避免黑恶犯罪的过度拔高认定：问题、路径与方法

●何荣功

一、问题与必要说明

过去一年多，扫黑除恶专项斗争取得了明显实效。〔1〕2019年1月28日，公安部新闻发布会通报全国公安机关扫黑除恶专项斗争有关情况。截至2018年12月31日，全国公安机关共打掉涉黑组织1 292个，恶势力犯罪集团5 593个，破获各类刑事案件79 270起。全国刑事案件同比下降7.7%，8类严重暴力案件同比下降13.8%，人民群众安全感、满意度明显增强。参见《通报全国公安机关扫黑除恶专项斗争有关情况》，http://www.mps.gov.cn/n2254536/n2254544/n2254552/n6371377/index.html，2019年2月8日访问。对于扫黑除恶，中央一再强调，要善用法治，提升质效，依法推进，对于黑恶犯罪案件的认定要把握好法律政策界限，既不能降格处理，也不能人为拔高。较之于降格处理，如何有效避免黑恶犯罪的过度拔高认定，更值得重视和具有实践意义。首先，传统官僚体系中根深蒂固地存在着冒进、拔高思维的基因，对此邓小平同志曾有精辟的总结：“中国要警惕‘右’，但主要是防止‘左’。”〔2〕《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第375页。具体到扫黑除恶工作，拔高认定本质上就是“左”的思维与做法。其次，权力具有扩张的天性，任何犯罪都存在拔高认定或处罚过度的风险，该问题在眼下黑恶犯罪处理中也难免会出现。再者，虽然中央一再要求“防止为片面追求打击成效而下达办理黑恶势力犯罪案件的指标”，但有些地方或部门仍然遵循旧思维和做法，下达指标任务。为了完成绩效，办案机关有时“不得已”拔高认定。还有，作为要持续3年的专项斗争，甫始往往要体现行动的决心和力度，难免出现拔高认定的问题。黑恶犯罪的过度拔高认定，既违反刑法规定，也不符合中央扫黑除恶的精神与要求，还可能引起新的社会不稳定与对抗，应尽可能避免。

对于本文研究的问题，以下两点有必要说明：（1）笔者丝毫不否认过去这段时间扫黑除恶工作取得的巨大成效，这里主要围绕黑恶犯罪实践认定中出现的过度拔高问题展开分析。对该问题的研究有助于扫黑除恶工作的依法推进。（2）避免黑恶犯罪的过度拔高认定，既需要科学把握扫黑除恶中的刑事政策这一宏观问题，又需要对有关刑法条文和规范文件进行科学细致的解读。本文对两者兼有论述，对后者问题关注更多。

二、《指导意见》等关于黑恶犯罪认定标准是否降低

《刑法修正案（八）》颁布以后，有关黑恶犯罪的刑法规定并没有修改，立法自然不存在黑恶犯罪标准的变动问题。要回答黑恶犯罪的司法标准是否降低，需要重点考察扫黑除恶专项斗争以来的司法文件特别是2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），2019年4月9日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《恶势力意见》）、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“软暴力”意见》）等的有关规定。〔3〕此外，还有2019年4月9日起施行的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》。《指导意见》《恶势力意见》等在性质上虽然不是司法解释，只是属于司法文件，但实务中其实际承载着司法解释的功能，是当前黑恶犯罪司法认定的重要依据。

第一，根据上述司法文件的规定，黑恶犯罪中的个别具体类型犯罪的确存在犯罪门槛降低或变相降低的问题。比如非法拘禁罪，至今最高司法机关并没有颁布关于本罪定罪量刑的一般标准，针对国家机关工作人员利用职权非法拘禁，2005年最高人民检察院《关于渎职案侵权犯罪案件立案标准的规定》指出，国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌具有非法剥夺他人人身自由24小时以上的，或者非法拘禁3人次以上等情形，应当立案。对于黑恶犯罪，《指导意见》规定：“黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为刑法第238条规定的‘以其他方法非法剥夺他人人身自由’。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。”国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁，行为的社会危害性程度当然较之于一般民众要高，《关于渎职案侵权犯罪案件立案标准的规定》要求“非法剥夺他人人身自由24小时以上的”才立案以犯罪追究，而《指导意见》对于黑恶势力实施的非法拘禁，行为累计在12小时以上的，就要以非法拘禁罪定罪处罚。若从行为构成非法拘禁罪的时间看，《指导意见》的规定明显要严格，体现出对黑恶犯罪从严惩治的立场。

又如寻衅滋事罪，根据《刑法》第293条规定，本罪的情形包括：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。可见，实施《刑法》第293条规定的寻衅滋事行为，行为的情节只有达到“恶劣”“严重”等程度，才构成犯罪。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》将“多次随意殴打他人”“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响”规定为“情节恶劣”“情节严重”的具体情形。司法实践中，“多次”系指行为三次以上并无争议，但不同种类寻衅滋事行为能否累加计算？比如，甲实施了两次随意殴打他人和一次追逐、拦截他人，能否认定为“多次”寻衅滋事，从而认定为寻衅滋事罪。如严格按照罪刑法定的要求，难以得出肯定结论，因为上述情形并不符合刑法任何条款的规定。《指导意见》指出：“《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的‘多次’一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任。”《“软暴力”意见》更明确地指出：“三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。”《指导意见》《“软暴力”意见》明确肯定不同种类寻衅滋事行为应合并计算，这实际上在一定程度上变相降低了寻衅滋事罪的入罪标准。

