诚信原则在“借违法无效之名毁约”案型中的适用

●夏昊晗

在司法实务中，合同当事人一方“借违法无效之名毁约”的现象屡见不鲜，即合同当事人一方或双方明知违反法律或行政法规的强制性规定却缔结合同，嗣后一旦合同有效于己不利，便主动诉至法院要求确认合同无效，或者在被相对方诉请履行或承担违约责任之际以合同无效为由进行抗辩。其动机则不一而足，或是为了逃避履行合同义务，或是为了规避承担违约责任，亦有可能是为了谋取不当经济利益。例如，开发商于房价飞涨之际以未取得预售许可为由主张商品房预售合同无效；在农村宅基地房屋买卖合同履行完毕多年之后，出售方于拆迁之际以违反城镇居民不得购买农村房屋的禁止性规定为由主张合同无效；父母在以未成年子女名下房产抵押取得贷款后，又以违反非为被监护人利益不得处分其财产的强制性规定为由主张抵押合同无效。抛开合同依法本应被认定为有效的情形不谈，此类纠纷令人头痛之处在于合同因违法而应被认定为无效，然而当事人一方主张合同无效又明显违反诚信原则，支持其无效主张将严重背离普通人的法感情。

如何对待主张无效一方严重违反诚信原则的行为遂成为此类纠纷裁判的关键所在。于此，司法实务提供了三种裁判思路。第一种裁判思路是严格依法裁判，认定合同无效，仅于判定主张无效一方承担损害赔偿责任之时将其行为严重违反诚信原则之情事纳入考虑。〔1〕参见北京市第三中级人民法院（2018）京03民终10517号民事判决书、北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初5879号民事判决书。第二种裁判思路是想方设法认定合同有效，以免违法背信之人获益，主张无效的行为严重违反诚信原则有时则被作为论证合同有效的理由之一甚或唯一理由。〔2〕参见陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号民事判决书、河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6440号民事判决书。第三种裁判思路则采取折衷办法，即认定合同无效，但以主张无效之行为严重违反诚信原则构成权利滥用（恶意抗辩）为由禁止违法背信的一方主张无效，在结果上将无效合同作为有效合同对待。〔3〕参见山东省胶州市人民法院（2007）胶民重字第14号民事判决书。

上述第一种裁判思路在司法实务中占据主导地位。以商品房预售合同纠纷为例，在开发商以未取得预售许可为由主张商品房预售合同无效时，囿于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号，以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第2条关于未取得预售许可之商品房预售合同无效的明文规定，绝大部分司法裁判径直认定合同无效，〔4〕参见最高人民法院（2017）民申576号民事裁定书、最高人民法院（2013）民申字第675号民事裁定书、北京市高级人民法院（2018）京民申588号民事裁定书、江苏省高级人民法院（2018）苏民申1079号民事裁定书、吉林省高级人民法院（2018）吉民申3011号民事裁定书、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再498号民事判决书。即便在情感上倾向于制裁违法背信之开发商、保护购房者利益，亦不敢越雷池一步。问题是一旦认定合同无效，诚信守约之相对方即丧失实际履行请求权，而且以信赖利益损失为赔偿范围的缔约过失责任往往无法填补其实际损害，〔5〕关于缔约过失责任的损害赔偿范围问题，学界尚存争议。不过，司法实务和学界通说始终坚持原则上以赔偿信赖利益损害为限。参见最高人民法院（2016）民再3号民事判决书、陕西省高级人民法院（2017）陕民申12号民事裁定书；王利明：《合同法研究》（第1卷•第3版），中国人民大学出版社2015年版，第365页；崔建远：《合同法》第3版，北京大学出版社2016年版，第115页；韩世远：《合同法总论》第4版，法律出版社2018年版，第185页；朱广新：《合同法总则研究》上册，中国人民大学出版社2018年版，第221页。在结果上导致违法背信的一方反而处于比合同有效之时更为有利的地位，认定合同无效实则无异于为虎作伥。第二种裁判思路认定合同有效固然可以消除此种问题，然而此种纯粹结果导向的裁判思路在释法说理上却往往经不起推敲。例如，为了尽可能地认定商品房预售合同有效，少量司法裁判突破《商品房买卖合同司法解释》第2条关于“起诉前”取得预售许可补正合同效力的但书规定，将取得预售许可的时间放宽至一审法庭辩论终结前。〔6〕参见最高人民法院（2014）民申字第1684号民事裁定书、贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终766号民事判决书、广西壮族自治区河池市中级人民法院（2014）河市民二终字第35号民事判决书。然而，该司法解释的起草资料表明，最高人民法院将补正时间限定于起诉前系经过反复斟酌，并且明确摒弃了将补正时间放宽至一审诉讼期间的意见。〔7〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《〈最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第34～37页。姑且不论将补正时间限定于起诉前是否妥当，〔8〕有学者对此持批评态度。参见耿林：《论商品房预售合同的效力》，《法学家》2017年第1期。无视司法解释起草者的“立法”本意，将补正时间放宽到一审法庭辩论终结之前，至少从法学方法论的角度观之实非毫无疑问。以违反诚信原则为由认定合同有效亦并不妥当（此点较为重要，容后文详述）。退一步而言，即便认定合同有效在学理上存在可行的解释路径，在严格司法的政策背景下亦存在窒碍难行之处，因为任何解释路径均会直接或间接地与法律或司法解释相冲突，在法律或司法解释明文规定违反则无效的情形尤其如此。第三种裁判思路另辟蹊径，在司法实务中相当罕见。在后两种裁判思路中隐藏着一个至今尚未引起我国法学界足够关注的重大理论问题，即诚信原则于法律行为违法无效领域能否适用。具体而言，在当事人一方主张合同无效的行为严重违反诚信原则构成权利滥用的场合，能否禁止其主张无效，或者转而认定合同有效？

有鉴于此，同时考虑到此类纠纷在全国范围内源源不断地发生，通常还具有明显的群体性、民生性特征，长久以来一直困扰司法实务，“同案不同判”的现象也所在多有，本文拟在研究相关司法裁判的基础上挖掘本土经验并参酌比较法，对前述第二种和第三种裁判思路所涉及的理论问题进行学理阐释，以期裨益于司法实践和学术研究。

