. Bureau of Labor Statistics, Consumer Price Index, at http://www.bls.gov/cpi/, last visited:2018-12-01.在这期间通货膨胀上涨了500%，这就意味着2美分的实际价值下降了500%；⑪U.S. Copyright Office, Mechanical License Royalty Rates, at http:/www.copyright.gov/licensing/m200a.pdf. ,last visited: 2018-12-21.Congress raised the rate in the 1976 Copyright Act, which became effective in 1978.该法定许可费于2015年调整到9.1美分，但其实际价值仍然远远低于1909年的2美分，因为1909年的2美分要相当于2015年的50多美分。

法定许可费真实价值的下降，与数字时代音乐作品市场重要性的上升形成了鲜明对比。2004年，在音乐彩铃是否适用法定许可尚未明确的情况下，一些音乐作品版权人与唱片公司达成协议，①Mechanical and Digital Phonorecord Delivery Rate Adjustment Proceeding, 71 Fed. Reg. 64,303, 64,308-09 (Nov. 1, 2006).为每份复制件支付24美分许可费，这比普通的法定许可费率9.1美分高出了几倍。②37 C.F.R. § 385.3(b) (2015).彩铃实际上仅仅截取了音乐作品的一小部分，而普通法定许可费率则适用于全曲，这就更加体现出政府定价严重低估了音乐作品的市场价值。③Mechanical and Digital Phonorecord Delivery Rate Determination Proceeding, 74 Fed. Reg. 4522 (Jan. 26, 2009) (Music publishers introduced the negotiated agreements as marketplace benchmarks and secured a much higher rate for ringtones than the rate for full songs).

版权市场本身的几个特征可以解释为什么法定许可很难给予作者符合价值规律的充分补偿：首先，未经授权的作品使用，如果其质量低劣，就会影响作者在消费者中的声誉，而这种声誉损失很难通过法定许可费来补偿。④Nintendo of Am. Inc. v. Lewis Galoob Toys, Inc., No. 90-15936, 1991 WL 5171, at *3 (9th Cir. Jan. 24, 1991) (A large portion of the harm to Galoob and Nintendo from either granting or denying the preliminary injunction would be financially compensable. However, Nintendo introduced evidence in the court below that the sale of Game Genie could cause irreparable harm to its design strategy, reputation, and its right to create derivative works.); Columbus Rose Ltd. v. New Millennium Press, No. 02 CIV. 2634(JGK), 2002 WL 1033560, at *11 (S.D.N.Y. May 20, 2002) (holding that plaintiff's “name and artistic reputation are his major assets,” which “cannot be remedied by a monetary award.” (internal quotation marks omitted); Art Line,Inc. v. Universal Design Collections, Inc., 966 F. Supp. 737, 744-45 (N.D. Ill. 1997); Clifford Ross Co. v. Nelvana, Ltd., 710 F. Supp. 517, 520-21(S.D.N.Y. 1989) (It is well established that loss to artistic reputation…cannot be compensated for in money damages.), aff'd, 883 F.2d 1022 (2d Cir.1989).市场口碑对作者事业的成功与否至关重要，投资者和消费者对下一部作品是否期待，往往就取决于前一部作品传播所积累的声誉。⑤Concrete Mach. Co. v. Classic Lawn Ornaments, Inc., 843 F.2d 600, 611 (1st Cir. 1988); Ty, Inc. v. GMA Accessories, Inc., 132 F.3d 1167,1173 (7th Cir. 1997); Gilliam v. Am. Broad. Cos., 538 F.2d 14 (2d Cir. 1976).在市场自由协商中，权利人可以通过各种合同条款来控制作品传播媒介的质量，例如对于许可制作录音制品的审查和批准。但在法定许可过程中，这种质量控制难以做到。其次，创意产业中涉及高度的市场不确定性。所以版权人传统上对各类作品进行组合性投资，通过热门作品的收入来补偿前卫小众作品的成本。⑥Barry W. Tyerman, The Economic Rationale for Copyright Protection for Published Books: A Reply to Professor Breyer, 18 UCLA L. Rev.1100, 1121 (1971).然而，法定许可对所有作品都适用单一费率，这就无法充分补偿版权人的投资风险。再次，在法定许可条件下，版权人无法授予独占许可，而独占许可带来的市场收益，往往要高于几个非独占许可的总和。再次，政府部门的法定许可制定程序难免会受到游说集团的过度影响，或者屈从于政治利益的左右。最后，法定许可时常会带来版权人与使用者之间谈判地位的不平等：如果政府定价高于市场价值，使用者可以要求版权人给予适当折扣，否则就停止使用作品；但是如果政府定价低于市场价值，版权人却无法阻止他人使用其作品，没有相应谈判砝码来要求提高许可费。实践中，法定许可费率往往成为权利人通过协商所能获得许可费的上限，这也就是为什么权利人和使用者即使不经常利用法定许可，但仍会花费大量资源在法定许可费率制定程序中游说政府。⑦Mechanical and Digital Phonorecord Delivery Rate Determination Proceeding, 74 Fed. Reg. at 4513 (Jan. 26, 2009).The complexity of compliance, and the associated transactions costs, create a curious anomaly: virtually no one uses section 115 to license reproductions of musical works, yet the parties in this proceeding are willing to expend considerable time and expense to litigate its royalty rates and terms. The Judges are,therefore, seemingly tasked with setting rates and terms for a useless license. The testimony in this proceeding makes clear, however, that despite its disuse, the section 115 license exerts a ghost-in-the-attic like effect on all those who live below it... Thus, the rates and terms that we set today will have considerable impact on the private agreements that enable copyright users to clear the rights for reproduction and distribution of musical works.

2018年《美国音乐现代化法案》对音乐作品制作录音的法定许可进行一定的修改：（1）在数字录音传递环境下，将该法定许可申请程序由按作品许可，改为一揽子许可（blanket license），包含了版权人所有的相关音乐作品，许可费以数字音乐服务商的收入为基础来计算，可以统一通过集体管理组织缴纳，而不必向每一首音乐作品的版权人分别缴纳，这就大大简化了法定许可的手续。不过实体唱片的复制发行，仍然只能使用传统的每件作品分别向版权人缴费的法定许可模式。（2）音乐作品版权人将设立一个新的非营利性的“机械权许可组织”（Mechanical Licensing Collective），负责管理一揽子法定许可下的授权和许可费收支，以及收集音乐作品和录音的权利管理信息，主要针对数字音乐服务商提供的各类数字录音传递。例如永久下载、有限下载（如有期限或点击次数限制的数字出租）和交互性流媒体。（3）机械权许可组织为非垄断性，权利人还可以授权其他代理人办理机械权许可事宜。而且机械权许可组织以及“数字被许可方协调人”（digital licensee coordinator）不得参与有关许可费率和条件的协商，而必须由音乐作品版权人与数字音乐服务商直接协商，或通过他们的代理人来协商解决。协商产生的许可费率在当事人之间将替代版税委员会确定的法定许可费率。这项规定为HFA这类的代理机构保留了市场空间，可以与机械权许可组织展开良性竞争。（4）版税委员会在确定法定许可费率时，必须要采取“有意向买家/有意向卖家”（willing buyer/willing seller）的标准，参照市场上真实交易双方尽可能达成的价格。（5）贯穿式许可（即录音版权人代为向数字音乐服务商收取音乐作品法定许可费的程序），仅限于永久下载，而不适用于有限下载或者交互性流媒体。