第二，有的规定显示出黑恶犯罪司法认定标准放宽或降低的趋势。该问题最明显体现于最新司法文件关于“软暴力”的规定上。根据《刑法》《指导意见》的规定，黑社会性质组织和恶势力犯罪都可以“暴力、胁迫或者其他手段”实施，其中，“其他手段”当然不排除“软暴力”。只是“软暴力”毕竟与黑恶犯罪惯常使用的暴力、胁迫手段有别，所以，对于“软暴力”作为黑恶犯罪特别是黑社会性质组织犯罪手段，过去刑法理论和实践都持相当谨慎态度。〔4〕2015年《会议纪要》指出：“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”《“软暴力”意见》在界定“软暴力”内涵的同时，明确指出：“‘软暴力’手段属于刑法第294条第5款第3项‘黑社会性质组织行为特征’以及《指导意见》第14条‘恶势力’概念中的‘其他手段’。”上述规定松懈了过去司法实践关于“软暴力”作为黑恶犯罪手段的节制立场，不可避免地带来黑恶犯罪认定的相应扩张。

第三，有的规定或者现行规定对过去规定的修改，也可能引起黑恶犯罪司法认定标准的降低。众所周知，“经济特征”是黑社会性质组织非法控制社会的物质基础，〔5〕参见陈佳佳、刘邦明、胡渡渝：《黑社会性质组织危害性特征的司法认定》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第107集，法律出版社2017年版，第174页。对黑社会性质组织的认定具有重要意义，2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《会议纪要》）指出：“‘一定的经济实力’，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益……各高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的‘经济实力’在20～50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。”扫黑除恶专项斗争以来，《指导意见》《恶势力意见》《“软暴力”意见》等新颁布的司法文件都不再对“经济特征”作具体数额规定。对此，有的司法人员难免会认为眼下黑社会性质组织成立不再有经济实力条件的限制。司法人员不重视或者放弃“经济特征”的认定，将不可避免地导致黑社会性质组织司法认定标准的降低。

与上述不同，《指导意见》《恶势力意见》等司法文件整体上严格认定黑恶犯罪标准，避免黑恶犯罪认定人为拔高的立场是鲜明的。比如针对黑社会性质组织认定，《指导意见》明确强调“应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害性，做到不枉不纵”。《指导意见》还特别要求犯罪认定要“坚持法定标准，坚持以审判为中心……强化程序意识和证据意识，正确把握‘打早打小’与‘打准打实’的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策”。《恶势力意见》进一步强调，要“准确认定恶势力和恶势力犯罪集团，坚决防止人为拔高或者降低认定标准”“坚持以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求，严格执行‘三项规程’”等。而且《指导意见》针对有些问题的规定，如果办案人员能够科学理解并严格依法适用，还可以在一定程度上起到限制黑恶犯罪范围的作用。比如，恶势力特别是恶势力犯罪集团和黑社会性质组织的界限一直是困扰司法实践的难题，《指导意见》《恶势力意见》都明确区分恶势力、恶势力犯罪集团和黑社会性质组织，这毫无疑问有助于司法机关避免将本属于恶势力犯罪特别是恶势力犯罪集团的案件拔高认定为黑社会性质组织。另外，《恶势力意见》关于“恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准”最新规定（后文详述），更是明显体现出限制恶势力范围避免过度拔高认定的立场与精神。

由上分析可见，关于黑恶犯罪，《指导意见》《恶势力意见》等只是在个别犯罪要件上出现降低或变相降低标准的问题，整体上严格限制其范围的立场并没有改变，这是黑恶犯罪构成要件解释和认定有必要明确的前提性问题。

三、黑社会性质组织“非法控制特征”的扩张与教义限制

（一）“非法控制特征”〔6〕在司法文件和实践中 “非法控制特征”多称“危害性特征”。笔者认为，对一定地区或行业的非法控制本身就是对行为危害性的描述。只是相对于“危害性特征”，“非法控制特征”对行为危害性的描述更为具体、精确，更符合黑社会性质组织本质的要求，也更能体现对行为危害性的程度限制。本文采用“非法控制特征”的表述。认定标准的扩张

根据《刑法》第294条规定，成立黑社会性质组织必须同时具备“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“非法控制特征”。其中，“组织特征”“经济特征”“行为特征”是黑社会性质组织的基本特征 ，“非法控制特征”是其他三个特征互相影响、互相作用，共同催生的特征，属于黑社会性质组织的根本特征。〔7〕同前注〔5〕，陈佳佳、刘邦明、胡渡渝文。既然黑社会性质组织成立是上述四个特征的有机统一，那么上述四个特征的认定都应严格把握，任何一个特征认定上的松懈，都会导致黑社会性质组织的不适当拔高。只是与其他三个特征相比，实践中“非法控制特征”认定标准降低导致的问题更为突出。具体来看，“非法控制特征”认定标准的扩张，不仅体现在会议纪要等司法文件中，也出现于具体案件处理上。

所谓“非法控制特征”，即“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。其中，无论是“称霸一方”“一定区域”“一定行业”的概念，还是“非法控制”“重大影响”“严重破坏”等术语，都具有浓厚的规范色彩，因概念不明确，词义解释空间大，司法人员往往不好准确把握。为了明确“非法控制特征”的认定标准，2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《会议纪要》）、2015年《会议纪要》《指导意见》以及系列指导性案例都一直试图将上述特征解释得更具体、更容易把握。比如，2009年《会议纪要》以例示方式具体列举了8种可以认定为具有“危害性特征”（非法控制特征）的情形。〔8〕具体包括：对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。2015年《会议纪要》针对上述8种情形作了更进一步的规定。〔9〕《会议纪要》指出，第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；第2种情形中的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大（最低数额标准由各高院根据本地情况在20～50万元的幅度内自行划定）、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一；第3、4、5种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大（数额标准同上）、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一等。