一、诚信原则适用于法律行为违法无效领域的例外可容许性

首先需要回答的前置问题是，在法律行为因违法而无效之情形，诚信原则是否尚有适用之空间，即对法律行为无效之法律效果是否尚可进行矫正。

（一）司法裁判分歧与未经必要论证的学界共识

就此问题部分司法裁判持否定态度，认为当事人一方主张合同违法无效严重违反诚信原则并不影响合同效力的认定或妨碍其主张无效之法律效果。其援引的理由大致可以概括为诚信原则的适用将导致法律禁令之规范目的落空，亦与法律行为无效系当然无效和绝对无效的特性相抵牾。例如，在“文某光、杨某芝与罗某、罗某英房屋买卖合同纠纷案”中，二审法院认定房屋买卖合同因违反禁止农民将其宅基地上房屋出售给本集体经济组织成员以外个人之规定而无效，但是判令无需返还房屋，其理由之一是房屋已交付十余年，买方也投入了资金修缮，卖方此时主张无效、要求返还房屋，有悖于诚实信用及公平原则。然而，四川省高级人民法院于再审时却认为：“涉房屋买卖合同无效。且该领域并非诚实信用原则所调整的范畴，自无该法律原则适用之余地。而合同无效的法律后果是，在能够恢复原状的情况下，必须予以恢复，亦不存在可变通的余地。二审判决认定房屋买卖合同无效但不判令买受人返还房屋的做法，相当于人民法院默认了当事人变相买卖宅基地的行为，客观上纵容了当事人规避法律的行为，既违背合同法第五十八条的明文规定，也损害法律、行政法规以及国家政策所维护的社会公共利益。”〔9〕四川省高级人民法院研究室：《四川省高级人民法院审判指导》（总第56期），经四川省高级人民法院审判委员会2018年第72次会议讨论后发布。需说明的是，此种表述或者相应的考虑并未体现在该案判决书中。参见四川省高级人民法院（2018）川民再482号民事判决书。类似的考虑，参见江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终986号民事判决书。又如，在“广州市麒圣物流有限公司与杨建伟房屋租赁合同纠纷案”中，法院明确指出：“本案因租赁标的物违法，租赁合同违反法律、行政法规的强制性规定，符合合同无效的法定情形，不论杨建伟在订立合同时是否存在隐瞒事实的情形，均应认定租赁合同无效。虽然杨建伟作为出租人主张合同无效而收回租赁物，与诚实信用原则相悖，有恶意抗辩之嫌，但是，如上所述，案涉租赁合同属于法定无效、当然无效。”〔10〕广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终7741号民事判决书。再如，“周世库与胡凤玲房屋买卖合同纠纷案”的二审判决在认定农村房屋买卖合同无效后指出：“周世库系自愿与胡凤玲签订协议将涉案房屋出售给胡凤玲，而胡凤玲控制使用该房屋已十余年，现周世库起诉要求确认合同无效，有失诚信，在导致胡凤玲经济损失的同时，亦必然对其正常生活造成重大影响，对此本院亦深表同情，但此并非改变对双方《买卖房屋契约》效力认定的合法理由。”〔11〕北京市第三中级人民法院（2018）京03民终10517号民事判决书。类似判决参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第17147号民事判决书。

部分司法裁判对此问题虽未予以正面回答，但间接表明了其肯定态度，因为其在个案中认定当事人一方主张合同违法无效因违反诚信原则而构成恶意抗辩，进而禁止其主张合同无效或认定合同有效。然而，此种司法裁判均直接适用诚信原则对合同无效之效果进行矫正，并未明示其理据，似乎认为诚信原则于此领域之适用系属理所当然，根本毋庸赘言。〔12〕毕竟诚信原则系“帝王条款”以及“现代民法的最高指导原则”等说法早已深入人心。当然，更有可能是司法实务并未深入思考这一问题。例如，在“青岛胶东建筑有限公司诉胶州市华鹏装饰有限公司建筑工程施工合同纠纷案”中，承包人以自己不具备法定资质为由主张合同无效。法院在判决中首先依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第1条关于承包人未取得建筑施工企业资质则合同无效的规定认定施工合同无效，但接着指出，“被告……以自己不具备建设资质为由直接提出原、被告之间的建设工程施工合同无效，旨在规避在有效合同情形下应当承担的违约责任，其行为显属恶意抗辩。所谓恶意抗辩就是指当事人违反诚信原则而针对对方的请求提出抗辩。自己承认违法了，主动提出合同无效，应不是善意的。其行为违反了诚信这一民法基本原则。无效制度设立的目的尽管主要是为了维护公共利益，维护国家的强制性规范的实施，但是它终要体现民法的诚信原则。被告……仅从事后趋于有利于自己的法律后果提出合同是否有效，这和诚信原则是完全相悖的。……本院认为，无效合同应当按有效合同的原则进行处理，即虽为无效合同但双方仍应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务”。〔13〕同前注〔3〕。又如，在“桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案”中，转让方在以出让方式从第三人处取得案涉土地之后、尚未依法进行确权登记之前，将土地转让给受让方，受让方依约全额支付了转让款，后转让方以违反《城市房地产管理法》第38条为由，要求确认转让合同无效，判令受让方返还案涉土地，一审法院判如所请。二审法院则认为：“依据双方当事人签订的宅基地转让合同的约定，转让方海旺兴业公司的主要义务就是将土地变更登记到受让方桂子丹的名下，受让方桂子丹的主要义务就是支付价款。依据诚实信用原则，在受让方桂子丹按照合同约定履行支付价款的义务的前提下，转让方海旺兴业公司就负有将出让土地过户到受让方桂子丹名下的义务，包括使转让的出让土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件。转让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，以自己违约的事实，主张合同无效，属于违反诚实信用原则的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支持。”〔14〕海南省海南中级人民法院（2008）海南民二终字第203号民事判决书。需要注意的是，虽然最高人民法院在（2006）民一终字第26号民事判决书中已经明确将《城市房地产管理法》第38条定性为非针对转让合同效力的强制性规定，但是此种见解在司法实务中并没有被迅速贯彻。例如，上海市松江区人民法院于2010年2月3日作出的（2009）松民一（民）初字第6228号民事判决书依然认为转让合同因违反《城市房地产管理法》第38条第6项的规定而无效。当然，最高人民法院的司法见解在目前已经为司法实务普遍接受。再如，在“江建增、古玉龙与深圳市光明新区光明办事处、刘付永华、赖伦英合同纠纷案”中，一审法院认为：“上述法律引入诚实信用原则，实际上是以道德规范弥补法律的不足，赋予司法自由裁量权，人民法院可以直接依诚实信用原则对具体个案进行公平裁量，直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则要求当事人不得主张合同无效之恶意抗辩，所谓合同无效之恶意抗辩是指当事人明知合同条件及缔约时的情事，甚至知晓将要签订的合同存在无效的原因，而依然缔约；其后，在合同存续甚至履行阶段，他发现合同有效于己不利或合同无效能获得更多利益，便请求法院或仲裁机构确认合同无效。法律规定合同无效的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德，恶意抗辩背离了法律关于合同无效制度设立的目的和宗旨，不应得到法律支持。如果违法行为人因追逐利益主动请求确认合同无效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成法律约束，甚至将使其获得某种不正当的利益，助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。《房屋转让协议》实际上已经履行完毕。当案涉房屋被拆迁补偿时……（出卖人）受利益驱动提起确认合同无效之诉，目的是为了获取远大于合同有效时所能取得的利益，属于合同无效之恶意抗辩。”〔15〕广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终字第562号民事裁定书。