（二）表演权

在《美国版权法》上，当事人只有公开表演作品，才有可能侵犯版权人表演权，而私人性质的表演，如在浴室里唱歌或在卧室里跳舞，不涉及表演权。所谓公开表演可以分为两种：（1）在向公众开放的场合（如广场）或半开放场合（如教室）的表演，表演者和受众处于相同的时间和空间；（2）通过通讯等技术手段，将作品传播给公众，无论公众在相同地点或不同地点、在相同时间或不同时间接收到作品。①17 U.S.C. § 101.所以，美国法上的表演权范围比较宽泛，很大程度上涵盖了中国法上的表演权、放映权、广播权和信息网络传播权。②《著作权法》第10 条。有关信息网络传播权的范围，参见刘家瑞：《论体育节目的国际版权保护》，载《知识产权》2017 年第8 期，第11-20 页。音乐作品的表演权在美国法上不涉及任何法定许可。

《美国版权法》将音乐作品分为戏剧音乐作品（dramaticomusical works）和非戏剧音乐作品（nondramatic musical works）。前者指戏曲、歌剧或音乐剧等用来推动戏剧情节的音乐作品；后者指其他的音乐作品。上文论述的制作录音的法定许可仅适用于非戏剧音乐作品，而不适用于戏剧音乐作品。

此外，戏剧与非戏剧音乐作品表演权的许可方式也有很大不同。例如，如果用户想要通过以下方式利用戏剧音乐作品，必须直接从音乐作品版权人处获得授权：（1）正式表演整台剧目；（2）带妆表演剧目的片段（在国内也被称为折子戏）；（3）作为推动故事或情节的一部分来表演作品；（4）以演唱会、演奏会的方式来表演整部剧目。上述直接许可的权利被称为“大权利”（grand performing rights）。

相反的，如果用户在非戏剧环境下表演戏剧或非戏剧音乐作品，比如播放单首歌曲，相应的权利则被称之为“小权利”（small preforming rights）。作者和出版商等权利人通常会委托表演权集体管理组织（PRO）管理小权利，对于网站、电台、电视台、夜总会、舞厅、餐馆、宾馆和商店等用户，许可音乐作品的公开表演。PRO多数情况下会授予一揽子许可，包括其管理的所有音乐作品。为此，用户必须根据其业务规模，和音乐作品对其运营的重要性来支付相应版税。PRO扣除手续费之后将版税“五五开”，分配给作者和出版商，无论他们在音乐作品中的所有权实际比例如何。

美国版权体系提倡开放式准入和竞争性的集体管理，传统音乐市场上有三家主要集体管理组织，包括ASCAP、BMI和SESAC。2013年音乐版权人又成立了一家新的集体管理组织Global Music Rights（GMR）。①我国集体管理组织的设立根据《著作权集体管理条例》第7 条相关规定，不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉重合，所以他们在其各自管理范围内基本上也为垄断性。媒体对我国集体管理组织的行政效率也颇有争议，例如有报道披露，在中国音像著作权集体管理协会的税后总收入中，首先由中文发数字科技有限公司提取“全国娱乐场所阳光工程卡拉OK 内容管理服务系统监管平台费用”8%，剩余部分的一半用来抵扣成本（天合公司27%，音集协23%），另一半分配给版权人（唱片公司60%，音著协代表词曲作者40%）。通过换算发现，总收入中仅有46%分配给了权利人。 该分配方案由权利人会员大会通过，所以权利人应该已经有了充分表达意见的机会，但占总收入一半以上的行政开支的确有很大的下降空间。参见谭翊飞：《“中文发”借卡拉OK 监管平台获利 KTV版权利益分配浮出水面》，载 http://www.infzm.com/content/42972/0，最后访问日期：2018 年12 月30 日。郑洁：《卡拉OK 版权费分配实现“零”的突破》，载http://finance.ifeng.com/roll/20100201/1780132.shtml，最后访问日期：2018 年12 月30 日。竞争性集体管理组织与垄断性集体管理组织相比，往往更具有创新和提高工作效率的动力。例如，美国的ASCAP和BMI分别将收入的11.3%②ASCAP, Where Does the Money Go?, at http://www.ascap.com/licensing/licensingfaq.aspx#general. last visited: 2018-12-30和11.7%③BMI, BMI Tops $900 Million Mark in Revenues, at http://www.bmi.com/news/entry/bmi_tops_900_million_mark_in_revenues. last visited:2018-12-30.用来抵消行政成本。而欧洲各国集体管理组织历史上有很长一段时间，在各自国家内具有垄断性，保留30%～40%的版权许可费作为行政成本，这一现象到20世纪90年代才有所改变，在作者向集体管理组织高调提起诉讼、市场压力大增之后，欧洲集体管理组织运营成本才逐渐降低为15%左右。④Jeff Clark-Meads, U2 Settles Royalty Suit with U.K.’s PRS, Billboard (Apr. 18, 1998).2014年，欧盟又推出了有关集体管理组织的新指令，要求欧盟各国集体管理组织破除垄断性，进行跨国境全欧洲范围的相互竞争。⑤Directive 2014/26/EU, of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on Collective Management of Copyright and Related Rights and Multi-Territorial Licensing of Rights in Musical Works for Online Use in the Internet Market.

由于集体管理组织集中了大量的作品和版权人，在一定程度上有可能产生垄断的法律风险，例如合谋抬高价格（price fixing）的卡特尔行为，或者一揽子许可所引起的搭售行为（tie-in）。美国司法部为了进一步防止集体管理组织的垄断风险，从1941年开始就与ASCAP以及BMI达成了一系列的和解协议（consent decree），⑥United States v. BMI, 275 F.3d 168, 171-72 (2d Cir. 2001).确定了以下限制：（1）PRO只能从版权人处获得非独家许可，版权人可以再委托其他代理人管理其作品，或者自己直接许可作品；（2）PRO必须按照公开无歧视的原则，向所有符合要求的用户发放许可；（3）PRO必须接受任何符合最低要求的版权人，作为会员加盟；（4）PRO除了发放一揽子许可之外，必须给予用户其他选项，例如按作品或按节目发放的许可；（5）PRO（尤其ASCAP）一般仅发放表演权许可，而不涉及复制权或发行权等；（6）根据和解协议的要求，用户一旦向PRO提出申请之后，就可立即开始使用PRO所管理的音乐作品。同时用户与PRO将针对许可费的具体数额进行磋商，磋商期间暂时不必支付任何费用。如果用户与PRO无法就许可费达成协议，任何一方均可以向美国纽约南区联邦地区法院提起诉讼，要求法院认定合理的许可费数额。2018年《美国音乐现代化法案》对许可费的诉讼程序稍作修改，之前的诉讼由固定的两位法官处理（Denise Cote和Louis Stanton），而该法案则改为在全法院法官中随机挑选。

