浅析表见代理中的本人可归责性

(华东政法大学法律学院 上海 200000)

关于表见代理，我国《民法总则》第172条与《合同法》第49条的规定一致，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该规定对表见代理应具备的要件表述得甚为模糊，似乎仅要求具备无权代理的构成要件以及第三人善意便可成立表见代理。但仅考虑相对人的善意便可将表见代理责任归咎于被代理人，是否有违意思自由原则？是否对被代理人有失偏颇？此时可否把本人的可归责性纳入表见代理成立的要件中？对此，我国民法学界有着巨大争议。因此，本文将考察国内学者以及司法实践中的相关学说，浅析如下两个问题：第一，表见代理中是否应该确立本人可归责性这一要件？第二，本人可归责性的判断标准是什么？

一、表见代理的构成要件在我国理论和司法实践中的争议

(一)我国民法理论对表见代理的构成要件的看法

从我国《合同法》起草之初，关于表见代理的构成要件便在我国学者之间产生了争论，其现存的两种主要观点是“单一构成要件说”和“双重要件说”。

所谓的“单一要件说”，主张表见代理的构成要件不包括被代理人主观上具有过失，即使本人没有过失，只要客观上第三人有理由相信代理人存在代理权，就成立表见代理。这种观点主要是有章戈[1]、孙鹏[2]等学者主张。而“双重要件说”主张表见代理中除了要求第三人不知也不应该知道代理人无代理权，还应要求本人具有过错。“双重要件说”主要是由尹田[3]、奚晓明[4]等学者主张。其实，通过比较可知，这两种学说对于表见代理应具备无权代理的一般构成要件和第三人善意这两个要件上是一致的，只是对于是否应考虑本人的过错上有分歧。

关于被代理人可归责性这一要件，在《合同法》第49条起草时[5]，认为应考虑被代理人的过失，但最终确立的《合同法》第49条里并未提及[6]。对此，需要思考的是，这两次的起草人最终把有关本人可归责性的条款删除的举动，是把本人“过失”与本人可归责性等同起来，认为表见代理不需考虑被代理人的可归责性，还是认为本人的可归责性并不能被“过失”所完全包含或契合，其并不是否定本人可归责性这一要件？对此，有的学者认为，因为《合同法》中关于表见代理的表述为“第三人有理由相信”，而非表述为第三人无过错，这种不确定的概述实际上证明了《合同法》并未采取“单一要件说”，认为仅具备第三人善意这一单一特殊要件即可成立表见代理[7]。还有学者从《合同法》第48条第二款出发，认为与《合同法》第49条相比较，若把《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”单纯解释为第三人善意，似乎与《合同法》第48条第二款有所违背。因《合同法》第48条第二款规定了善意相对人在代理人行为未被追认前享有撤销权。这就意味着即使第三人善意，也不能直接构成表见代理。因此，可知若要构成表见代理，只能是在第三人善意之外，还应具备别的构成要件，即本人对代理权外观的形成具有过错[8]。此种观点值得肯定的是，通过对《合同法》中狭义无权代理与表见代理的比较，可以发现《合同法》其实是认为被代理人应具有可归责性的，但该观点直接把被代理人的可归责性原则认定为“过错”，是值得商榷的。此后，随着相关理论的不断推进，关于本人可归责性判断的方式又有了别的观点。有的学者认为应适用诱因原则[9]或是风险原则[10]作为本人可归责原则，而有的学者则认为不应把本人的可归责性仅局限为某一方面，而应该综合考虑各种因素。这些观点统称为“新双重要件说”。

(二)我国司法实践中对表见代理构成要件的看法

最高人民法院在“王见刚与王永安、岚县大源采矿厂侵犯出资人权益纠纷”一案中，对夫妻一方转让个人独资企业未经他方同意是否构成表见代理，其认定的条件仅为代理人存在代理权的客观表现和相对人善意，而未探究本人是否具有可归责性。但有些法院在审理表见代理时，有时却把本人的可归责性作为构成要件之一，且适用过错原则，如最高人民法院在“程虎石与何能国、郑海霞等民间借贷纠纷申请再审”一案中所作裁定。另外，按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发{2009}40号)第13条规定，最高人民法院并未将本人的可归责性作为表见代理的必要要件，而是作为判断相对人是否善意的考量因素之一[11]。

(三)小结

如上所述，尽管理论和实务上对于表见代理的构成要件仍有争论，但不可否认将本人的可归责性作为表见代理的要件之一已是通说，毕竟从《合同法》第48条和第49条的比较出发，以及《合同法》49条与《民法总则》第172条的起草来看，起草人也是认为表见代理的成立需包括本人可归责性这一要件的。

二、国内关于表见代理中本人可归责性的各种学说

(一)过错原则、诱因原则与风险原则

根据上述分析，可知本人可归责性应如何判断也是我们需要考察的问题。现在关于本人可归责性判断最主要的学说有过错原则、诱因原则与风险原则三种。

过错原则主要是有孙鹏等学者主张，认为当本人具有过错时，才具有可归责性[12]。如上所述，《合同法》第49条对于“本人有过失”予以删除的行为，至少证明立法原意并不认为被代理人的可归责性与被代理人过失相当，但若适用过错原则，却会与《合同法》第49条的立法原意相违背，而且正如有的学者认为，将表见代理责任归于被代理人是被代理人意思自由与相对人信赖的博弈过程，在我国奉行意思自由的原则下，被代理人的意思自由的分量是重于相对人信赖的，因此，只有减轻本人这方的价值分量，即本人一方存在某些负面因素，使双方价值分量保持平衡。但若选择本人过错作为负面因素难免有些矫枉过正，会使表见代理的构成可能性大大降低，这对相对人是有些苛刻的[13]。