以上两种司法裁判见解针锋相对，究竟孰是孰非？我国学说似乎支持肯定观点。因为有论者明确指出，在合同当事人一方主张无效的行为违反诚信原则的场合，在一定情形下不应予以支持。〔16〕参见王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》 2002年第5期；同前注〔5〕，崔建远书，第88页（虽未明言，但实质上系以诚信原则为理据）；李蕾、赵萌：《恶意抗辩合同无效不予支持——北京Y集团有限责任公司诉北京H制药有限公司、北京R科技有限公司合同案》，《中国应用法学》2018年第5期。其理由则为支持无效之主张将会纵容违法行为、违背合同无效制度的目的和宗旨，〔17〕同上注，王利明文；王利明：《论无效合同的判断标准》，《法律适用》2012年第7期。“以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益”。〔18〕同前注〔5〕，崔建远书，第88页。然而，此种理由仅能论证以诚信原则干预合同无效的必要性，尚无法说明诚信原则为何可以适用于法律行为违法无效领域。

（二）有待证立之比较法共识

日本学说和实务肯认诚信原则在一定情形下可以适用于法律行为违法无效领域，矫正无效之法律效果，但亦未阐明其理据，似乎此系不证自明之理。〔19〕参见［日］山本敬三：《民法讲义I：总则》第3版，解亘译，北京大学出版社2013年版，第501页。瑞士法上的情形亦大致如此。〔20〕Vgl.BGE 129 III 493 E.5.1 S.497 f.德国联邦最高法院（BGH）在1982年的一则判决中曾明确指出：“法律行为之违法性固然应由法院依职权进行考虑。然而，在整个法律生活中居于统治地位的诚信原则也适用于无效法律行为领域。因此，援引合同之无效在特别的例外情形下可能构成不容许的权利行使。”〔21〕Vgl.BGHZ 85,39,48 = NJW 1983,109.该司法见解已成为德国学说和实务的通说，且成为德国司法实务在处理类似问题时的经典表述。〔22〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,§242 Rn.487; Palandt/Ellenberger,§134 Rn.13.但依然尚有批评之声。Vgl.Jauernig/Mansel,§ 134 Rn.17; MüKoBGB/Armbrüster,§134 Rn.130.然而，仅从诚信原则“君临全法域”之至高无上地位进行论证，〔23〕值得一提的是，有论者认为诚信原则被冠名“帝王条款”，“实乃‘僭主’之僭号”。参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第43页。似未切中肯綮。

（三）诚信原则之适用并不必然导致法律禁令的规范目的落空

诚信原则能否适用于法律行为违法无效领域这一问题的要害之处在于诚信原则在个案中一旦适用，其结果是法律行为被认定为有效或禁止违反诚信原则的一方主张无效，在实际上使本应无效之法律行为获得了法律效力，而这有可能导致法律禁令的规范目的落空。然而，此种可能性的存在并不足以完全排除诚信原则在法律行为违法无效领域的适用。因为以诚信原则矫正无效之法律效果并不必然导致法律禁令的规范目的落空。在认定合同效力之时，我国学说和实务通常仅着眼于强制性规定的规范性质，一旦认定个案中所违反的强制性规定系效力性强制性规定，往往直接认定合同无效。显然，于此进行的仅系一种抽象判断，个案的特殊情形尤其是当事人双方的利益比较往往未被纳入考虑。此外，认定合同效力以合同缔结之时为断，并不考虑嗣后出现的情况。这就有可能导致合同因违法而应抽象地被认定为无效，然而在具体个案中，法律禁令的规范目的却并不要求执行无效之效果，因为其并无落空之虞。例如，预售之房屋经验收合格后已经交付给购房者使用，不过开发商尚未取得预售许可。依据《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定，此时商品房预售合同应论以无效。然而，该条规定保护购房者利益的规范目的于此种情形显然已无落空之可能。〔24〕学说和实务通常认为商品房预售许可规定的规范目的在于保护购房者利益。同前注〔8〕，耿林文；贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终766号民事判决书。

有论者可能会质疑，既然法律禁令的规范目的于具体个案中并不要求认定合同无效，为何不直接以此为由认定合同有效，却非要以主张无效的一方严重违反诚信原则为由进行矫正呢？〔25〕有论者指出，即便合同涉嫌违反强制性规范，只要实际上并未发生强制性规范所旨在预防的情事，则并无必要否定合同的效力。参见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，《中外法学》2016年第5期。盖因我国司法实务通常仅满足于对合同效力进行抽象判断，以法律禁令之规范目的在个案中未落空为由认定合同有效虽不乏其例，〔26〕参见黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第55号民事判决书。但此类做法并不普遍。例如，在前述预售之房屋经验收合格后已经交付给购房者使用的场合，绝大部分司法裁判依然拘泥于《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定认定合同无效。〔27〕参见河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初508号民事判决书、内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4785号民事判决书。在“长泰县坂里乡人民政府与何火土建设工程施工合同纠纷案”中，发包人以承包人不具有建筑施工企业资质为由主张合同无效，而承包人主张“本案诉讼时，诉争的工程已经交付了十多年，即便认定合同有效，也不会再出现因为不符合主体资格而发生事故或影响质量，同样能够保护上诉人的合法利益。上诉人要求认定合同无效属于恶意抗辩，如果支持其主张必然放纵其投机行为，破坏整个合同法的秩序，与民法所倡导的诚实信用基本原则相违背”。但是二审法院并未接受该意见，而是径直依据《建设工程施工合同司法解释》第1条的规定认定合同无效。〔28〕参见福建省漳州市中级人民法院（2014）漳民终字第355号民事判决书。也正是因为以法律禁令的规范目的在具体个案中并未落空为由认定合同有效在司法实务中远未成为自觉的普遍做法，司法解释才会不厌其烦地规定在此种情形下一方主张合同无效，不应予以支持。例如，《建设工程施工合同司法解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”在此种背景下，以诚信原则矫正法律行为违法无效之效果自有其必要性。