三、录音

录音能否受到版权保护的问题，在美国法律界很长一段历史时期内都颇具争议。美国宪法规定国会有权“保障作者和发明者对各自著作和发明在限定期限内的专有权利，以促进科学和工艺的进步。”⑦U.S. Const. art, 1, §8, cl. 8.所以1909年《美国版权法》也将版权保护的客体定为“作者的所有作品”。由于受到美国联邦最高法院Apollo案判决的影响，二十世纪早期，美国法院普遍认为由于人们在正常情况下无法像看书那样浏览或阅读录音，所以录音不构成版权法意义上的“作品”，不能受到联邦版权法保护。⑧Barbara Ringer, The Unauthorized Duplication of Sound Recordings, Study No. 26 in Copyright Law Revision, Studies Prepared for the Committee on Patents, Trademarks and Copyrights of the Comm. on the Judiciary, U.S. Senate, 86th Cong., 2d Sess. (Comm. Print 1961).该缺憾直到1971年《美国录音法》才得以有限地弥补，国会出于打击录音盗版的目的，首次确认了1972年2月15日之后固定的录音可作为“作品”获得联邦版权法保护，但仅享有复制权、发行权和演绎权，而没有表演权和展览权，①Sound Recording Act of 1971, Pub. L. No. 92-140, 85 Stat. 391 (1971).随后美国在同年加入了《维也纳录音公约》。②Geneva Convention for the Protection of Producers of Phonograms Against Unauthorized Duplication of Their Phonograms (1971).1995年，《美国录音数字表演权法》赋予录音数字音频传输（digital audio transmission）方式的表演权，但在该范围之外，录音仍然无法享受普遍性的表演权。2018年《美国音乐现代化法案》把既有的联邦版权法对录音的保护，延伸到1972年2月15日之前固定的录音，但此类早期录音的保护期限最多只能到2067年2月15日。③如果用户要将音乐作品或录音加入视听作品，包括电影、电视和游戏，其必须直接从版权人获得所谓的“同步权”(synchronization right)许可。同步权实质上主要涉及演绎权，这方面使用既没有法定许可也没有集体管理组织。

录音的初始版权人一般包括主打艺术家（featured artists，如主打歌手）、非主打音乐家（nonfeatured musicians，如伴奏）、非主打和声（nonfeatured vocalists）、录音师、混音师和制作人，等等。④17 U.S.C. § 201.不过上述作者惯常将录音作品的所有版权转让给负责资助、推广和发行录音的唱片公司。主打艺术家将根据与唱片公司的合约获得预付版税和之后的长期版税；非主打艺术家、录音师和混音师通常按小时收费；制作人则一次性收取固定费用或者从主打艺术家的版税里分成。美国唱片行业作为美国音乐出版行业的下游，其市场格局与后者非常类似：三大唱片公司Universal Music Group (UMG)，Sony Music Entertainment, Inc. (SME)和Warner Music Group (WMG)分别控制着27.5%，22%和14.6%美国市场份额。⑤Ed Christman, Music in 2014: Taylor Takes the Year, Republic Records on Top, Streaming to the Rescue, Billboard (January 09, 2015)，at http://www.billboard.com/articles/business/6436399/nielsen-music-soundscan-2014-taylor-swift-republic-records-streaming?page=0%2C2., last visited:2018-12-12.几百家独立唱片公司则共持有35.1%的市场份额。值得注意的是，三大唱片公司在中国市场的份额较小。据业内统计，截至2018年11月，其歌曲总数仅占中国总曲库数量的10%左右。三大音乐出版商与三大唱片公司之间有着千丝万缕的内部联系：UMG控股UMPG，索尼公司同时控制SME和一半的Sony/ATV，Warner/Chappell Music为WMG的分支机构。⑥Sebastian Torrelio, Jody Gerson Appointed Chairman and CEO of Universal Music Publishing Group, VARIETY (Aug. 1, 2014), at http://variety.com/2014/biz/news/jody-gerson-appointed-chairman-and-ceo-of-universal-music-publishing-group-1201273829,last visited:2018-12-12.;Profile: Sony Corp, REUTERS, at http://www.reuters.com/finance/stocks/companyProfile?symbol=SNE.N,last visited: 2018-12-12.; About Us,WARNER/CHAPPELL MUSIC, at http://www.warnerchappell.com/about., last visited:2018-12-12.

（一）复制权和发行权

录音的复制权发行权与其他作品相比，适用范围比较小，只能控制对录音的实际利用。如果当事人仅仅对录音进行模仿，例如，雇佣另外一位歌手惟妙惟肖地模仿玛丽亚·凯莉（Mariah Carey）的唱腔，只要其没有实际加入玛丽亚·凯莉的歌声录音，就不构成侵犯录音复制权。⑦17 U.S.C. § 114(d)(2).录音的复制权和发行权一般不涉及法定许可或集体管理，彩铃、下载和交互性流媒体等网络服务均包含录音的复制和发行，他们必须从唱片公司获得授权。1998年《美国千禧年数字版权法》规定了一个例外：如果数字音频传输的非交互性服务符合录音表演权法定许可的条件，为了实现该服务所必须的服务器内部复制也可以享受一定法定许可。⑧17 U.S.C. § 112(e).

（二）表演权

正如上文所述，录音与其他版权作品有所不同，不享有普遍性的表演权。例如酒吧、宾馆和饭店等公开播放录音，无需获得版权人许可，也无需为此支付任何费用。到目前为止，录音在非数字环境下仍然不享有任何表演权。1995年《美国录音数字表演权法》首次设立了仅限于数字音频传输方式的表演权，1998年《美国千禧年数字版权法》又对于涉及网播（webcasting）行为的部分，作了进一步明确。⑨17 U.S.C. § 106.现行版权法根据数字音频传输的性质不同，设立了三种不同法律规则。

1. 完全豁免

版权法对于以下方式进行的非交互数字音频传输表演完全免责，用户无需获得版权人许可，也无需支付任何报酬。①17 U.S.C. § 114(d)(1).