严格按照刑法的规定，没有疑问的是，“非法控制特征”认定的核心在于判断行为是否形成了“非法控制或者重大影响”。而且，对于黑社会性质组织“非法控制特征”，既然刑法明确规定为“形成非法控制或者重大影响”，那么严格贯彻同质解释原理，这里的“重大影响”应当与“非法控制”具有相当性。“非法控制”和“重大影响”的实质都是支配，强调的都是犯罪行为对一定地区或特定行业社会关系的控制力、支配力和影响力，只是表现形式上有所不同而已。〔10〕参见周光权：《黑社会性质组织非法控制特征的认定——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分》，《中国刑事法杂志》2018年第3期。行为是否存在“非法控制”或者“重大影响”，需要结合组织规模、存续时间、组织实施的违法犯罪行为及其强度、组织经济实力及行为造成后果综合判断。即便行为造成了严重后果比如人员伤亡或重大财产损失，如果组织缺乏对一定地区或行业的控制力，那么就不能认定为符合刑法规定的“非法控制特征”。立足于“非法控制特征”的本意，不能不说2009年和2015年两个《会议纪要》的规定存在过度扩张的问题：一方面，在概念表述上，刑法规定的“非法控制”“重大影响”的概念被上述两个《会议纪要》切换为“重要影响”“严重影响”；另一方面，对于“非法控制特征”的认定，上述两个《会议纪要》，特别是2015年《会议纪要》更是没有将其严格限定在与非法控制、支配同质的程度，将单纯的行为造成的后果严重的情形（比如2015年《会议纪要》对2009年《会议纪要》规定8种情形中的第3、4、5种情形“造成严重影响”的解释）也规定为符合“非法控制特征”。此外，2009年《会议纪要》关于“非法控制特征”兜底条款的设置，即“其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形”，更是为“非法控制特征”的实践扩张预留了罪刑法定的空间。

在案件处理上，司法人员因没有正确理解和适用刑法规定“非法控制特征”导致黑社会性质组织过度拔高认定的情形也多种多样。

有的办案人员在认定黑社会性质组织时，只是重视“组织特征”“行为特征”的判断，忽视或不重视“经济特征”和“非法控制特征”（特别是“非法控制特征”）对黑社会性质组织成立的意义。比如，在郑某某等组织、领导黑社会性质组织、寻衅滋事、非法拘禁、盗窃、容留他人吸毒、贩卖毒品、参加黑社会性质组织案中，人民法院认定被告人郑某某犯组织、领导黑社会性质组织罪的主要事实和理由是：“2014年3月份以来，被告人郑某某纠集被告人王某某（另案处理）、门某、肖某等人结成犯罪团伙……多次在某某县实施寻衅滋事、非法拘禁、盗窃等刑事犯罪案件，犯罪情节恶劣，已造成重大社会影响。”“证据能够证实以郑某某、王某某为首，门某、肖某等人为成员的涉黑犯罪组织的组织特征和经济特征，其中，郑某某、王某某提供生活资金和毒品等方式来笼络和控制组织成员，提供作案资金、作案工具，组织门某、肖某等人实施犯罪，并用犯罪所得收益等收入来支持犯罪集团活动，而门某、肖某等部分成员集中吸食毒品，遇事统一行为，听从郑某某、王某某安排，积极参与犯罪，该组织已形成一个共同的利益犯罪团体，有一定的社会负面影响力，且有被害人陈述、证人证言及相关书证在卷佐证，足以认定。”〔11〕参见（2016）豫1324刑初530号刑事判决书。本案中，人民法院就忽视了“非法控制特征”的认定，这种做法实际上没有真正把握黑社会性质组织的本质。

有的办案人员虽然注意到了“非法控制特征”的认定，但缺乏或者回避对行为如何符合“非法控制特征”进行事实和法律的必要论证。〔12〕参见（2017）粤1972刑初2473号刑事判决书。根据刑法规定，不管是“非法控制”，还是“重大影响”，都系针对特定行业、发生于特定区域，并非抽象的概念或存在。一旦“非法控制或者重大影响”变成抽象和缺乏实体内容的概念，那么该特征不仅起不到限定黑社会性质组织范围的立法初衷，相反却有可能为黑社会性质组织恣意拔高认定提供罪刑法定依据。

有的办案人员采取“打包式”做法，司法文书在列举了行为人实施强迫交易、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪后，对于行为是否符合黑社会性质“组织特征”不作进一步地分析、论证，往往以“综上所述”等笼统地指控或认定行为人构成黑社会性质组织。这种做法不妥之处在于办案人员忽视了黑社会性质组织系刑法规定的独立罪名，具有独立构成要件，行为是否成立黑社会性质组织罪，办案人员需要对涉案行为是否具备“组织特征”“经济特征”“行为特征”“非法控制特征”进行独立、逐一的判断与认定。

（二）“非法控制特征”的解释立场与再界定

1.问题焦点与限制解释立场的重申

关于“非法控制特征”的规定，无论是“称霸一方”“一定区域”“一定行业”，还是“非法控制”“重大影响”“严重破坏”，本质上都属于规范构成要件要素。笔者无意否定规范性构成要件存在的价值，而且从立法技术上讲，放弃了规范构成要件，黑社会性质组织的把握将更为困难，而只要立法采取规范构成要件的立法技术和概括性表述，就无法回避犯罪认定中的不确定性问题。无论是过去“打黑除恶”时期，还是当下“扫黑除恶”的新时代，“非法控制特征”含义扩张而导致黑社会性质组织过度拔高认定的问题一直比较突出。个中原因是复杂和多方面的，其中与国家对黑恶犯罪奉行的“严惩”方针政策有着重要关系。在现代社会，刑事政策与刑法早已跨越了“李斯特鸿沟”，呈现出明显靠近的趋势。刑事政策对刑法具有指导意义，对犯罪构成具有制约功能，〔13〕参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期。刑法解释方向和立场必须考虑国家特定时期或针对特定犯罪的刑事政策。“依法严惩”的基本方针和国家对黑恶犯罪宽容度的降低不可避免地带来黑恶犯罪的扩张认定，但是这并不能从根本上动摇对黑社会性质组织应谨慎、限制认定的立场。