其实，在“借违法无效之名毁约”案型中，往往是因为主张无效的一方严重违反诚信原则，方使法院不得不反思在具体个案中认定合同无效是否妥当。在一定意义上可以说，法律禁令的规范目的在具体个案中并未落空仅仅是法院认定合同有效的表面理由，在背后起决定作用的其实还是主张无效的一方严重违反诚信原则。惟其如此，方可理解为何有些司法裁判在以法律禁令的规范目的于个案中并未落空为由认定合同有效之后，往往依然会将主张无效违反诚信原则作为补强论证的理由。需附带论及的是，法律行为无效制度固然旨在维护社会公共利益，然而诚信原则亦属不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定。〔29〕参见梁慧星：《民法总论》第5版，法律出版社2017年版，第275页。在个案中保护诚信守约一方、制裁违法背信一方，表面上看仅仅是为了保护个人私益，然而，最终却有利于建设诚信社会和保护交易安全，而这显然关乎社会公共利益。〔30〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.338.因而在法律行为应被认定为无效的场合，以诚信原则对其妥当性进行审查当无不可。

（四）以诚信原则矫正法律行为违法无效之特殊必要性

尤应注意的是，借助诚信原则进行法律行为无效效果之矫正在我国法上殊有必要性。自《合同法》颁行以来，虽然立法和司法一直朝着尽量减少合同无效情形的方向努力，但是整体而言，我国司法实务认定合同无效的标准依然是较为宽松的。因管理性强制性规定和效力性强制性规定的辨识较为困难，大量的管理性强制性规定往往被错误定性为效力性强制性规定，作为认定合同无效的依据。例如，司法实务经常将《物权法》第191条第2款理解为针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，导致时常发生当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由、请求确认转让合同无效的纠纷。直到《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条明确其并非效力性强制性规定，这一现象才得以改变。加之我国法学界对法律行为效力补正等缓和无效之理论尚缺乏深入研究，司法实务主流观点始终固守法律行为无效系当然无效、绝对无效之教条，一旦认定合同无效，依《合同法》第58条发生无效法律效果将成为必然，几无缓和余地。在此情形下，允许在个案中以诚信原则矫正合同无效之效果，有助于缓和法律行为绝对无效之僵化，更好地实现个案正义。

因此，在个案中一旦法律行为涉嫌违法无效，则首先根据《民法总则》第153条第1款进行效力认定。如果结论是认定法律行为无效，则进一步考虑无效之法律效果是否需要以及能否依据《民法总则》第7条规定的诚信原则进行矫正。

（五）以诚信原则矫正法律行为违法无效之例外性

当然，并非在个案中出现的任何不妥当后果均导致法律行为无效之效果可以通过适用诚信原则进行矫正，否则法律禁令将形同虚设。〔31〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.488.毕竟，法律禁令系对私法自治的限制，旨在维护社会公共利益。何况，借助诚信原则矫正法律行为无效之效果，在结果上将导致一方无法主张无效的效果，因而本质上构成对权利行使的限制，而权利本以自由行使为原则，非有正当理由不得禁止行使。也许正是基于此种考虑，德国学说和实务始终强调诚信原则仅在特别的例外情形中（in besonders gelagerten Ausnahmefällen）方可对违法无效之效果进行矫正。〔32〕同前注〔21〕；BGHZ 118,182,191 = NJW 1992,2557; MüKoBGB/Schubert,§ 242 Rn.127; Erman/Arnold,§ 134 Rn.18;Palandt/Ellenberger,§ 134 Rn.13.瑞士学说和实务亦认为，仅当额外的特别情况（zusätzliche besondere Umstände）存在时，方可认定主张无效构成权利滥用。〔33〕同前注〔20〕。需注意的是，在瑞士法的语境下，因诚信原则与禁止权利滥用原则分别规定于《瑞士民法典》第2条第1款和第2款，瑞士法是在禁止权利滥用原则的框架下讨论此问题的。此种见解可资赞同，借助诚信原则矫正法律行为无效之法律效果应属例外情形。

正是因为如此，在法律行为违法无效领域适用诚信原则必须保持克制和审慎，不得轻率为之。在私权观念薄弱、私权保护不彰的我国，为避免公权力不当干预权利行使，此点显得尤为重要。职是之故，在适用诚信原则矫正法律行为无效效果之际，必须根据个案具体情况进行审慎的利益衡量和充分的说理论证，以避免向一般条款逃避，防止法官恣意而为。

二、主张违法无效之行为违反诚信原则构成权利滥用的认定

既已明确诚信原则于法律行为违法无效领域在例外情形有其适用空间，接下来的问题是，在个案中如何认定主张违法无效之行为因违反诚信原则构成权利滥用，进而例外地以此为由矫正法律行为无效之效果。