（1）非订购广播传输（nonsubscription broadcast transmission），通常指美国联邦通讯委员会批准的陆基（terrestrial，相对于卫星）无线电台电视台；

（2）符合条件的对于非订购广播传输的转播；

（3）被豁免传输的附带传输；

（4）商业场所内部及周边（如商场）的传输；

（5）美国联邦通讯委员会（FCC）所批准转播者的实况转播，只要原传输者已经获得录音表演权的许可，且对转播进行了授权；和

（6）以正常业务使用为目的、向商业场所进行的传输，只要接收者不向其场所内部及周边之外转播，且该传输不超过“录音表演限额”（sound recording performance complement）。

美国国会确认1995年《美国录音数字表演权法》给予录音版权人表演权的范围，主要针对于数字订购和交互性服务，因为他们会对唱片销售会产生直接的影响，而电台电视台广播等被豁免的服务，对唱片产业没有实质性威胁。②S. Rep. No. 104-128, at 16 (1995).但我们也无法否认，广播行业游说起到了至关重要的作用。例如，代表电台电视台的“全国广播者协会”（NAB）从二十世纪初开始就以各种理由坚决反对录音表演权：③Hearing Before the Senate Comm. on the Judiciary, 104th Cong., at 95 (Mar. 9, 1995) (Statement of Eddie Fritts, President and CEO, NAB);Hearing Before the Courts & Intellectual Prop. Subcomm. of the House Comm. on the Judiciary on H.R.1506, 104th Cong., at 83 (June 21 & 28, 1995)(Statement of Eddie Fritts, President and CEO, NAB).（1）传统电台电视台大多对用户免费，仅仅依赖微薄的广告收入为生，在已经每年支付占总收入约3%的音乐作品表演权许可费基础上，如果还要再被迫支付录音表演权许可费，很多中小电台电视台将难以为继；（2）电台电视台对歌手及其唱片有巨大的促销宣传作用，很多歌手和唱片公司不仅赞许电台电视台对音乐传播的贡献，更时常花费巨资向电台电视台推荐和投放自己的新唱片，④Kerry Segrave, Payola in the Music Industry: A History, 1880-1991 36 (1993) (indicating payola payments to radio stations sometimes exceeded the royalties collected by ASCAP).通过广播来提高其热度，在这种互利互惠的关系之下，向电台电视台征收版税完全是多余的。（3）从二十世纪八十年代中期到九十年代中期，唱片产业随着CD格式的推广获得了前所未有的发展，销售额每年增长率超过10%，十年间已经翻了三倍，广播节目显然没有任何削弱CD销量的迹象。相反，同时期的电台电视台，有一半以上无法实现盈利。让收入微薄的电台电视台，再向“日进斗金”的唱片产业支付额外版税，无异于劫贫济富。

广播组织的游说在1971年《美国录音法》和1976年《美国版权法》通过时两次成功阻止了国会给予录音任何表演权。⑤Performance Rights in Sound Recordings, Subcommittee on Courts, Civil Liberties, and the Administration of Justice, House Comm. on the Judiciary. 95th Cong., 2d Sess. (1978).所以录音版权人意识到，如果不给予电台电视台完全豁免，即使有限的数字表演权也难以获得国会通过。

2. 法定许可

版权法对于非交互的数字音频传输服务提供了一定条件下的法定许可，用户无需获得版权人许可，但需支付法定许可费：⑥17 U.S.C. § 114(d)(2).

（1）订购数字音频传输服务；

（2）订购及非订购的互联网广播；和

（3）数字卫星广播。

非交互的数字服务以Pandora，iHeartRadio和Sirius XM为典型代表，他们均按照事先确定的时间表单向播放流媒体录音。上述服务必须符合法律规定的诸多详细条件，才能够享受法定许可，这些条件主要包括以下内容。

（1）传输者必须为非交互服务；

（2）传输者不得故意导致接收者的设备自动从一个频道换到另一个频道；

（3）在技术条件允许的情况下，录音的传输必须包括录音本身的权利管理信息，包括录音的名称、主打艺术家和音乐作品作者等；

（4）传输者不得事先公开节目单，或以其他的方式预告将要播放的歌曲、专辑或歌手；

（5）传输者不得明知会导致他人对作品的来源发生误解，仍然在传输过程中发送同步的图像；

（6）传输者尽可能防止传输接收者扫描传输内容，以挑选某个特定的录音；

（7）传输者不得采取主动措施促使或诱导传输接收者制作录音件，且必须配合限制录音件制作的技术措施；

（8）用作传输基础的录音件必须为授权的正版；

（9）传输者合理配合且不得干扰版权人所广泛采取的技术保护措施；

（10）传输者在录音传输过程中（但不得在传输之前）以文本的方式指明被传输的录音，包括歌曲、专辑和歌手名称等，使得接收者的设备可以正常显示以上信息；和

（11）传输不得超出录音表演限额：在任何三个小时的连续区间，传输者的任何频道最多可以播放（i）同一张专辑里的三首歌曲，且不超过两首连续播放；（ii）同一个歌手的四首歌曲；（iii）同一张合辑里的四首歌曲，且不超过三首连续播放。非故意违反上述规定，在法律上不视为超出录音表演限额。

这些条件虽然纷繁复杂，但他们有共同的目的，即确保享受法定许可的服务不会对音乐产品销售产生实质性的冲击。不符合上述条件的非交互数字服务与交互性数字服务一样，必须从录音版权人获得授权，下文将对此详述。

由美国唱片业协会（RIAA）于2000年成立、并于2003年独立运作的集体管理组织SoundExchange，负责管理录音的法定许可费。根据《美国版权法》，SoundExchange在扣除5%左右的手续费之后，将剩余的许可费按以下比例分配：版权人50%，主打艺术家45%，非主打音乐家2.5%，非主打和声2.5%。①37 C.F.R. § 380.11 (2014). SoundExchange 也负责管理第112（e）条之下法定许可费，并由它直接支付给版权人（其他权利人没有份额）。2018年《美国音乐现代化法》确认制作人、混音师和录音师也可以从上述权利人的法定许可费中获得一定的份额，SoundExchange根据上述权利人提供的信息，直接将相关份额分配给后者。

实践中，非交互数字服务法定许可费率的确认程序不但没有降低交易成本，而且产生了高额行政成本。②17 U.S.C. § 114(f).版权人和用户花费大量人力物力来说服政府部门，以获得对自己更有利的法定许可条款，这就是所谓的行政寻租。1995年《美国录音数字表演权法》生效后法定许可没有立即执行，有关该法定许可的协商到1998年《美国千禧年数字版权法》澄清许可费率标准之后才开始进行。③Pub. L. No. 105-304, tit. IV, 112 Stat. 2860 (1998).“版税仲裁小组”（Copyright Arbitration Royalty Panel，以下简称CARP）确定法定许可费率的程序到2002年终于完成，这期间美国大量崛起的网播电台，实质上完全在免费条件下经营。④Determination of Reasonable Rates and Terms for the Digital Performance of Sound Recordings and Ephemeral Recordings, 67 Fed. Reg.45,240, 45,272 (July 8, 2002).网播者认为CARP确定的每次播放固定费率过高，会影响相关产业进一步发展，立即强力游说国会，后者最终通过了《2002年美国小型网播者调解法》，⑤Small Webcaster Settlement Act of 2002, Pub. L. No. 107-321, 116 Stat. 2780 (2002).中止了CARP费率的适用，鼓励录音制作者集体管理组织SoundExchange与网播者直接协商费率，随后双方达成了以营业额分成为基础的协议（有效期五年）。⑥Notification of Agreements under the Small Webcaster Settlement Act of 2002, 67 Fed. Reg., at 247, 78510 (Dec. 23, 2002); Notification of Agreements under the Small Webcaster Settlement Act of 2002, 68 Fed. Reg., at 112, 35008 (June 11, 2003).这也就意味着，花费超过2500万美元、历时五年之久的政府部门制定法定许可费率的CARP程序，结果被当事人之间的市场交易完全取代。①Copyright Royalty and Distribution Reform Act of 2003: Hearing before the Subcomm. on Courts, The Internet, and Intellectual Property of the House Comm. on the Judiciary, 108th Cong., 1st Sess., H.R. 1417, at 28, 31 (April 1, 2003) (Statement of Michael J. Remington, former staffcounsel, Intellectual Property Subcommittee, House Committee on the Judiciary).