首先，严格限制黑社会性质组织范围是其本质决定的。在现代国家，保障社会安全是政府最基本职能之一，官僚体系的权威及通过官僚体系实现对社会的有效管理和控制，是实现政府职能的基本条件。一般情况下，犯罪表现出的是通过对法规范的违反从而造成法益侵害，犯罪更多是行为对他人权利的侵害，刑法的目的是通过确证规范的效力，即规范的普遍遵守以实现对各种法益的保护。〔14〕参见［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》第6版，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第15页。黑社会性质组织和恶势力犯罪之所以较之于一般犯罪具有更大的社会危害性，国家刑事政策之所以要更严厉惩治，根本原因是此类犯罪不仅侵害了法益，表现出与法规范的冲突，更重要在于其与政府正式行政相冲突，〔15〕参见陈伟：《黑恶势力与地方治理——太平天国时期江浙地区枪船现象的政治学考察》，《党政研究》2016年第3期。体现出与国家对社会有效管理和控制的根本性对抗，从而散发出浓厚的政治性味道。对于黑社会性质组织的严重社会危害性，有学者这样写道，黑社会性质组织是为了与正统社会相对抗而存在的，只有在一定区域、行业内形成了非法控制才意味着在正统社会之外还存在一个非法的、地下的“黑”社会。〔16〕同前注〔10〕，周光权文。这正是中央高度重视扫黑除恶专项斗争并强调其政治性的根本原因所在。黑社会性质组织通过实施违法犯罪行为，在一定区域或行业，形成非法控制或者重大影响，动摇了国家对社会的有效管理与控制。所以，无论是“非法控制”的理解，还是“重大影响”的解释，都不能脱离黑社会性质组织的本性。“非法控制”“重大影响”都只有体现出对社会的非法控制属性时，才具有认定为黑社会性质组织的必要性和正当性。

其次，黑社会性质组织在整个犯罪构造中的地位决定了应谨慎认定并限制其成立范围。如果对现实社会的违法犯罪进行整体性考察，那么犯罪呈现的是具有内在规律性的“金字塔”构造。治安案件和轻微犯罪处于“金字塔”结构的最基层、底端，黑社会组织是整个犯罪的至高形态。根据刑法规定，我国目前尚不存在黑社会组织，作为黑社会组织前端的黑社会性质组织是我国刑法规定的有组织犯罪的最高级、最严密的形态。〔17〕参见黎宏：《刑法学总论》第2版，法律出版社2016年版，第285页。从实践看，我国采取的是政府主导的经济社会发展模式，政府对社会具有强大的动员力、管理力和控制力。在这种体制下，黑社会性质组织的存在、维系和发展都面临制度性障碍。所以，当下黑社会性质组织即便在我国存在，往往只能例外性地存在于那些基层政权薄弱的地区或某些特定行业、领域。这是我们依法推进扫黑除恶专项斗争中应秉持的基本理性，也在根本上决定了司法机关对包括“非法控制特征”在内的黑社会性质组织的认定必须采取审慎立场和态度。刑法作为社会需求的产物，必须回应现实社会的需求，但在罪刑法定时代，刑事政策无论如何都不能随意超越和过度扭曲事物本质，超越刑法规定追求惩治犯罪的效果将会破坏刑法的自治性，背离刑事法治精神与要求。

2.“非法控制特征”的教义限制与排除认定的情形

立足于黑社会性质组织的本质，对“非法控制特征”含义作如下层面再界定是必要的，以下情形应排除“非法控制特征”的认定。

第一，在犯罪难以成立犯罪集团时，应排除“非法控制特征”的认定。按照组织的严密程度，犯罪集团可以分为普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。〔18〕同上注。如前指出，既然黑社会性质组织是当前我国刑法规定的有组织犯罪的最高级、最严密形态，那就意味着黑社会性质组织必须具备普通犯罪集团的基本特征。《刑法》第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”根据刑法规定，成立犯罪集团除了需要主体多数性和组织稳定性之外，还要求行为目的的明确性，即犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为。〔19〕参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第388页。如果行为不具有明确犯罪目的，难以认为成立犯罪集团，也就无从谈起构成黑社会性质组织。比如，甲公司以年利率50%从事民间借贷活动，交易数量达千万，其中部分借贷产生纠纷。为了催还本金和利息，甲公司在人民法院起诉借款者的同时，公司负责人和员工对多名借款者使用了暴力、威胁手段，在当地产生恶劣影响。该案不能简单地认为成立黑社会性质组织，因为民间借贷本质上属于资金融通的行为，年利率50%虽然不受法律保护，不能认为是合法的，但难以简单地认定构成犯罪从而认定甲公司的行为属于以犯罪为目的。甲公司及其员工行为虽然可能依法构成故意伤害罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪等，但由于无法评价为犯罪集团，自然不存在“非法控制特征”的认定问题。

第二，在非法控制对象只是针对内部成员，属于“内部管理性非法控制”的，应排除“非法控制特征”的认定。组织性是所有犯罪集团的共性特征，也就是说，无论是一般犯罪集团，恶势力犯罪集团，还是黑社会性质组织，都应具备组织性特征。组织意味着成员之间存在领导与被领导关系，〔20〕同前注〔17〕，黎宏书，第285页。组织的本质在于组织体内部的有序管理和控制。即便对一般犯罪集团而言，首要分子对组织本身和其他成员也有领导、管理、控制作用，但这里的管理、控制属于内部性管理、控制。与此不同，要成立作为犯罪集团高级形态的黑社会性质组织，除了具备一般犯罪集团的内部自我管理、控制之外，关键在于该组织通过实施刑法规定的违法犯罪行为，形成对一定领域或行业的控制或重大影响，即“外部社会性”控制。而只有某一组织具备“外部社会性”控制时，才能真正显示出与政府和社会正统管理的对抗。所以，某一犯罪组织究竟只是属于一般犯罪集团，还是超越了一般犯罪集团成为黑社会性质组织，重在考察非法控制的属性，即究竟只是针对内部成员或组织内部运行而言，还是超越犯罪集团内部，形成对外一定区域或者行业的非法控制。当非法控制只是具有犯罪集团的“内部性”而无法体现“外部社会性”时，不能认定行为符合《刑法》第294条关于“非法控制特征”的规定，从而肯定黑社会性质组织的成立。比如，在行为人开设赌场或强迫卖淫的场合，即使参与犯罪集团的人员较多，内部结构组织性明显，成员分工明确，为了违法犯罪活动顺利进行，首要分子对犯罪集团的部分成员（包括参赌人员或卖淫女性）实施暴力、胁迫行为，即便造成了一定伤亡结果或者较大社会影响，如果暴力、胁迫行为只是针对集团内部成员，系出于对犯罪集团内部管理之需，那么该场合下的犯罪集团就只是属于一般犯罪集团，不能认为具备“非法控制特征”从而拔高认定为黑社会性质组织。