（一）个案综合权衡

就此问题我国司法实务并未发展出一般性的抽象判断标准，亦未进行类型化操作，而是坚持具体情况具体分析，在个案中进行综合权衡。主张无效一方明知违法、合同已经履行完毕、主张无效一方主张无效的动机不当往往成为法院认定主张无效的行为违反诚信原则的三个重要因素。〔34〕参见湖南省邵阳市中级人民法院（2013）邵中民一终字第37号民事判决书、河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6440号民事判决书。例如，在“广东发展银行股份有限公司郑州科技支行与民生证券有限责任公司合同纠纷案”中，最高人民检察院抗诉称，案涉质押品系客户交易结算资金专用账户，质押合同当事人双方对此均系明知，因此质押合同因违反强制性规定应为无效。最高人民法院却认为：质押人作为专业证券机构明知违法，却以客户交易结算资金专用账户提供质押，其违法、违规行为在先；质押人提供担保，促成质押权人与第三人完成承兑交易；在第三人不能归还款项的情况发生后，质押人不仅拒绝履行书面承诺的担保责任，“反而以自己的质押行为违法、请求确认无效来推脱应当代为还款的合同义务，有违诚信和公平原则”。因此，其支持二审法院关于合同有效的认定。〔35〕参见最高人民法院（2013）民抗字第30号民事判决书。

我国相关司法实务在个案中进行综合权衡的做法与比较法经验暗合，可资赞同。德国和瑞士的相关学说和实务均认为必须根据个案的具体情况进行综合权衡，以判断是否有必要以及在多大程度上以诚信原则矫正法律行为无效之效果。〔36〕同前注〔20〕；BGH,NJW 2010,289,290 f.; Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.487.不过，为确保法律适用的统一，德国和瑞士的司法实务亦予以类型化操作。目前，德国联邦最高法院和瑞士联邦最高法院就此认可的例外适用情形大抵包括以下两类。其一，主张法律行为无效构成矛盾行为。即主张无效一方先前的行为引致相对方的合理信赖，且相对方已经据此信赖而行事，而主张无效却令这一信赖落空。〔37〕同前注〔20〕；BGHZ 32,273,279; BGE 4A_389/2018 E.3.1.此种案型显系基于信赖保护思想。对此，有学者指出，信赖保护思想在此问题上的作用有限，因为对于违法行为效力之信赖原则上并不值得保护。同前注〔31〕；MüKoBGB/Armbrüster,§ 134 Rn.130.其二，即便并未产生值得保护的信赖，基于其他原因被认为严重违反诚信原则，也可能构成权利滥用。在德国法上，这一案型包括主张无效的一方已经从自己之前的行为中获取巨大利益，或者其前后行为引致“无法消解的矛盾”。〔38〕Vgl.BGHZ 130,371,375; Palandt/Grüneberg,§ 242 Rn.59; BeckOK/Sutschet,§ 242 Rn.131.于此，并不要求互相矛盾的两个行为出现于同一个法律关系之中。在瑞士法上，这一案型则包括以下三种情形：违反法律禁令的约定系由主张无效的一方在明知其无效的情况下为了自身利益而主动提出的，因而取得权利非为正当；主张无效导致法律禁令的保护目的落空；当事人一方长时间怠于主张合同无效，之后突然主张合同无效将导致相对方无从维护自己的利益。〔39〕同前注〔20〕；BGE 4A_389/2018 E.3.1.

（二）纳入考量的因素

在个案中进行综合权衡时，究竟何种因素应予考量，其所占比重应为多少，不可一概而论，而应坚持具体情况具体分析。结合我国相关司法实务，〔40〕鉴于我国司法实务中借助诚信原则矫正合同无效之效果的司法裁判并不多见，于此亦参考了认为诚信原则于法律行为无效领域并无适用空间的司法裁判。虽然在此类司法裁判中，诚信原则的作用并不在于矫正无效之法律效果，但是其在认定主张无效一方违反诚信原则时所考量的因素依然值得关注。并参酌德国法和瑞士法上述类型化的经验，不妨将各种应予考量的因素粗略分类并概括如下。

1.主张无效一方之相对方的利益

唯有在严格执行无效之法律效果对相对方产生无法忍受的不利后果之时，方有适用诚信原则予以矫正的必要性和可能性。〔41〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.489.在个案中严格执行无效的法律效果是否会对相对方产生无法忍受的不利后果，自然便成为思考问题的起点。〔42〕同前注〔30〕。于此需要考虑的是，《合同法》第58条所规定的无效之法律效果是否可以给相对方提供充分救济。如前所述，囿于缔约过失责任原则上限于赔偿信赖利益损害，认定合同无效往往难以充分救济相对方。在近年来房价和地价总体飞涨的现状下，此点在商品房买卖合同纠纷和农村宅基地房屋买卖纠纷中体现得至为明显。

然而，这仅仅回答了需要超越无效之法律效果给予相对方特别保护的问题。至于合同相对方是否值得这种特别保护则未臻明确。在司法实务中，相对方已经依约充分履行义务、自身并无任何过错往往被认定为相对方值得保护的因素。〔43〕参见杜万华主编：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第257页。不无疑问的是，如果相对方也明知主张无效一方违法，其是否依然值得特别保护。有人认为此时相对方必须自己承担对方毁约的风险。在“西安闻天科技实业集团有限公司与李琛茹确认合同无效纠纷案”中，开发商即以相对方明知签约之时尚未取得预售许可为由进行抗辩。〔44〕参见陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号民事判决书。然而，此种观点站不住脚。一则没有理由让相对方承受主张无效一方违法的不利后果，否则不仅对相对方不公，而且会纵容违法行为；二则如前所述，根据诚信原则认定主张无效的行为是否构成权利滥用，是否存在值得保护的信赖并不重要，关键在于认定合同无效在客观上是否会产生不妥当且难以忍受之后果。在以违法为由主张无效的一方为专业人士或专业机构，而相对方为普通民众之时，尤其不应轻易以相对方明知主张无效一方违法为由排除对其的保护。例如，对于商品房预售须五证齐全之强制要求，普通民众在早期并不是十分清楚。即便在此要求已经广为人知的今天，由于市场监管不到位，无证销售的情况仍比比皆是，加之在部分城市一房难求，普通民众在很大程度上只有选择买或不买的权利，这就导致普通民众在很多时候即便明知开发商尚未取得预售许可，也不得不买。在此种背景之下，若以购房者明知为由排除特别保护，甚或令其分担合同无效所造成的损失，对普通民众实属苛责。〔45〕遗憾的是绝大部分司法裁判持此种观点。参见吉林省高级人民法院（2014）吉民一终字第157号民事判决书、内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02民再27号民事判决书。果若如此，则无异于让普通民众承受开发商违法和监管部门监管不力的后果，殊非允当。即便相对方亦违法，即双方违法，情况亦并无任何不同。因为相对方违法之事实并未改变主张无效一方亦违法的事实，后者嗣后主张合同无效依然有违诚信原则。〔46〕同前注〔25〕，姚明斌文。应予指出的是，在主张无效一方单方违法而相对方对此明知的情形，如果相对方于合同履行完毕多年后突然主张无效，则相对方一般不值得特别保护。〔47〕参见北京市高级人民法院（2009）高民终字第2019号民事判决书。