美国国会为了理顺法定许可程序，将CARP程序改为由三名版税法官（Copyright Royalty Judges）主持的版税委员会程序，但仍然无法避免同样的戏剧性过程的再次发生。②Copyright Royalty and Distribution Reform Act of 2004, Public Law 108-419, 118 Stat. 2341 (2004).对于版税委员会确定的于2007年开始适用的新费率，③37 C.F.R. § 380.3(a)(1) (2012).网播者还是觉得不合理，所以再次游说国会，而后者以同样方式颁布了2008年《美国网播者调解法》。④Webcaster Settlement Act of 2008, Pub. L. No. 110-435, 122 Stat. 4974 (2008); Webcaster Settlement Act of 2009, Pub. L. No. 11136, 123 Stat. 1926 (2009) (extending the timeframe for negotiation).集体管理组织SoundExchange再次与网播者达成直接协议，取代了版税委员会之前确定的法定许可费率。⑤Notification of Agreements under the Webcaster Settlement Act of 2009, 74 Fed. Reg. at 34,799-800 (July 16, 2009).

这些例子表明法定许可很难跳出行政寻租的怪圈，不但没有降低交易成本，而且会带来严重的行政成本浪费。2018年《美国音乐现代化法》明确了在非交互数字服务的法定许可费率方面，版税委员会也必须统一采取“有意向买家/有意向卖家”（willing buyer/willing seller）的标准，参照市场上真实交易双方尽可能达成的价格。

3. 协商许可

交互性的数字音频传输服务，指为公众中的特定接收者量身定做的节目，或者由（为）接收者点播选择的特定录音传输。⑥17 U.S.C. § 114(j).以Spotify、Apple Music和Amazon Music为代表的交互性服务，对唱片的销售冲击最大，必须置于录音版权人专有权控制之下，通过市场协商直接从版权人获得授权；此外，不符合完全豁免和法定许可条件的非交互性数字音频服务，也必须通过市场协商许可。⑦17 U.S.C. § 114(b).

四、录音与反垄断

1995年3月15日，国会参议员Patrick Leahy将《美国录音数字表演权法》草案发给了司法部，要求司法部审阅该草案可能会产生的反垄断问题，而且当时的草案版本没有包含任何对独占许可的限制性条款。⑧Congressional Record - Senate, at 22791 (August 8, 1995).司法部于1995年6月20日作出了报告，国会6月29日根据司法部报告对《美国录音数字表演权法》草案进行了进一步修改并再次转交司法部审阅，美国司法部随后又在1995年7月21日对修改进行了确认。值得注意的是，美国司法部反垄断报告完全不涉及对独占许可的任何顾虑，而仅对集体协商和关联企业问题发表了意见。但由于我国学界的讨论时常把独占许可和反垄断问题混为一谈，所以下文对独占许可、集体协商和关联企业都做出一些必要的澄清。

（一）独占许可

1995年《美国录音数字表演权法》的国会立法报告中指出，第条款的立法目的为：防止录音版权人成为音乐作品的“守门人”（gatekeeper），不合理限制音乐作品表演权的行使，降低音乐作品版权人获得版税的机会。②S. Rep. No. 104-128, at 16 & 26 (1995).由于国会立法报告中的措辞简短含混，一些使读者可能望文生义，误解以为该条款似乎具有反垄断目的。本文通过对相关立法报告、听证会记录和产业报告的详细分析，确认该条款的立法目的与音乐市场反垄断基本上没有关系。

1995年《美国录音数字表演权法》制定的前后，美国数字音乐市场才刚刚起步，相关服务商仅有两家（Digital Cable Music和Digital Music Express）。③Hearing Before the Courts & Intellectual Prop. Subcomm. of the House Comm. on the Judiciary on H.R.1506, 104th Cong., at 126, 161, 179(June 21 & 28, 1995) (Statement of Jerold H. Rubinstein, Chairman and CEO, International Cablecasting Technologies, Inc.; Statement of Bruce A.Lehman, Assistant Secretary of Commerce and Commissioner of Patents and Trademarks; Statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights).现在市场主导的数字音乐服务商，例如Spotify、Amazon Music和Apple Music都还完全不存在。在立法过程中对于录音独占许可的反对意见，并非来自于下游的数字音乐服务或其他被许可人，而恰恰来自与唱片版权人共处市场上游的音乐作品版权人。④Hearing Before the Senate Comm. on the Judiciary on S. 227, 104th Cong., at 63, 67, 73 (Mar. 9, 1995) (Statement of Edward P. Murphy,Chairman and CEO, NMPA; Statement of Hal David, ASCAP; Statement of Kurt Bestor, BMI).

实际上，1995年《美国录音数字表演权法》的主要谈判过程，都是在唱片行业协会及工会RIAA（代表唱片公司）、AFM（代表音乐家）及AFTRA（代表歌手），与作曲行业协会和组织NMPA、ASCAP及BMI之间进行。第条款对于录音独占许可作出的限制，就来自于双方谈判所达成的协议，美国国会于1995年6月29日最终将该协议内容吸收到立法草案中。⑤Hearing Before the Courts & Intellectual Prop. Subcomm. of the House Comm. on the Judiciary on H.R.1506, 104th Cong. (June 21 & 28,1995), at 33/79, 49, 60, 67, 173 (Statement of Jason s. Berman, Chairman and CEO, RIAA; Statement of Wayland D. Holyfield, ASCAP; Statement of Edward P. Murphy, President and CEO, NMPA; Statement of Marvin L. Berenson, SVP, BMI; Statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights).