根据刑法规定，非法控制必须“在一定区域或者行业内”。2015年《会议纪要》指出，黑社会性质组织所控制和影响的“一定区域”，应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。该《会议纪要》还特别强调，如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。可见，关于非法控制的“外部社会性”，2015年《会议纪要》明显采取了限制解释的立场，既明确了“一定区域”（包括“一定行业”）认定原则和思路，又采取了反向列举的方法将非法控制或影响仅仅局限于一座酒店、一处娱乐场所的情形排除在外。与正面解释“非法控制特征”含义的做法相比，反向归纳和列举不具备“非法控制特征”的情形，标准可能更明确和更具有可操作性。

当前实践中值得研究的问题是：当违法犯罪针对社会不特定对象，并不明显局限于“一定区域”或者“行业”时，能否肯定非法控制的“外部社会性”从而认定黑社会性质组织的成立？比如，某犯罪集团采取暴力、胁迫等手段非法讨债，违法犯罪跨越不同地区，针对不同对象，在“组织特征”“行为特征”“经济特征”都具备的情况下，能否肯定“非法控制特征”从而认定为黑社会性质组织。笔者认为，当行为针对社会不特定或者多数对象时，行为已具备公共性或者社会性，并不疑问。正因为如此，刑法理论上对公共安全的解释普遍认为是不特定或多数人的安全。〔21〕参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2017年版，第295页；同前注〔19〕，张明楷书，第687页。而且，一概绝对地认为行为的非法控制只能局限于某一个区域或行业，也不符合社会事实。黑社会性质组织实力越强大，其非法控制或影响的区域或行业随之也会越广泛，完全可能超越某一地区或行业。只是问题在于：一方面，对于“非法控制特征”，《刑法》明确规定为“在一定区域或者行业内”形成非法控制或者重大影响。2015年《会议纪要》指出：“黑社会性质组织所控制和影响的‘一定行业’，是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动，对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的，同样符合‘非法控制特征’（危害性特征）的要求。”无论是一定区域，还是一定行业，都是具有实体内容的概念，在区域性和行业特征不明显的情况下，肯定“非法控制特征”，将存在有违刑法和司法文件规定之嫌。另一方面，在黑社会性质组织尚处于初前期阶段，如果违法犯罪的区域或对象不特定，势必会影响或削弱行为的非法控制或影响力，在这种情况下，其能否达到刑法要求的“非法控制”程度，就不无疑问。所以，对于上述情形，司法机关还是应谨慎认定“非法控制特征”。

第三，对“一定区域或者行业”的非法控制没有达到“控制或者重大影响”程度时，应排除或谨慎认定“非法控制特征”。这是关于“非法控制特征”量的规定，也是恶势力犯罪集团和黑社会性质组织区别的关键所在。控制的本质是行为人对事物的支配关系，既然刑法将“控制或者重大影响”并列规定，根据同质解释的原理，“重大影响”当然应当达到或至少接近“控制”的程度。如前所述，2009年和2015年《会议纪要》对于“非法控制特征”的规定并没有很好地遵守同质性，在这种情况下，司法人员在具体案件处理时应尽可能避免进一步降低《会议纪要》的规定。比如，行为未与他人形成竞争关系的，不应成立非法控制；重大危害后果不能归属于行为人的，不能认定为非法控制；被告人一直本着大事化小的态度处理矛盾的，难以认定具有非法控制性；所谓的“联营体”为维护经营活动结成联盟的，不应属于非法控制。〔22〕同前注〔10〕，周光权文。行为人虽然使用暴力、胁迫等非法手段，但对于纠纷主要诉诸行政或司法渠道解决问题的，不宜认定为非法控制。

第四，避免“借用思维”与公司、企业排除涉黑（恶）犯罪认定的情形。“非法控制特征”的成立当然以控制行为系非法为前提，如果行为对一定地区或行业的控制系通过合法行为，自然不存在符合“非法控制特征”的问题。该问题在公司、企业涉黑（包括涉恶）认定中有必要特别注意。实践中虽不排除行为人为了实施黑恶犯罪而专门成立公司、企业，或者公司、企业成立后，主要从事黑恶违法犯罪活动，但更多的情况是：公司、企业依法成立后，在经营管理过程中部分行为牵涉黑社会性质组织（包括恶势力）违法犯罪。公司、企业作为组织形式而存在，自身除了具有一定的组织性特征和一定的经济实力，也具有一定外部影响力，而且，公司、企业的规模越大、实力越强，外部影响力往往也越大。如果公司、企业成立后并非专门或主要从事违法犯罪活动，或者说公司、企业组织形式并不是为了违法犯罪而存在，只是在经营过程中部分行为涉及黑社会性质组织（包括恶势力）违法犯罪活动，那么我们就不能简单将公司、企业在正常生产经营过程中自身具有的组织特征、经济实力特征和一定的影响力事实“借用”或“挪用”以认定该公司、企业符合黑社会性质组织（包括恶势力）特征进而将其认定为黑社会性质组织（包括恶势力）。黑社会性质组织（包括恶势力）成立所需的“非法控制特征”（包括“组织特征”和“经济特征”）必须要有一定独立性，即独立于公司、企业正当经营管理的框架与体系之外。

