城市小区街区制改革中的权利正当性来源及业主物权保护

(贵州民族大学建筑工程学院 贵州 贵阳 550025)

当前城市建设布局主要有“小区制”的封闭式小区布局与“街区制”的开放式小区布局模式。封闭式小区一般是指具有围合结构，进行封闭式管理的小区。“街区制”是与传统封闭式小区相对的一种新的城市建设布局。街区制的城市建设布局具有开放性，强调在城市规划的道路边上建设房子，且不设围墙，增加公共道路和路网密度，小区内的道路实行公共化，实现小区与城市道路系统的有效衔接以及资源景观的共享[1]。我国现行的城市布局由于历史及传统的因素，大多数都实行的是封闭式的小区规划模式[2]。小区规划模式的选择是社会发展状况的一种体现，城市发展的程度决定了小区建设的模式，小区建设模式因适应社会的发展而得以推广，反之，若小区建设模式阻碍了城市的发展，则必然会导致改革。

一、城市小区街区制改革的提出

2016年2月21日，新华社发布了《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》(以下简称“《意见》”)，该意见是国务院关于未来城市规划建设管理的总体目标和重点任务所作的政策性规定。在《意见》第十六条中指出：“新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用”。一时间，社会舆论关于开放小区政策的讨论如火如荼，《意见》中关于开放式小区的建设目标与“街区制”的规划模式不谋而合，虽然《意见》只是国家政策层面的规定，并不是国家强制性的国家法律，但是，《意见》是对建设行为的指导，这种开放的“街区制”小区规划模式代表了我国未来小区的建设方向，“街区制”的提出具有其多重的原因。

(一)社会发展的需要

我国是一个传统的农业大国，长期以来大多数的人口都居住在农村，城市人口占总人口的少数，从而传统的封闭小区规划模式基本能够适应农业大国的国情。改革开放以来，我国以前所未有的惊人速度开展了城镇化建设，大量农村人口涌入城市，造成了城市规模的急剧膨胀，当今我国的大型城市甚至超大型城市已经不再少数。城市的发展需要空间，发展是无限的然而空间是有限的，发展的过程中城市规模的急剧膨胀与空间的有限性矛盾日益突出从而也带来了许多的“城市病”，比如交通拥堵、公共资源的缺乏、邻里关系缺失等。封闭小区用“围墙”将小区隔离成为一个密闭的空间，“围墙”是政府公有财产权和业主私有财产权，或者业主与业主私有财产权之间的一个分界线，是政府公共服务与业主自我服务的边界，封闭小区的存在使得城市路网的建设不能实现有效的资源整合，从而不利于公共交通网的建设，很明显的，封闭的小区规划建设已不再适应城市的发展需要。此时，“街区制”的推行将有利于这些城市病的缓解。实行“街区制”后，小区围墙被拆除，小区大门打开，实现资源整合共享，提高了资源利用的效率；小区道路成为城市路网的组成部分，从而使城市交通的“症结”疏通，拥堵情况自然也会缓解。

(二)国外城市发展经验的借鉴

工业革命后的英国，城市发展很快，人口密度呈几何级数增加，城市病十分严重。英国实行街区制是在19世纪中期，带有旧城改造的色彩。二战后，发达国家经历了一波住宅外迁的潮流，造成严重的城市问题，诸如城市“摊大饼”、钟摆交通、空气污染等。20世纪90年代，发达国家根据“新城市主义”理念开始发展街区制，增加城市街道网络密度。修建住宅社区突出开放性，增加社区内部商业、教育、娱乐、环保等功能[3]。由此看出，发达国家在社会发展的过程中，同样遇到“城市病”的问题，而他们的“街区制”实践经验表明，打破小区的封闭性有利于“城市病”的解决从而促进社会经济的发展。因此，我国在高度城镇化引发“城市病”加重的今天，有必要借鉴外国的有效实践经验来解决城市发展的问题。

(三)传统城市规划经验的继承

街区制不仅是国外先进城市建设形态的产物，也是对中国古代城市规划经验的借鉴。相比唐朝大而封闭的街区，北宋后期采用了新的相对开放的街巷制；在传统建筑改造方面，中国的一些传统建筑不仅个性突出，更与街区制的内涵不谋而合。以北京的菊儿胡同为例，菊儿胡同社区是具有不同层空间结构的典型案例。它是完全开放的，参观者能够进入到每一个院子；街道短且相互联结，功能混合[4]。北京胡同和上海里弄等皆为街区制的雏形，当然，如今所提出的街区制或许与传统有所不同，但是如今“街区制”沉静了几十年又重现了[5]，这不仅是对国外城市规划经验的借鉴，同时也是对我国传统开放式理念的继承。