录音版权人之所以有可能成为音乐作品的守门人，与美国独特的数字音乐许可结构有关。正如上文所述，每项数字音乐服务几乎不可避免要同时涉及到音乐作品与录音这两类版权客体的许可。在音乐作品方面，复制权发行权适用第115条的法定许可；⑥17 U.S.C. §115.表演权虽然没有法定许可，但其专有权的行使一般通过ASCAP和BMI等表演权集体管理组织，由于ASCAP和BMI与美国司法部达成的和解协议，他们必须按照公开无歧视的原则，向所有符合要求的用户发放非独占许可，而且如果用户认为许可费过高，可以向纽约南区联邦地区法院提起诉讼，要求法院认定合理的许可费率。所以音乐作品版权人在法律上无法拒绝向任何数字音乐服务提供许可，从而无法授予独占许可，而且许可费率也受到版税委员会及法院的规制。⑦BMI v. CBS, 441 U.S. 1 (1979).

在这种法律框架下，如果录音版权人享有的专有权不受任何限制，音乐作品版权人担心自身的市场地位有可能会受到影响：（1）由于数字音乐服务在版权费用方面，一般有相对固定的预算，如果这些服务需要支付新的录音表演权许可费，就可能会相应地减少支付音乐作品表演权的许可费；⑧Extensions of Remarks, at 15313 (July 1, 1995) (Statement of William J. Hughes). Hearing Before the Courts & Intellectual Prop. Subcomm.of the House Comm. on the Judiciary on H.R.1506, 104th Cong., at 160, 167/176 (June 21 & 28, 1995) (Statement of Bruce A. Lehman, Assistant Secretary of Commerce and Commissioner of Patents and Trademarks; Statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights).（2）由于音乐作品版权人无法拒绝许可，而录音版权人有权利拒绝，在与相同的数字音乐服务谈判的时候，录音版权人的谈判地位会具有较大优势。假设版权人同时面对两个数字音乐服务，一个愿意为录音开高价，但仅愿意为音乐作品开低价，另一个完全相反，愿意为音乐作品开高价，但仅愿意为录音开低价，录音版权人会毫不犹疑地选择前者而拒绝后者，音乐作品版权人虽然倾向于后者，但无法阻止录音版权人的选择，最终后者只能退出市场。①Hearing Before the Senate Comm. on the Judiciary, 104th Cong., at 33, 35 (Mar. 9, 1995) (Statement of Bruce A. Lehman, Assistant Secretary of Commerce and Commissioner of Patents and Trademarks; Statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights).（3）由于音乐作品版权人无法拒绝许可且价格受到控制，所以其在数字音乐市场上利益最大化的方式，仅限于颁发许可的数量。相反的，由于录音版权人主要通过市场交易来协商许可条款，所以他们有能力对数字音乐服务的质量、营销和价格等方面有所挑选和控制。所以这两类版权人在最终利益诉求上必然有所不同。

所以说，如果在一个行政管制较少的法律框架下，音乐作品和录音版权人都可以通过市场协商来自主确定许可条款。这两类版权人市场地位就会相对平衡，也不会产生所谓一方成为另一方守门人的问题。

1995年《美国录音数字表演权法》保护音乐作品版权人不受新的录音表演权影响的立法初衷，从第114（i）条也可以得到进一步印证。②17 U.S.C. § 114(i).正如上文所述，音乐作品版权人担心录音表演权许可费的产生，可能会相应减少数字音乐服务商为音乐作品表演权支付的许可费。所以第114（i）条明确要求，在确定音乐作品表演权许可费率的行政、司法或其他政府程序中，不得把录音表演权许可费作为考量因素；此外，美国国会明确表示设立录音表演权，无意在任何方面降低音乐作品版权人的表演权许可费。

耐人寻味的是，由于数字音乐市场近年来的飞速发展，录音版权人在市场协商中获得日益增长的许可费报酬。当年音乐作品版权人出于维护自身既得利益，极力要求录音表演权许可费不得作为音乐作品许可费的考量因素，并最终游说成功，但现在却作茧自缚，由于美国法院和版税委员会无法通过参考市场谈判确定的高额录音许可费来提高音乐作品许可费，所以音乐作品版权人获得的费率远远落后于录音版权人。最终在音乐作品版权人的再度游说之下，2018年《美国音乐现代化法》完全取消了第114（i）条的限制，这也给广大版权人上了一堂生动的市场经济课。③对录音独占许可进行限制在我国没有法律和法理依据。正如《民法总则》123条规定，著作权的本质就是专有权和排他权，《著作权法》第3 章赋予版权人各种行使专有权的方式，包括专有独占许可、非专有普通许可、整体转让版权、部分转让版权、或者不许可他人而自己直接传播作品。如果独占许可就构成垄断，那么整体转让够不够成垄断，作者自己直接行使够不够成垄断？独占许可在版权领域内非常普遍。几乎所有的图书出版都为独占许可，由某个出版社在一定期限内专有出版，我国《著作权法》第31 条明确保护专有出版权。电影的制作和发行也往往由某个电影公司独家代理，然后再通过和电影院线的合作逐级分销。实体唱片影碟的发行和图书上基本一致，由权利人授权某个音像公司在一定时期内来行使专有出版权。权利人是否采取独占许可或非独占许可，完全属于商业经营的自由。与非独占许可相比，独占许可有很多优点，比如便于垂直化管理，保证产品和服务的质量；降低交易成本，更便捷的获得许可费；独家代理更有动力采取营销广告手段，多个代理容易相互扯皮或“搭便车”。独占许可方式尤其适合知识产权产品，因为这类无形产品，研发成本高，但复制发行成本低，市场很多时候不需要多家代理发行，独家代理不仅能够满足市场需要，而且还可以通过规模效应可降低成本，最终惠及消费者。

（二）集体协商

美国司法部反垄断报告所提出的第一个问题聚焦在1995年《美国录音数字表演权法》草案当时版本的第114（e）条款，它笼统地规定：录音版权人和表演录音的用户作为磋商的双方，可以共同确定许可费率、其他许可条件以及许可费在版权人之间的划分。而且双方可以分别委托集体代理人（如集体管理组织或行业协会）磋商、征收或支付许可费。

美国司法部认为该条款有可能导致版权人通过垄断性集体管理组织的方式形成价格卡特尔。司法部注意到欧洲当时的许多音乐类集体管理组织为垄断性，从而引发了很多涉及卡特尔的反垄断纠纷，例如1992年，MTV欧洲起诉国际唱片协会（IFPI）成立的音乐电视集体管理组织VPL，指控后者操纵价格。VPL要求MTV欧洲支付营业毛收入的15%作为使用费，而唱片公司在美国则基本免费向电视台提供音乐电视节目。①Hamish Porter, European Union Competition Policy: Should the Role of Collecting Societies Be Legitimised? 18 E.I.P.R. 672, 676 (1996).