2.主张无效一方之利益

即便相对方需要保护和值得保护，也并不必然导致特别保护。在此基础之上，还必须考虑主张无效的一方有无值得保护的正当利益，以实现双方当事人的利益平衡。若在个案中并不存在其他特殊情况，则在下列情形下一般宜认定主张无效的一方并无值得保护的正当利益。

其一，主张无效的一方于缔约时明知对方违法，〔48〕参见湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初120号民事判决书。或者明知自己违法，合同因违法而无效是由主张无效的一方未履行自己的合同义务导致的。〔49〕同前注〔43〕，杜万华主编书，第257页；安徽省亳州市中级人民法院（2012）亳民一终字第00067号民事判决书、海南省第一中级人民法院（2009）海南一中民二终字第425号民事判决书。山东省高级人民法院《2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2008〕243号）即强调：“人民法院要充分适用诚实信用原则，以裁判手段制裁不守信用一方，保护诚实守信一方。对于以自己不履行合同的约定义务，违背诚信原则反而主张合同无效的，要认真分析其是否属于恶意抗辩，不能草率支持。裁判结果不能让失信者在经济上占任何便宜。”据此，如果开发商仅仅以未取得预售许可为由主张商品房预售合同无效，自然难言其有何值得保护的正当利益，因为取得预售许可本为开发商的义务，商品房预售合同能否产生效力此时完全取决于开发商是否及时履行此种义务。基于同样的理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第2条第2款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”在“上海枫丹丽舍房地产开发有限公司与上海华夏文化旅游区开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中，最高人民法院指出，转让方一方面收取了对方的土地转让金，享受了合同利益，另一方面非但不履行应尽的合同义务，反而以自身违约行为造成的土地未能达到过户条件之结果作为抗辩事由主张合同无效，违反诚实信用原则，对此不予支持。〔50〕参见最高人民法院（2006）民一终字第57号民事判决书。类似裁判意旨参见最高人民法院（2006）民一终字第26号民事判决书。

其二，相对方已经依约充分履行了自己的合同义务，自身违法却主张无效的一方已经享受了合同利益或者说自身的合同目的已经实现，主张无效纯粹是出于逃避义务履行、规避责任承担或获取更大不正当利益的不当动机。〔51〕参见最高人民法院（2016）民申2197号民事裁定书、深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第1013号民事裁定书。此时，当事人一方主张无效并非意在寻求法律救济，而是将合同无效制度作为转嫁风险或图谋不当利益的工具加以利用。此时如果支持无效之主张，不仅与合同无效制度制裁违法行为人的宗旨完全相悖，而且会导致违法背信者获益，自非允当。例如，在“胡新福与常山县八方计算机网络工程有限公司承揽合同纠纷案”中，法院认为：“《设备制作安装委托协议书》系双方当事人真实意思表示，该协议签订后，双方都已实际履行协议项下的义务。现胡新福为逃避承担违约责任，以涉案招投标工程违法分包为由主张合同无效，有违诚实信用原则，显属恶意抗辩，本院不予支持。”〔52〕浙江省衢州市中级人民法院（2014）浙衢商终字第144号民事判决书。又如，在前述“西安闻天科技实业集团有限公司与李琛茹确认合同无效纠纷案”中，二审法院认为：“李琛茹在签订认购合同当日即支付了全额购房款，闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。……现闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益……对此种行为不应予以支持。”〔53〕陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号民事判决书。类似判决参见河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6440号民事判决书。在双方均已履行合同完毕且经过很长时间后，如果一方以违法为由主张合同无效，尤其不宜予以支持。〔54〕参见四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终11897号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终10627号民事判决书。

3.法律禁令的规范目的

如前所述，是否允许诚信原则适用于法律行为违法无效领域，最关键的问题在于是否会因此而导致法律禁令的规范目的落空。因此，在个案中判断是否可以借助诚信原则矫正无效之法律效果，需要在综合比较双方当事人利益的基础上，考虑法律禁令的规范目的是否会因此而落空，或者说法律禁令的规范目的在个案中是否要求执行法律行为无效之效果。在此意义上可以说，法律禁令的规范目的构成对诚信原则的适用限制。〔55〕Vgl.Staudinger/Sack/Seibl,§ 134 Rn.187.

如果法律禁令的规范目的意在保护主张无效的一方，则即便主张无效的行为涉嫌严重违反诚信原则，通常也不宜以违反诚信原则为由禁止其主张无效，否则法律禁令之规范目的即告落空。〔56〕Vgl.BGer 4C 203/2006,E.4.1.至于违反诚信情事，可于损害赔偿之时予以考虑。当法律禁令之规范目的不仅在于保护私人利益，而且也在于维护社会公共利益之时，尤其如此。例如，宅基地对于农村居民的生存保障具有重要意义，〔57〕参见北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初4726号民事判决书。同时也部分承载农村社会保障的功能。〔58〕参见江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》2014年第2辑（总第32辑），法律出版社2014年版，第56页。因此，即便出售宅基地房屋的一方违反诚信原则主张无效，一般也应予以支持，除非个案中存在特殊情形，使得禁止宅基地房屋出售于非本集体经济组织成员的规范目的并无落空之虞。此种特殊情形例如宅基地因征收已转化为国有建设用地、出卖一方已经成为城镇居民。〔59〕参见江苏省南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初370号民事判决书。

如果法律禁令的规范目的旨在保护相对方，而其愿意维持法律行为之效力，则禁止违反诚信原则的一方主张无效并不会导致法律禁令的规范目的落空，此时自可以违反诚信原则为由禁止其主张无效。〔60〕Vgl.BGH NJW 2012,3424,3425.