四、“恶势力”刑法含义的扩张与界定

司法实践中，较之于黑社会性质组织，恶势力拔高认定的问题更为突出。随着《恶势力意见》 颁布，有些问题得以明确或解决，但仍存在不少问题需进一步探讨与厘清。

（一）一种不正确的观念（做法）

当前实践中，一种有力的观点认为：“恶势力”并非刑法概念，即便司法机关认定某行为系恶势力犯罪，也不会单独判处被告人恶势力罪名并单独适用刑罚，所以，司法机关对于恶势力犯罪放宽、拔高认定无关大局，没有必要如黑社会性质组织认定那样严格限制。这种观念（做法）是不正确的。

首先，从法律性质看，“恶势力”的确并非严格意义上的刑法概念，只是因为过去“严打”时期都将其与黑社会性质组织一起列为惩治重点，其逐渐成为司法实践和学者研究所使用的术语。《指导意见》出台前，恶势力并不具有正式刑法制度的地位，对恶势力犯罪的事实认定和法律适用，都是围绕恶势力是否构成共同犯罪、是否成立犯罪集团以及恶势力构成何种罪名进行的。〔23〕参见黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2018年第2期。但恶势力作为非正式制度的状态被《指导意见》改变，《指导意见》规定：“在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用‘恶势力’等表述加以描述。公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时，应当按照上述规定，区别于普通刑事案件，充分运用刑法总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。”〔24〕各地法院对于判决书是否使用“恶势力”做法并不一致，有的地方使用该概念，有的地方明确要求尽量不使用该术语认定犯罪。后者的主要原因是，该概念的使用，可能会增加犯罪人不服判决而提起上诉。对于将罪刑法定原则奉为圭臬的现代刑法而言，《指导意见》上述规定的正当性显然面临疑问，但其明确规定允许以“恶势力”对特定组织及其违法犯罪活动作整体评价、对行为主体作区分性提示，这事实上肯定了恶势力作为一种半正式刑法制度的地位，〔25〕同前注〔23〕，黄京平文。恶势力由此获得了刑法上的正式身份。这种情况下，“恶势力”刑法学含义的界定就成为无法忽视的重要问题。准确界定恶势力犯罪事关扫黑除恶工作的精准开展，过度扩大或拔高认定恶势力犯罪，都将导致扫黑除恶专项斗争偏离法治轨道。而且，尽管恶势力不属于刑法中的独立罪名，行为性质也最终要依照刑法总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定等处理，但《指导意见》《恶势力意见》已清楚地表明恶势力法律标签的确定将带来恶势力所属罪行的从严处罚，对此自然不能轻率马虎。

其次，特别有必要注意的是，当前扫黑除恶专项斗争并非仅仅是一项法律活动，带有很强的政策性和政治性。〔26〕对于扫黑除恶的核心要义，中央明确强调了“三性”，即政治性、全面性、彻底性。实践中，“恶势力”概念早已超出法律范畴，是个兼具法律和政治双重否定性评价的术语或话语体系。而且，对犯罪人而言，恶势力在政治上的否定性评价及其产生的负面后果甚至可能远远超过其在法律层面的否定性评价及后果。行为一旦被定性为恶势力犯罪，这个标签对犯罪人及其家庭和社会关系都会产生强烈的负面效应。沉重的标签必须慎重且有节制地适用。

（二）“恶势力”的概念：变迁与小结

概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，〔27〕参见［美］E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。对恶势力概念变迁的梳理，有利于明确其范围和适用立场。

早在1999年，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）就对农村恶势力犯罪案件有专门规定：“对于团伙成员相对固定，以暴力、威胁手段称霸一方，欺压百姓，采取收取‘保护费’、代人强行收债、违规强行承包等手段，公然与政府对抗的，应按照黑社会性质组织犯罪处理。”《纪要》虽对恶势力特征有所描述，但并未对其含义作完整的界定。关于恶势力的性质，《纪要》倾向于拔高认定为黑社会性质组织。

2009年《会议纪要》明确界定了恶势力的性质与含义：“‘恶势力’是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。‘恶势力’一般为三人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。”2009年《会议纪要》明确将恶势力界定为犯罪团伙，并描述了恶势力的特征以及其惯常实施的违法犯罪类型。

《指导意见》进一步明确了恶势力犯罪含义，规定“具有下列情形的组织，应当认定为‘恶势力’：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众‘打砸抢’等。”“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”

与2009年《会议纪要》相比，《指导意见》关于恶势力犯罪有不少新的规定和表述：在行为主体上，将“纠集者、骨干成员相对固定”修改为“纠集者相对固定”等；在行为特征中，增加了“欺压百姓”用语；将此前《会议纪要》规定的“尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”修改为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”；明确了成立恶势力犯罪所必须的基础违法犯罪行为和可能附随实施的违法犯罪行为；规定了恶势力犯罪集团的概念、特征以及指出了司法文书可以使用“恶势力”的概念。

刚刚颁布的《恶势力意见》围绕恶势力的性质、分类、主体特征、行为特征、结构特征等作了进一步规定，特别是其中例示性排除恶势力认定的规定，对于限制恶势力以及恶势力犯罪集团的范围，更是提供了可操作性标准。比如，《恶势力意见》 第5条规定：“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。”