根据美国司法部的建议，美国国会对第114（e）条款进行了修改和限制，为版权人与数字音频传输服务之间的协商提供了有限的反垄断豁免：

首先，对于非交互服务的法定许可，录音版权人和服务商作为磋商的双方，可以不受反垄断法限制来共同确定许可费率、其他许可条件以及许可费在版权人之间的划分。而且双方可以分别委托集体代理人磋商、征收或支付许可费，但该委托必须在非独占的条件下进行：如果录音版权人的集体代理人提出过高的许可费价格（或者服务商的集体代理人提出过低的价格），由于其授权委托为非独占，协商的另一方就可以绕开集体代理人，直接与录音版权人（或者服务商）协商，从而防止集体代理人恶意操纵价格。②17 U.S.C. § 114(e); Hearing Before the Courts & Intellectual Prop. Subcomm. of the House Comm. on the Judiciary on H.R.1506, 104th Cong., at 126, 161 (June 21 & 28, 1995) (Statement of Jerold H. Rubinstein, Chairman and CEO, International Cablecasting Technologies, Inc.;Statement of Bruce A. Lehman, Assistant Secretary of Commerce and Commissioner of Patents and Trademarks).此外，在法定许可的体系下，如果任何服务商觉得录音版权人提出的许可费价格过高，都可以随时终止磋商，转而要求版税委员会裁定许可费率。

其次，对于交互性服务等不属于法定许可的市场磋商，录音版权人可以委托集体代理人颁发许可，以及收取并转递许可费，但录音版权人之间必须相互独立地确定许可费率和其他主要许可条件；同样的，服务商可以委托集体代理人申请许可及支付许可费，但服务商之间必须相互独立地确定许可费率和其他主要许可条件。这样的法律条款设计出于方便当事人磋商、降低交易成本的目的，但由于交互性服务不受法定许可限制，它享有的反垄断豁免与非交互性服务相比，要更为狭窄一些。

（三）纵向整合

美国司法部反垄断报告所关注的第二个问题为关联企业许可，在反垄断法上有时被称为纵向整合（vertical integration）。③Hearing Before the Senate Comm. on the Judiciary, 104th Cong., at 40 (Mar. 9, 1995) (Statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights).正如上文所述，在1995年《美国录音数字表演权法》审议过程中，美国数字音乐市场上只有两家主要竞争者：一家为唱片公司Warner、Sony和EMI投资的Digital Cable Music④这三家唱片公司在当时总共拥有60%以上的唱片市场份额。，另一家为独立服务商Digital Music Express。⑤Hearing Before the Senate Comm. on the Judiciary, 104th Cong., at 56 (Mar. 9, 1995) (Statement of Jerold H. Rubinstein, Chairman and CEO,International Cablecasting Technologies, Inc.).独立服务商非常担心唱片公司会在许可费或其他许可条款上，给予其关联公司优惠，并通过苛刻的条款挤压独立服务商的市场竞争空间，甚至将后者排除出数字音乐市场，最终形成前者的完全垄断。

1995年《美国录音数字表演权法》草案最初版本的第114（h）条款，试图为独立服务商提供一定的法律保护，它规定，如果录音版权人拥有某个用户的支配性权益或者对于其管理或政策具有支配性影响，并且对该用户许可其录音的数字表演权，录音版权人必须将其录音在相似的许可条件下许可给地位相似且提供相似服务的其他用户；不过录音版权人可以对其他用户提出可信度要求，或者根据用户的服务类型、期限、地域、用户数量等因素来规定不同的价格和条件。

美国司法部认为上述规定在反垄断法方面有三个不足之处：（1）草案对于关联企业的所谓“支配性”要求过于狭窄。虽然某个录音版权人也许不会单独拥有支配性权益，但几个录音版权人联合起来，往往就具有一定影响力。例如Warner、Sony和EMI分别拥有SWE Cable Radio Company 33%的股份，而后者又控制着Digital Cable Music 35%的股份，所以唱片公司对于服务商的很多重大事项都具有否决权。（2）草案要求录音版权人必须为独立服务商提供“相似”的许可条件，该措辞比较含混。例如，当录音版权人对关联企业要求高额许可费，他是否有法律义务把同样高额许可费适用于独立服务商。（3）草案规定录音版权人可以根据各类开放性的因素，对于独立服务商设定不同的许可条件，这样的规定法律威慑力不够。

为了消除独立服务商和美国司法部的顾虑，修改后的第114（h）条款明确规定：①17 U.S.C. §114(h).（1）关联企业为录音版权人具有合伙关系或至少持有5%股份的实体。（2）如果录音版权人向其关联企业颁发数字音频传输方面的许可，录音版权人必须给予其他提供类似服务的独立服务商“不低于前者”（no less favorable）的待遇，包括相同或更优惠的待遇。（3）如果两者服务并不类似，包括服务类型不同，许可的录音不同，使用频率不同，用户的数量不同，或者期限不同，录音版权人可以规定不同的许可。该条款不再为开放式的“等因素”。

修改后的第114（h）条款在实践中的意义非常仍然有限：（1）关联企业的限制仅适用于非交互服务，而不适用于经济利益更高的交互性服务。②不超过45 秒促销试听方面也不受限制。（2）实践中，录音版权人完全可以提出高额的许可费，而且对关联企业和独立服务商一视同仁，但关联企业所交许可费实质上只是左手到右手，不会对他们整体的经济利益发生重大影响，而其他服务商则必须独立承担高额费用，在竞争中依然处于相对劣势。

五、许可实例分析

以下部分以互联网上最主要的两种内容传输方式，即下载（如iTunes）和流媒体（如Spotify）作为实例研究，展示《美国版权法》的相关规定如何作用于数字音乐版权许可和版税分配过程。

（一）下载

iTunes类的数字下载服务，将版权作品的复制件传输给用户，但并不同时播放该作品。一旦传输结束之后，用户就在其设备里获得了永久复制件，可以不受网络连结限制根据自己意愿随时播放。下载许可流程如下。

首先，下载可构成对录音中的音乐作品的复制发行，即所谓的数字录音件传递DPD，适用音乐作品制作录音的法定许可。③17 U.S.C. §115.实践中，下载服务往往通过机械权管理组织HFA获得数字录音件传递的许可。HFA也依照美国版税委员会CRB设定的法定许可费率，收取每件9.1美分的版税，在扣除11.5%的手续费之后，通常将剩余的版税一半分给出版商，一半分给作者。

其次，由于下载必然涉及到对音乐作品的网络传输，其过程是否也同时构成对音乐作品的公开表演在版权界争议较大。如果下载可构成公开表演，该服务必须从表演权管理组织ASCAP、BMI和SESAC等获得授权，支付额外的表演权许可费。1995年《知识产权与信息基础设施白皮书》认为，只要用户在下载的过程中，无法同时播放音乐作品，就不构成公开表演，④Bruce A. Lehman, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: the Report of the Working Group on Intellectual Property Rights 73 (1995).美国联邦第二巡回上诉法院于2010年和美国联邦最高法院于2014年分别确认了白皮书的立场，为该争议基本画上了句号。⑤United States v. ASCAP, 627 F.3d 64, 68 (2d. Cir. 2010); American Broadcasting Cos., Inc. v. Aereo, Inc., 573 U.S. _ (2014) (An entity only transmits a performance when it communicates contemporaneously perceptible images and sounds of a work.).