如果法律禁令的规范目的旨在维护社会公共利益，是否就意味着绝对不可以借助诚信原则对无效之法律效果进行矫正呢？有论者提出，合同无效如果属于绝对无效或因违反效力性强制性规定而无效，则合同当事人一方即便违反诚信原则亦可主张合同无效。〔61〕同前注〔16〕，王利明文；同前注〔16〕，李蕾、赵萌文。言外之意，在法律禁令的规范目的旨在维护社会公共利益时，诚信原则并无适用空间。准此，则诚信原则于法律行为违法无效领域将几无用武之地。因为在违反管理性强制性规定的情形，合同一般将会被认定为有效，如果在个案中通过综合权衡认定合同无效，则断无可能亦无必要再适用诚信原则对合同无效之效果进行矫正。允许诚信原则适用于法律行为违法无效领域遂沦为空谈。如前所述，法律行为效力采抽象判断标准，并未考虑个案的特殊情形，且法律行为效力之认定仅以法律行为实施时的情况为准，并不考虑合同签订之后发生的情况。基于个案的特殊情形或嗣后发生的情况，法律禁令的规范目的完全有可能并无落空之虞。而且，诚信原则亦关乎社会公共利益，系强行性规定。正是因为如此，在德国法和瑞士法上，即便法律禁令的规范目的旨在维护社会公共利益，依然不完全排除诚信原则的适用。〔62〕Vgl.BGer 5A 623/2007,E.4.2.当然，此时应该更为审慎。

4.社会公共利益

在个案中进行综合权衡，不仅需要考虑法律规范自身的规范目的所旨在保护的社会公共利益，而且需要考虑对一般法律价值的维护和合同无效制度自身功能的实现。合同当事人一方严重违反诚信原则而主张无效，如果对此主张予以支持，不仅会助长不讲诚信之行为，而且会有损交易安全，甚或影响社会稳定和谐，在合同履行多年后主张无效更是会破坏既存社会秩序的稳定。因此，对于严重违反诚信原则而主张无效的行为，应当尽可能进行制裁。此外，合同无效制度旨在制裁不法行为人，维护国家法律秩序和社会公共利益。在违法背信一方主张合同无效之时，务必防止合同无效制度被恶意利用，成为其追逐不当利益的工具，避免合同无效的后果与制度初衷背道而驰。〔63〕参见辽宁省锦州市中级人民法院（2015）锦审一民再终字第00008号民事判决书。

需要再次强调的是，上述任何一个因素都不必然具有绝对的决定性价值，必须在个案中通过综合权衡进行认定。例如，尝试否定合同效力的自相矛盾行为，多受利益驱动，因此追求利益的动机即便不当，也并不必然导致违反诚信原则，仅为法院认定是否违反诚信原则时的考量因素。〔64〕同前注〔23〕，李宇书，第45页。于此，不妨借鉴动态体系论，以主张无效一方的利益、相对方的利益、法律禁令的规范目的和社会公共利益四个因素构建一个动态体系，而在每一个因素之下，又可以通过案例群的积累遴选出若干亚要素，以便在个案中进行综合判断。

三、主张违法无效之行为违反诚信原则构成权利滥用的法律后果

一旦在个案中依据前述标准认定当事人一方主张违法无效的行为严重违反诚信原则构成权利滥用，该种情事将对法律行为的效力产生何种影响？

（一）禁止违反诚信原则的一方主张无效而非认定有效

如果认为诚信原则于合同违法无效领域并无适用空间，结论自然是主张无效之行为即使严重违反诚信原则亦不影响对合同效力的认定。然而如前所述，此种观点并不妥当。在认可诚信原则于合同违法无效领域尚有适用余地的司法裁判中，就此问题亦存在不同意见。一种裁判意见认为，此时合同依然应被认定为无效，只不过违反诚信原则的一方不得主张合同无效，无效合同在结果上将被作为有效合同对待。在前述“青岛胶东建筑有限公司诉胶州市华鹏装饰有限公司建筑工程施工合同纠纷案”中，在认定主张无效违反诚信原则之后，法院即明确指出“无效合同应当按有效合同的原则进行处理，即虽为无效合同但双方仍应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务”。〔65〕同前注〔3〕。亦有一些司法裁判虽未如此明确主张，但在实质上亦持此种观点，因为此类司法裁判虽然认定合同无效，却认为无须按照《合同法》第58条规定的无效法律效果予以返还或折价补偿，尽管并不存在不能返还或者没有必要返还的情形。〔66〕参见四川省眉山市中级人民法院（2016）川14民终521号民事判决书、江苏省常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初4094号民事判决书。在司法实务中更为常见的是另外一种裁判意见。该种裁判意见或以不支持无效主张、驳回主张无效之诉讼请求的方式间接认可合同有效，〔67〕参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终10627号民事判决书、河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6440号民事判决书、内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4785号民事判决书。或直接明确认定合同有效。〔68〕参见最高人民法院（2013）民抗字第30号民事判决书、陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号民事判决书、湖南省邵阳市中级人民法院（2013）邵中民一终字第37号民事判决书。学界通说与第二种裁判意见基本一致。有论者或认为此时不应或不宜支持无效之主张，〔69〕同前注〔16〕，王利明文；同前注〔5〕，崔建远书，第88页。或认为此时认定合同无效并不妥当，言外之意即合同应当论为有效。〔70〕同前注〔25〕，姚明斌文。