二、改变小区规划模式的政府权利正当性来源——公共利益的考量

(一)“公共利益”的目的是政府权力的正当性来源

人类迈进现代社会的成果之一便是对私人领域的发现和保护，私人权利应得到充分的尊重。然而，私人权利很容易受到来自行政权的侵犯，这是由行政权利的强势地位决定的，为了避免行政的过度行使甚至滥用，我国法律规定了行政公权力的行使必须具备合法性与合理性，这是行政法学关于公权介入必须遵循的基本原则，因此，政府对于改变小区规划模式的改变也应当遵循合法合理的原则，这才能使政府行为具有正当性。政府的职责在于必须维护城市空间公共环境的品质，因此为了应对自由竞争的市场社会过程，政府必须发挥基本的管制和干预功能，通过法规的制定与执行去规范基本的游戏规则，同时必须维持各不同利益团体的社会公平，这是一个政府应该积极扮演的角色功能[6]。基于这种“公共利益”的考量，应允许政府在必要情况下对业主物权进行干预，符合“公共利益”的目的是政府权力的正当性来源。

(二)公共利益边界的界定

公共利益是一个高度抽象和概括的框架性概念，由于公共利益内容的广泛性和适用的复杂性，我国现行立法不仅没有从实体上规定公共利益的边界,而且在程序方面也确乏相应的制度安排。征收审批机关没有关于征收公共利益目的的合法性审查,在征收公告中也缺乏征收公共利益目的的专门性说明，似乎只要是政府进行征收，就当然符合公共利益目的。正因为现行法没有对“公共利益”有明确界定，公共利益的解释似乎已成为行政机关自由裁量的权力,这可能会造成政府滥用或盗用公共利益之名，随意发动征收权，因此，有必要对于“公共利益”的边界有明确的界定。

目前，对于“公共利益”的范围和界定方式，境外和我国港台地区的经验可资借鉴。关于“公共利益”的界定可以归纳为三种方式:一是概括式，对“公共利益目的”的范围只作一般原则性规定。二是列举方式，在立法上明确列出哪些征地用途属于公共利益目的。三是兼采概括与列举方式，第三种模式兼具以上两种模式之优点，既易于操作,又具有灵活性。据此，有相当部分学者主张对土地征收目的规定，应采取第三种模式[7]。也有学者认为，概括式过于笼统，一个没有伸缩性，概括与列举方式难以发挥二者的共同优点，一个两者的结合有可能是缺点的汇集；于是提出了对于公共利益的边界，可采用列举式加排除法加以界定[8]。公共利益是一个体现私权利与政府公权力之间力量博弈的复杂问题，必须从我国的国情出发，才能正确处理好两者之间的关系，我们可以借鉴境外国家和地区对我们有益经验，选用列举式加排除法方式，从实体法和程序法设计公共利益的范围，划清征收公共利益目的的边界。

三、街区制改造后的物权格局变动

《意见》表明，对于未建小区，要求不再批准建设封闭式小区，对于已建成小区，要求逐步打开，有学者将此称之为“拆围墙”。对于未建小区而言，业主并未开始支付对价获取物权，并未形成业主私有物权，因此不存在对业主私有权利的侵犯。而对于已建成小区要打开大门或者“拆围墙”，这必然会带来对业主既有权利的侵犯，因此，对于已建成小区的“街区制”改革不能理解为简单粗暴的“拆围墙”。

(一)对小区业主共有物权的侵犯

物权法第七十三条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。业主通过支付对价哦，以公摊面积的形式取得共有物权，享有共有部分的使用权。在小区大门打开之后，不支付对价的社会公众均可以使用小区共有部分，造成业主排他性的物权遭到侵犯。

(二)小区业主对于车位的使用权受到影响

物权法第74条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。分析此条，我们发现，对车位、车库的归属可以约定，但使用应首先满足业主的需要。街区制推广后，业主对于通过出售、附赠或出租获得的车位和车库的使用权依旧优先于外来车辆。但占用业主道路或者其他场地法定属于业主共有的车位使用权则会受到侵犯。一方面，外来车辆的增多造成了车位使用需求的增加，业主的公共车位将会受到侵占；另一方面，小区许多道路将划入公共路网的范围，本来的许多公共车位将会随着道路的公共化而消失，从而使业主的车位使用权遭到侵犯。