综上可见，“恶势力”的概念和范围经历了一个从模糊到逐步清晰的过程，而且，司法文件显示出限制其范围的趋势与立场：第一，在性质上，1999年《纪要》之后的司法性文件都是将恶势力与黑社会性质组织严格区别，将其明确定性为尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪团伙或组织。第二，《指导意见》《恶势力意见》进一步区分恶势力与恶势力犯罪集团以及有关恶势力犯罪集团的规定，实际上表明即便是恶势力犯罪集团，也不能拔高认定为黑社会性质组织。第三，《恶势力意见》有关恶势力的规定，特别是排除恶势力（包括成员）情形的规定进一步体现出限制恶势力范围的立场。除上述指出的《恶势力意见》第5条规定外，其第7条和第8条规定也属于此种典型情形。〔28〕《恶势力意见》第7条规定：“……对于‘纠集在一起’时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”第8条规定：“……但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。”

（三）司法文件将恶势力界定为“组织”的理解与简要评论

如前所述，在术语使用方面，2009年《会议纪要》与《指导意见》关于恶势力的表述并不尽一致，前者将恶势力表述为“犯罪团伙”，后者在界定恶势力的概念时使用的是“组织”“违法犯罪组织”。《恶势力意见》沿用了《指导意见》的规定。在刑法中，“组织”往往与“犯罪集团”或“有组织犯罪”相联系，“组织”术语的使用，是否意味着《指导意见》《恶势力意见》对于恶势力犯罪的定性发生了改变？即是否表明只有达到犯罪集团或者有组织犯罪程度时，才应将特定犯罪组织认定为恶势力犯罪？《指导意见》颁布后，有学者将恶势力界定为有组织犯罪形态，比如周光权教授写道：“恶势力团伙是在从一般团伙犯罪向黑社会性质组织犯罪动态发展过程中处于较高级阶段的有组织犯罪形态。”〔29〕同前注〔10〕，周光权文。

有必要指出的是，恶势力作为一个兼具政治和法律双重否定性评价概念，整体上节制其范围的立场是值得肯定的，但将其界定为一种有组织犯罪形态，既不符合社会现实，在理论解释方面也面临明显的疑问。首先，法律必须面对现实社会问题，我国眼下恶势力犯罪更多仍然是以犯罪团伙形式存在，组织程度相对低，结构形式比较松散，无法达到犯罪集团或有组织犯罪的程度。对于此类恶势力急需专项治理，防止坐大成势，生长为犯罪集团甚至黑社会性质组织。如果将恶势力犯罪严格界定为有组织犯罪形态，那么势必会导致实践中那些没有达到有组织形态的恶势力团伙无法纳入本次扫黑除恶专项斗争的惩治范围，与“扫黑除恶”的政策初衷相背离。其次，任何概念的含义都离不开解释。在解释方法上，与刑法条文解释一样，规范性文件的概念用语也要坚持体系性理解。如前指出，《指导意见》 第14条明确了恶势力系组织的含义后，第15条又专门规定了恶势力犯罪集团的概念和特征。《恶势力意见》第4条在规定恶势力概念同时，第11条专门重申恶势力犯罪集团含义。如果认为恶势力必须具有组织性，系犯罪集团，那么上述规定不仅难以协调，也面临体系性矛盾。

在语义上，“组织”一词既可以扩张解释，也可以限制使用。如果采取扩张解释，犯罪团伙也不妨可以理解为一种犯罪组织；相反，如果采取严格限制立场，犯罪团伙只有达到犯罪集团或有组织犯罪的程度，才可称之为“有组织性”。前者概念多为社会民众使用，专业领域多用后者狭义的称谓。《指导意见》《恶势力意见》将恶势力性质表述为“组织”“违法犯罪组织”，系广义的称谓，偏离了“组织”的专业惯常意义，不能将其与犯罪集团和黑社会性质组织中的“组织性”等同理解。就概念表达的科学性而言，该做法有失严谨，日后有必要修改完善。

（四）“恶势力”的解释立场与方向

司法实践中，由于对中央扫黑除恶精神把握不准和《指导意见》的理解偏差，有的地方或部门对恶势力认定机械地采取“三人三次的标准”，即只要三人以上共同故意实施《指导意见》规定的三次恶势力惯常实施的犯罪活动，就认定为恶势力犯罪。有的地方甚至出现将三人以上共同实施三次抢夺罪认定为恶势力犯罪的极端做法。《恶势力意见》颁布后，这种不正确的做法有望在一定程度上改善，但其中反映的对恶势力本质理解错位的问题不能忽视。结合《指导意见》《恶势力意见》的规定，关于恶势力的认定，有必要注意以下几个方面问题。

第一，关于“恶”的限制解释。在法律性质上，所有违法犯罪都属于“恶”，在这个意义上，任何类型的违法犯罪如果形成势力时，都属于恶势力。但这种对“恶”表面文义的理解并不符合恶势力本质。作为黑社会性质组织雏形或“进化”前阶段的恶势力犯罪，与黑社会性质组织具有相类似的本质，即必须体现出与政府对社会有效管理控制对抗的先兆。具体来说，恶势力违法犯罪行为应当体现逞强争胜、在社会上争夺影响力、在一定区域或者行业谋求控制或势力范围、打击竞争对手、插手民事经济纠纷的属性。如果行为人特别是纠集者主观上没有上述违法犯罪目的，行为在客观上也不体现上述性质，只是单纯实施抢夺、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索等违法犯罪行为，即使行为由多人共同多次实施，也只是成立一般性质的犯罪团伙、共同犯罪或犯罪集团，不能拔高认定为恶势力。《指导意见》强调成立恶势力需要“为非作恶，欺压百姓”的规定，以及《恶势力意见》第5条将单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动排除在恶势力之外的规定，都是基于此考虑。