关于“诱因原则”，其主张是表见代理中被代理人的可归责性不是在于被代理人具有过错，而是被代理人的某些行为引起了代理权外观的产生，两者之间具有某种关联[14]。这种理论根据德国的“诱因原则”归责理论而提出。但这种理论过于抽象，因为引发代理权外观的因素有很多，或远或近，什么情况下才能是被代理人的行为引起了代理权外观的产生，什么情况下被代理人的行为才不算引起代理权外观的产生呢？二者之间存在的关联是否有一个确定的标准呢？这两个问题使得诱因原则难以站立住脚。

所谓“风险原则”，则是指属于本人风险范围内的因素导致了代理权外观的产生，本人应承担表见代理责任。根据卡纳里斯的观点，在积极信赖保护中，相对人的合理信赖仅是责任的根据，而为何将这种责任归咎于承担者，需要考虑归责原则。归责原则主要有诱因原则、过错原则与风险原则三种。只有风险原则才应该被适用，因为风险原则更有利于保护交易的安全[15]。对此，有的学者认为，这些原则是德国法上对多种信赖保护规则中抽象出来的共通原则，而不是表见代理所单独使用的归责原则，其具体法律效果，有的是承担履行责任，有的仅是承担信赖利益的损害赔偿。因此，仅依据权利外观的形成是在本人风险范围内，就要求其承担履行责任，难以说明具有合理性[16]。另外，“风险原则”具有很大的抽象性，对于风险分配也难以评定，尽管有些学者对风险分配进行了具体分配[17]，但其仍给实际判断是否成立表见代理留下了很大的不确定性。

(二)意思表示规则对本人可归责性的类推适用

近年来，随着理论的不断发展，对表见代理中本人可归责性的判断又提出了新的学说，其中就包括以意思表示规则对其进行类推适用[18]。

该理论认为，表见代理的发生情形无外乎以下几种情形：被代理人对外做出代理权通知，实际上代理人内部并未有相应的代理权，如并未授权、内部授权已被撤回、撤销或无效、代理权通知超过内部授权范围；代理权之后在内部已消灭，但被代理人没有撤销之前对外所做的代理权授予的意思表示或代理权通知，使相对人仍然相信代理权的存在；代理人虽无代理权，但凭借着某些代理权外观，使相对人相信代理权存在，此种主要是指盗用、拾得、保管等情形[19]。前两种情形中都包含有代理权通知或外部授权是无可争议的，最后一种情形也应认定包含了代理权通知。因为通知的形式包括默示，明示，直接或间接表示。当该无权代理人出示代理权外观时，应认定为是由代理人代为被代理人进行传达，间接做出代理权通知。只有在代理资格被证明的情况下，相对人才会愿意与之缔结合同，才会有表见代理存在的意义。其中，对于代理权通知和外部授权的区别，在《德国民法典》第167条、第170条与第171条、第172条表见代理的规定中，该起草人认为当代理权通知应适用民法中有关意思表示瑕疵的规定，只有当代理权通知不具有瑕疵时，才可发生与外部授权一样的效果。因此对于代理权通知的相对人应该给予外部授权的相对人一样的保护。而外部授权可以适用意思表示瑕疵的规定，那么代理权通知也应同样类推适用该规定。而表见代理中的相对人，之所以“有理由”相信代理人具有代理权，正是因为本人以明示、默示或直接、间接的方式做出了代理权通知，若要判断本人是否具有可归责性，则可类推适用意思表示瑕疵的规定进行判断[20]。

依据该理论，对本人可归责性进行判断时，可类推适用《合同法》对意思表示瑕疵的规定。根据我国现存的对意思表示的通说理论，健全的意思表示应具备外部表示和内部意思，内部意思包括行为意思，表示意识以及效果意思，当表意人做出外部表示时，若没有意识到自己行为具有某种法律上的意义，即缺乏“表示意识”或该行为不是由表意人依据自己的意志做出的，即缺乏“行为意思”，即使存在着客观的意思表示，并且相对人善意，行为人也不承担履行责任。在行为人擅自使用本人委托保管的印章或授权委托书进行代理的情况，如果单从过错原则、诱因原则或者风险原则来看，均有适用表见代理的余地，但若类推适用意思表示瑕疵的规定，可知虽客观上存在代理权通知，但本人并没有意识到此种行为将会产生法律上的效果，即缺乏表示意识，此时即使相对人存在信赖，本人也不负履行责任。在素有争议的无权代理人盗用或伪造印章、授权委托书并与第三人进行代理行为的情形里，按照此理论也能得出准确结论，虽存在客观上的代理权通知，但该通知的做出并不基于本人的意志，缺乏行为意思，意思表示不成立，即授权通知并未作出，因此本人不承担表见代理责任。

三、结论

通过对过错原则、诱因原则、风险原则以及意思表示类推观点的比较，其中意思表示类推这一观点则不但推导的过程具有逻辑性，得出的结果具有确定性，而且意思表示的规定本就存在于我国制度中，通过类推适用意思表示的规定，避免了重新设立一套新的规则出现的问题，可值赞同。本人可归责性的判断是一个关于信赖保护、意思自由等各种价值博弈的过程，不同价值观会得出不同的结论，但应当明确的是，对某个法学问题的思考是一种价值体系性的思考，应注意评价的“一贯性”，避免出现评价矛盾的情况。