四、街区制改革的业主物权保护可能的现行法律路径

“街区制”改革必然会造成对业主物权的干涉，对于实施“街区制”改革的法律路径，有学者主张，基于我国的物权法律的立法及司法现状，在现有的物权法路径上解决开放小区产生的问题更为妥当，具体而言，有学者主张可参照适用房屋征收制度予以实现物权的转移[9]；而有学者则主张引入公共地役权制度来实现小区资源的共享[10]。在此，我们需考虑两方面群体的要求，一方面经过协商同意开放封闭小区的业主，另一方面为不同意开放小区的业主。孟勤国教授认为，这种所有权转移在物权法框架下有两种解决方式：业主与地方政府协商同意开放封闭小区；如果业主不同意，地方政府只能以征收、征用方式，在进行补偿的前提下，打开封闭小区[11]。而同意开放小区的业主，也可能存在不同的诉求，有的业主同意转移物权获得一次性的经济补偿，而有些业主则可能不同意转移物权。针对可能出现的意见，在选择实施的法律路径时，可具体问题具体分析，同意转移物权的业主，可通过征收制度达到开放的目的，而针对不同意转移物权的业主，则可通过设置地役权的方式予以解决，在保留业主物权的前提下使用小区公共资源而给予业主补偿。

(一)征收制度

征收是指国家基于公共利益的需要运用公权力强行取得集体、单位和个人所有的不动产权利的法律制度。随着社会的发展，源于西方的私权绝对性原则被打破，人们对私人所有权负担社会义务已经逐渐达成共识，因此，国家基于公共利益需求可以对私人财产权加以限制已经成为各个国家法制不可或缺的组成部分。《物权法》第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。我国2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称：《征收与补偿例》)第8条对征收房屋所依据的公共利益做出了明确的列举，有学者指出，我们可以按照“举重以明轻”的类推方法，将房屋的征收条件和补偿金额适用于小区道路的公共化实现上[9]。征收制度作为一种引发物权消灭与产生的法律制度，具有强制性、便捷性、单方性、补偿性等特征，因此成为国家实现公共利益的一件“利器”。征收使得所有权发生转移，将原来的业主共有物权征收为国家所有，就不会造成对已建成小区业主既有权利的侵害。

(二)地役权制度

地役权是指“依合同的约定而以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利”。在我国，通过设立地役权以实现公共利益的实践已存在，比如，通过给予供役地所有权人一定的经济补偿设立地役权来达到在供役地铺设电路、管道或者无线电信号塔等[12]。我国立法中也有对于地役权的明确规定，《物权法》中规定，地役权成立的前提条件是需役不动产与供役不动产的存在，地役权的设立目的是提高需役不动产的效益。街区制改革中存在三方主体：业主、社会公众及政府，街区制改革是为了增加社会公众的便利，因此，供役地即为小区业主不动产，需役地可为与小区业主不动产相邻的国有土地；而政府在其中是作为需役地所有权人——国家的代理人。因此，地役权制度为街区制改革提供了可供选择的制度。

五、推行街区制改革的最终归宿——业主私权的充分尊重

无论是通过征收的方式还是通过设立地役权的方式逐步打开已建成的封闭小区，都必然干涉到业主的私权，因此，开放小区应在审慎的态度下逐步推行，在推行的过程应充分尊重业主的私权，给予业主正当的权益保障。开放小区不是简单的“拆围墙”，而应当兼顾城市可持续发展与人民合法利益的保护。在街区制推行的过程中，应当充分尊重业主的权利，限制政府权利的滥用，因此，在街区制改革中，涉及拆迁工作时必须严格遵守物权保护制度，防止行政立法在设定制度时对公共利益放弃判断。街区制优劣的考量，标准在于能否让人民群众从中得实益，那么，无论是对于新建的开放社区还是逐步打开的已建成的封闭社区，政府都应将业主权利的保护作为首要考虑因素，对于开放已建成的住宅小区，不能采取一刀切的策略，应该在对小区的历史价值、战略价值、开放后的实际效用等因素进行综合考量后，做出开放与否或者开放程度大小的决定[13]。党的十八大提出，建设社会主义法治社会的总目标要求任何改革措施都必须有法可依。在民事领域应遵循法无禁止即可为的意思自治原则，为私领域提供足够的行动自由和创造空间。与之相反，对公权力行使的要求则是法无授权不可为，任何公权力的行使都要遵守行政法上程序正当的要求，随意侵害私权的行为要受到严格的规制和惩处。因此，我们在推行街区制的过程中，首先应该解决有法可依的基本问题，尽快将政策要求落实到法律制度中。