第二，恶势力认定应重视“势力”的判断。完整地把握“恶势力”含义，“恶”与“势力”两者皆不能偏废。恶势力认定要重视“势力”存在与否的判断，也是司法文件的精神与明确规定。2009年《会议纪要》在界定恶势力时，特别强调要“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”。《指导意见》指出，行为要“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”。可见对于恶势力的危害性，现有司法文件既明确了下限，即扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，也规定了上限，即尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙或者尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。势力，顾名思义，是指权威、权势、实力。违法犯罪要成为一种“势力”，不仅参与者要达到3人以上，纠集者相对固定，多次实施违法犯罪活动，还需要“经常纠集”在一起实施违法犯罪，即违法犯罪行为要体现“经常性”。对此，《恶势力意见》指出：“‘经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动 ’，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于‘纠集在一起’时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”相对于此前的司法文件，《恶势力意见》关于恶势力构成要件尽可能量化规定，以提升实践认定的可操作性，但有必要注意的是：符合上述数字特征只是成立恶势力的必要条件，是恶势力成立的最低限度标准，司法人员对恶势力的认定应立足于恶势力的本质，对于行为究竟是否“成势”作实质性判断。恶势力犯罪作为黑社会性质组织的雏形，只有在黑社会性质组织发展趋势的意义上理解认定，才算真正把握了该概念的要义。“三人三次的标准”只是对《指导意见》《恶势力意见》的片段性理解，该标准虽简单明了，易于把握，但并不能提倡。

第三，关于“恶势力”外延的把握。如前指出，1999年《纪要》和2009年《会议纪要》都只是规定了恶势力含义和基本特征，《指导意见》明确了构成恶势力犯罪需要的基础性或惯常性犯罪以及附属性罪行，即司法实践中常称谓的“7＋×”违法犯罪。如果严格按照《指导意见》规定，在缺乏基础性犯罪行为场合，不宜仅根据附属罪行认定恶势力犯罪。但《恶势力意见》对此出现了模糊化立场：“恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。”该规定究竟意指基础性罪行包括“其他违法犯罪活动”，还是附属性罪行可以是“其他违法犯罪活动”，不同理解将影响到恶势力范围。考虑到“扫黑除恶”是当前开展的一项专项斗争，特别是《指导意见》对基础性罪行的规定已相当广泛的情况下，司法人员宜采取限制认定立场，不宜随便超越《指导意见》规定的7类基础性罪行认定恶势力，以免恶势力适用漫无边际地扩大。

五、避免黑恶犯罪过度拔高认定还需关注的两个问题

1.宽严相济刑事政策与“参加者”范围的限定。黑恶犯罪的场合，涉案人员往往比较多，特别是公司、企业涉黑涉恶案件更是如此。对于组织者、领导者和骨干成员应依法严惩，并无争议，存在的问题是：那些在公司、企业只是从事服务性、劳务性工作的人员，能否将其认定为黑恶犯罪的“参加者”。《指导意见》规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’。”《指导意见》从主客观两个方面界定“参加”的含义，从理论上讲，“参加”的含义似乎已很清晰明了。但是，一旦落实到具体案件的认定，往往产生争议。比如，甲明知所任职的A公司在正常经营的同时也从事黑恶犯罪活动，仍然受雇工作。但甲在A公司从事的只是单纯的服务性、劳务性工作，也没有领取额外报酬。对于该行为，如果不节制处罚范围，对“参加”采取扩大理解，很可能因为甲主观上明知A公司涉黑恶犯罪，客观上其提供的服务性、劳务性工作对黑恶犯罪的实施起到了一定帮助和便利，从而认定甲构成参加黑社会性质组织罪。这种做法难以认为是妥当的：首先，从行为的社会危害性及其程度看，相对于黑社会性质的组织者、领导者和骨干成员的行为，参加行为特别是积极参加之外的“一般性参加行为”的社会危害性及其处罚必要性要低得多，限定其处罚范围，是罪责刑相适应刑法基本原则的要求。单纯从事服务性、劳务性工作的行为，在性质上属于边缘性行为，与黑恶犯罪实施及其造成法益侵害之间的关联性不强，将其认定为黑社会性质组织违法犯罪的“参加”行为，明显有拔高行为性质之嫌，在解释方法上也是不科学的。其次，现代民主社会，任何制度建立和实施都须有人性基础，刑法也不例外。如果公司、企业并非以违法犯罪为主业，行为人在公司、企业中只是从事劳务性、服务性工作，在没有领取额外报酬的情况下，将其认定为犯罪，势必会导致刑法对公民基本生存权的过度排挤，有失人道。2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”该解释尽管是针对卖淫刑事案件规定的，但其中蕴含的人道主义精神和犯罪认定思路，值得借鉴。如前所强调，黑恶犯罪是个兼具法律和政治双重否定性评价的概念，相对于普通犯罪，其处罚范围更应审慎严格，将上述行为排除在黑恶犯罪之外，不仅有助于减少社会对抗，也更符合宽严相济刑事政策的要求。

2.关于避免“保护伞”的过度拔高认定。根据刑法规定，“保护伞”只是黑社会性质组织成立的选择性要件，但深挖和严厉打击保护伞，是“扫黑除恶”的应有之义和必然要求。〔30〕参见何荣功：《以新理念依法整体推进扫黑除恶专项斗争》，《检察日报》2018年2月1日第3版。当前司法实践有必要重视区分国家工作人员实施的贪污贿赂和滥用职权的行为与黑社会性质组织“保护伞”界限。比如，甲为某黑社会性质组织的组织者，因涉黑犯罪被起诉，国家工作人员张某接受黑社会性质组织的请托，非法收受财物，为其开脱罪责，徇私枉法。本案中，张某的行为依法成立受贿罪和徇私枉法罪，不能拔高认定为黑社会性质组织的“保护伞”。“保护伞”，顾名思义，应如“伞”一样地提供保护，行为是否属于黑社会性质组织的“保护伞”，要重点考察国家工作人员参与黑社会性质组织的程度，包括参与的时间、提供保护的形式、次数、力度、深度及是否获利和非法获利数额等，不能因眼下扫黑除恶专项斗争及要体现对国家工作人员的从严惩处而过度拔高行为的性质。