再次，下载构成对录音的复制和发行。该服务必须事先获得唱片公司的许可，并支付由市场协商产生的版税数额。唱片公司随后会将版税中的一部分（一般为10%～50%）根据合约规定转交给相关艺术家。

最后，下载是否构成对录音进行数字音频传输方式的表演，虽然在理论上有探讨的余地，但在实践中问题不大。由于录音的下载必然要至少获得录音版权人对复制发行的授权，即使下载服务必须再获得表演权的授权，也可以在用户与版权人的磋商过程中同时解决，不会增加交易成本，而且许可费的价格也不必然会有任何增加。因为无论下载在法律上是否构成表演，该服务的营利模式并不随之发生变化。

（二）流媒体

当Spotify类的流媒体服务将版权作品传输给用户时，会同时触发媒体播放器来自动向用户播放文件。在传输过程中，接收设备只会将被传输作品的片段临时存储在RAM中，这些片段会随着播放不断地被删除和改写。用户可以即时欣赏整部作品，但在传输结束之后，除非通过技术破解措施，一般无法在设备中保存作品的永久复制件以供之后再次欣赏。所以，用户在使用流媒体服务时，通常需要持续连接在互联网和流媒体服务器上。

流媒体可采取用户自主选择的交互性服务，或者根据事先确定的时间表播放的非交互性服务，Spotify等流媒体服务实际上同时包含了这两种方式。

1. 交互性流媒体

首先，交互性流媒体涉及到音乐作品的公开表演。该服务通常向表演权管理组织申请许可。ASCAP、BMI和SESAC等组织都会向流媒体服务提供一揽子许可协议，收取大致相当于该服务营业额6%的版税。其中，ASCAP和BMI的许可费税率受到美国纽约南区联邦地区法院的规制。表演权管理组织在扣除11%左右的手续费之后，通常将剩余的版税“五五开”分配给作者和出版商。

其次，正如上文所述，流媒体无论为交互性或非交互性，在结束播放之后一般都不会在用户的设备中形成永久复制件，但在播放过程中，则需要对被播放作品的片段进行临时复制。美国的版权判例认为，①Stenograph L.L.C. v. Bossard Assocs., 144 F.3d 96 (D.C. Cir. 1998); MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993).如果RAM临时复制没有获得版权人的授权，也可以构成侵犯复制权。美国版税委员会从上述角度出发，认定至少交互性流媒体涉及到以数字录音件传递DPD方式的复制发行，必须要支付音乐作品机械权法定许可费，费率至少为该服务营业额的10.5%，再减去表演权的许可费。②Mechanical and Digital Phonorecord Delivery Rate Determination Proceeding, 74 Fed. Reg. 4510, 4513 (Jan. 26, 2009).交互性流媒体可以从机械权管理组织HFA获得相应许可，HFA在扣除11.5%左右手续费之后，通常将剩余的版税“五五开”分配给作者和出版商。

再次，交互性流媒体涉及录音以数字录音件传输形式的公开表演。该服务必须事先获得版权人唱片公司许可，并支付由市场协商产生的版税数额。唱片公司随后将部分版税（一般为10%～50%）根据合约转交给相关艺术家。

最后，交互性流媒体有可能涉及录音的复制发行，不过由于该服务必然要获得录音版权人对表演权的许可，所以复制发行权的法律认定在实践中影响不大，不会增加交易成本，也不太会增加许可费数额。

2. 非交互性流媒体

首先，非交互流媒体同样涉及音乐作品的公开表演，需要从表演权管理组织获得一揽子许可，支付大致相当于营业额6%的版税，表演权管理组织扣除11%左右手续费之后，通常将剩余的版税“五五开”分配给作者和出版商。

其次，非交互流媒体在理论上同样涉及音乐作品临时复制，由此可能产生数字录音件传递DPD的问题。《美国版权法》规定，如果录音的即时性非交互订购传输，在从传输开始到接收者收到传输的过程中不会产生录音或其中音乐作品的复制，则不视为数字录音件传递。③17 U.S.C. § 115(d).实践中，对于可以享受数字音频传输表演权法定许可的非交互流媒体，版税委员会一般也不再规定数字录音件传递DPD复制发行的法定许可费。

再次，非交互流媒体显然涉及到录音的数字表演权，如果其符合法定要求，可以享受法定许可，通过SoundExchange支付法定许可费。SoundExchange在扣除5%左右手续费之后，④SoundExchange, Annual Report for 2017 Provided Pursuant to 37 C.F.R. § 370.5(c), at https://www.soundexchange.com/wp-content/uploads/2016/09/2017-SoundExchange-Fiscal-Report-FINAL-Pre-Audit-SXI-Only.pdf, last visited:2018-12-20.将剩余许可费的50%分配给版权人，45%给主打艺术家，2.5%给非主打音乐家，2.5%给非主打和声。⑤17 U.S.C. § 114(g)(2).不符合法定要求的非交互流媒体，无法享受法定许可，必须从唱片公司直接获得数字表演权的授权。唱片公司随后会将版税中的一部分（一般为10%～50%）根据合约规定转交给相关艺术家。

最后，非交互流媒体在理论上也会涉及录音的临时复制。如果法院认定该临时复制构成侵犯录音的复制权，则很可能打乱1995年《美国录音数字表演权法》的立法目的：该法案为构成非订购广播传输的非交互服务提供了录音表演权的完全豁免，为符合条件的其他非交互服务提供了录音表演权的法定许可。如果每次传输仍然需要向录音版权人寻求复制权许可，即使支付法定许可费也不能免于侵权责任，那么上述豁免和法定许可就会被彻底架空。由于美国版税委员会已经确认非交互流媒体不构成对音乐作品的复制发行，所以法院认定其也不构成对录音的复制发行，符合适用法律的周延性和立法最终目的。

结 语

在我国版权界的争论中，时常可以听到中国更类似于大陆法系所以不应采纳英美版权法经验的观点。该观点不仅不符合我国版权法长期以来兼容并蓄的立法和司法实践，也不符合我版权理论最前沿的研究成果，①参见李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014 年版，第3 页。更不符合大陆法系国家发展趋势。在全球化和欧洲一体化的过程中，大陆法系国家在欧盟法院的引导下不仅吸取了英美法的判例制度，更引入了避风港原则和合理使用等英美法的版权概念。这种看到英美法制度就机械排除的观点，在本质上与看到大陆法制度就天然亲近的观点一样，属于以贴标签代替思考的偷懒的治学态度。实际上，某些大陆法系国家的著作权法体系，例如德国法不允许任何权能转让的一元论，和我国法以及法国法等允许经济权利转让的二元论的差距，并不比中美之间的差距更小。外国法的借鉴无论来自何种法系，都不能通过贴标签或抄法条的方式来简单照搬，而必须建立在对立法背景和体系，以及法律适用效果的深入了解基础之上。本文通过对美国数字音乐版权制度的全面分析，在法律借鉴方面做出抛砖引玉的尝试，以期为立法机关和司法机关提供可信的实证基础。