虽然在认定合同无效之后以违反诚信原则为由禁止一方主张无效，在裁判结果上与认定合同有效可能并无根本不同，但是，禁止违反诚信原则的一方主张合同无效似更契合法理。认定合同因违法而无效意味着对违反法律禁令之行为的否定性评价，而禁止主张无效则是对违反诚信行为之制裁。以主张无效的一方违反诚信原则为由转而认定合同有效，则使得对违反法律禁令之行为的否定性评价根本无从体现。何况，一般认为，法律禁令影响法律行为的效力属于外在限制，而诚信原则并不触及法律行为的效力，仅仅构成对权利行使的内在限制。〔71〕Vgl.Palandt/Grüneberg,§ 242 Rn.18; BeckOK/Sutschet,§ 242 Rn.35; Staudinger/Looschelders/Olzen,§ 242 Rn.365.应予注意的是，我国台湾地区“最高法院”2002年台上字第七五四号判决认为诚信原则、权利滥用的禁止规定具有据之判断合法成立的合同是否无效的规范功能。不过王泽鉴教授对此持批评意见，其认为“关于权利滥用的规定，旨在规范权利行使的界限，应非在控制契约的内涵，决定契约的效力”。参见王泽鉴：《诚实信用与权利滥用》，《北方法学》2013年第6期。因此，德国的学说和实务将违反诚信原则的一方主张无效认定为不容许的权利行使，其结果是违反诚信原则的一方不得主张无效之法律效果，本为无效之合同在结果上将被作为有效合同对待。〔72〕同前注〔41〕；BGHZ 111,308,311.瑞士的学说和实务见解与此亦基本一致，将违反诚信原则主张无效之行为定性为权利滥用，其结果也是违反诚信原则的一方被禁止援引关于合同无效的规定。〔73〕参见［瑞士］贝蒂娜•许莉蔓-高朴、耶尔格•施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》第2版，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第117页。其实，认定合同无效却在结果上将其作为有效合同对待，在我国司法解释中亦有先例。依照《建设工程施工合同司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这表明至少在支付工程价款的范围内，本被认定为无效的建设工程施工合同是被作为有效合同对待的。需要强调的是，因合同效力系法院应依职权审查之事项，即便相对方未以主张无效行为违反诚信原则为由提出抗辩，法院也应在个案中对此问题进行考虑。

（二）相对无效论并不足取

需要提及的是，在认定合同无效的同时禁止违反诚信原则的一方主张无效，在一定程度上与法国法上的相对无效制度具有异曲同工之妙。2016年修订后的《法国民法典》第1181条明文规定，相对无效只能由法律禁令所要保护的对象提出。这就意味着另一方不能主张无效。然而，法国法上的此种相对无效制度并不能完全应对“借违法无效之名毁约”案型审判的需要。一方面，根据《法国民法典》第1179条的规定，绝对无效与相对无效系以所保护之利益的性质为区分标准，即合同违反旨在保护社会公共利益的法律禁令，则绝对无效；合同违反旨在保护私人利益的法律禁令，则相对无效。〔74〕关于法国法上绝对无效和相对无效的区分及其实益，参见李世刚：《合同合法性的审查机制——以法国经验为视角》，《华东政法大学学报》2017年第4期。准此，违反效力性强制性规定即违反旨在保护社会公共利益的法律禁令的合同，在法国法上属于绝对无效的情形，根本无法适用相对无效制度而禁止违反诚信原则的一方主张无效。然而，如前所述，即便在此种情形，在个案中亦有可能需要以诚信原则矫正合同无效之效果。另一方面，法国法上此种意义的相对无效制度无法应对法律禁令所保护的对象违反诚信原则而主张无效的情形。例如，在开发商于房价飞涨之际以未取得预售许可为由主张商品房预售合同无效的场合，因为预售许可规定保护的对象系购房者，自可以相对无效制度为依据禁止开发商主张无效。然而，一旦购房者于房价暴跌之时违反诚信原则以同样理由主张合同无效，相对无效制度将无法适用。何况，我国现行立法在法律行为效力瑕疵类型方面系采无效、效力待定和可撤销三分的德国法立法模式，〔75〕参见朱庆育：《民法总论》第2版，北京大学出版社2016年版，第312页。学说也并未一般性地接受法国法上的相对无效理论。职是之故，在“借违法无效之名毁约”案型的裁判中，相较于借鉴法国法上的相对无效制度，更为妥当的做法是，以主张无效一方之行为严重违反诚信原则为由禁止其主张无效。

四、结论

“借违法无效之名毁约”案型的裁判宜遵循如下裁判思路。首先，应审查涉案合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而应当论以有效。其次，如果结论是认定合同无效，则在个案中应根据具体情况进行综合权衡，判断一方当事人主张无效之行为是否严重违反诚信原则从而构成权利滥用。最后，如果答案是肯定的，则在认定合同无效的基础上禁止违反诚信原则的一方主张无效，在结果上将无效合同作为有效合同对待；如果答案是否定的，则在处理合同无效之后果问题时，将主张无效一方违反诚信原则之情事纳入考虑，在损害赔偿方面尽可能保护诚信守约一方的利益。

由此类纠纷裁判思路的探讨亦可引申出如下并非无关紧要的思考。其一，司法解释在法律行为效力判断问题上应当保持谦抑性。司法解释一旦将某一强制性规定明文定性为效力性强制性规定或管理性强制性规定，甚或明确规定违反该强制性规定对合同效力的影响，将会因其刚性而无法为在具体个案中判断合同效力留下任何空间。〔76〕关于强制性规定的规范性质及其对合同效力的影响，司法解释经常将个案裁判意见不当上升为普适性规则，导致法律适用困难。就此问题的批评意见，参见崔建远：《个案调处不等于普适性规则——关于若干债法司法解释的检讨》，《广东社会科学》2014年第5期。在司法解释滞后于社会发展之时，此种刚性规定将无可避免地带来法律适用困难，甚至会在个案中产生极其不公正的后果，以至于损害司法权威、影响司法公信。〔77〕诚如学者所言，“在司法解释预设利益倾向立场的情况下，容易出现利益调整结果与利益调整目标相反的后果”。参见陈甦：《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》，《法学研究》2012年第2期。《商品房买卖合同司法解释》第2条关于未取得预售许可之商品房预售合同无效之规定即为适例。在该司法解释出台之时，如此规定虽然有利于实现预售许可规定保护购房者利益的目的，然而在房价飞涨时，此规定反而成为开发商攫取不当利益的工具，而该规定的刚性则导致司法实务对开发商此种严重违反诚信原则的行为几乎束手无策。其二，在适用法律过程中，对法律的安定性与个案正义不可偏执一端。法律不可避免地存在漏洞，僵化适用法律在个案中可能导致无法忍受的不正义。此时，固不宜轻言废改立，因为不仅往往缓不济急，而且立法或者司法解释本身往往可能并无多大问题，但亦不可抱残守缺、机械司法。法官应当充分运用司法智慧，尽可能实现个案正义。当然，固应求其具体的妥当性，亦应维持法的安定性。此际，法官必须根据个案的具体情况进行审慎的利益衡量，并进行充分的说理论证，使裁判可接受法学方法论之检验。此点在形式法治尚未足够发展的当下尤为重要。否则，从个案判决的正义获得的正面效应未必比其负面效应大，因为它可能损害法律的威严，增加公众对法律和司法的不信任。