现金贷消费者保护的范式转换及制度构建

●张 艳

现金贷是无场景、无用途、无抵押的短期高息小额贷款，多面向遭受金融排斥的中青年低收入长尾人群，其依据贷款人范围有广义和狭义之分。〔1〕参见《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》对现金贷特征的概括。广义的现金贷包括所有不基于消费场景和受托支付的个人信贷产品，贷款人涵盖了包括银行、信托公司和消费金融公司在内的银行业金融机构、以互联网消费金融公司和以P2P平台为典型代表的非银行业金融机构；而狭义的现金贷仅指由非银行业金融机构发放的无场景、用途和抵押的短期高息小额贷款。〔2〕本文仅研究狭义的现金贷。分类标准可参见薛洪言：《风雨欲来，再看现金贷的兴与衰》，http://wemedia.ifeng.com/38167471/wemedia.shtml，2018年9月6日访问。由于监管缺位，一些狭义的现金贷异化为“陷阱贷”，导致众多消费者陷入过度负债和重复借贷的漩涡。诸如孕妇无力偿还现金贷服毒自杀〔3〕参见《孕妇无力偿还现金贷喝药自杀 死后家人收催债电话》，https://news.china.com/socialgd/10000169/20171207/31777097.html，2019年1月30日访问。、高校研究生因过度负债于旅馆自缢〔4〕参见《硕士生毕业1年欠债自缢，不该发生的悲剧》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzMjQzNTMzNw%3D%3D&idx=1&mid=2247485484&sn=3b36af99efd80013c195b46875be7ab2，2019年2月3日访问。、19岁女孩陷入现金贷泥潭致母亲不堪催债自尽〔5〕参见《19岁女孩欠现金贷出走，母亲不堪催债压力自杀》，http://news.163.com/18/0111/13/D7SE2RT5000187VE.html，2018年12月5日访问。等新闻报道时常刺激着大众的神经。面对此现实，监管层开始反思既有现金贷消费者保护的路径，对现金贷消费者特殊性的关注最终倒逼了保护制度的革新。2017年12月出台的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（以下简称《通知》〔6〕《通知》是由互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室和P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室联合印发的规范性文件。上述机关设于人民银行，由人民银行、证监会、银保监会和工商总局等机构派员参加日常工作，其设立依据为国务院办公厅于2016年10月发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》。）从规范利率、偿付能力审查和展期限制等方面铺设了现金贷消费者的保护路径。作为规范现金贷的最高级别文件，《通知》标志着我国现金贷消费者保护范式开始由赋权模式向父爱主义模式转换，〔7〕作为规制现金贷的第一份规范性文件，《通知》虽不属法律，但不可忽视其传递出的不同以往的保护理念。父爱主义模式已被美英等国纳入最新立法，在此背景下我国学界更应敏锐捕捉范式转换的信号并积极推进理论研究，为立法提供有力的学理支撑。显示出监管层正尝试从消费者的特殊受保护需求入手构建强干预性的保护模式。

无独有偶，美国〔8〕美国金融消费者保护局（CFPB）于2017年10月5日发布包括完全偿付能力测试、展期限制、冷静期、信用报告和自动扣款保护在内的新规，旨在解决债务陷阱，保障消费者权益。和英国〔9〕英国金融行为监管局（FCA）自2014年起通过息费限制等规定规制现金贷，2017年发布的《消费信贷监管手册》从信息机制、综合成本上限、违约金上限、数据共享和贷款能力审查等方面保障消费者权益。的金融监管机构近年颁布的现金贷新规均体现出由新自由主义理念下的赋权模式向后危机时代干预主义的保护理念的转变。〔10〕See Abdul Karim Aldohni,The UK New Regulatory Framework of High-Cost Short-Term Credit: Is There a Shift Towards a More Law and Society Based Approach?,40 Journal of Consumer Policy 2017,p.321.中、美、英三国现金贷消费者保护逻辑的转变殊值深思，在强介入性干预模式俨然成为主流趋势之时，分析其正当性基础，挖掘其理论依据，并在此基础上构建系统的消费者保护体系是重要的科研作业。〔11〕但遗憾的是，我国学界鲜有深入的理论研究。在“知网”以“现金贷”为主题进行搜索，未见一篇与之相关的CSSCI期刊论文（搜索时间为2018年6月18日）。但是，社会关注的日炽与学术研究的冷清形成了强烈反差：现金贷消费者的受保护需求具有哪些特殊性？如何在洞悉保护范式转换的前提下，从其实际受保护需求出发，提炼保护逻辑并构建切实有效的保护制度？这些问题亟待理论回应与深耕。

一、现金贷消费者保护范式的转换：强介入性干预模式渐成主流

（一）现金贷的演变

业界对现金贷渊源的追溯远未形成共识，折射出人们对其本质的认知差异。现金贷既非滥觞于P2P，亦非肇端于互联网消费金融，基于表象的狭隘认知阻断了回溯本质的遥遥归途。现金贷的第一属性应是蕴涵着普惠金融基因的小额信贷（以下简称“小贷”），其本源可追溯至20世纪70年代末期尤努斯教授在孟加拉国以贫困农民为对象的小贷实验。〔12〕参见杜晓山：《孟加拉国的乡村银行及对我国的启示》，《中国农村经济》1994年第2期。在我国，其发轫于1994年中国社会科学院农村发展研究所的杜晓山借鉴孟加拉乡村银行模式在河北及河南三县的扶贫合作社试验。〔13〕参见杜晓山：《解决贫困农户贷款短缺和还贷率低的尝试——GB模式在中国的初步实践》，《中国农村经济》1996年第2期。可见，“小贷”的起源具有强烈的普惠金融意味，其选取一国最受金融排斥的弱势产业中的弱势群体——农民作为贷款对象，以可负担的成本为之提供适当、有效的金融服务。〔14〕参见《推进普惠金融发展规划（2016-2020年）》（国发〔2015〕74号）。2000年后，我国农村“小贷”进入迅速发展期，大批农村信用社和商业银行开始相关业务实践。2007年银监会发布文件〔15〕参见《关于银行业金融机构大力发展农村小额贷款业务的指导意见》（银监发〔2007〕67号）。扩大“小贷”对象并拓宽借款用途，“小贷”对象由传统农户扩大至农村多种经营户、个体工商户和农村各类微小企业，借款用途由生产费用需求拓宽至消费需求和创业贷款需求。历经3年的定向试点，2008年银监会和央行发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号），授权“小贷”公司在服务“三农”原则下自主选择贷款对象。此后，我国“小贷”行业正式脱离“三农”和公益性的刚性羁绊，开启以商业逐利为原则的爆炸式发展之路。〔16〕截至2017年9月末，全国共有小额贷款公司8 610家。参见http://www.gov.cn/xinwen/2017-10/26/content_5234506.htm，2018年4月23日访问。部分“小贷”在商业化和监管缺位的交织下逐渐嬗变为“现金贷”，此时的现金贷呈现出如下特征：（1）最受金融排斥的城市低收入长尾人群成为借款人的主力军；（2）贷款场景和用途限定被解除；（3）高利率和暴力催收的组合拳替代了常规贷前风控；（4）“小贷”公司数量激增，资质良莠不齐。以提升借款人福利为核心的普惠性“小贷”逐渐让位于以追逐贷款人利润为本位的商业性现金贷，借款人不再是社会本位视野下需受特别保护的群体，而是能够成就行业巨轮在现金贷蓝海中启航的“客户”及行业盈利的源泉。

“现金贷”并非学术概念，而是业界对某类信贷产品约定俗成之称谓。从文意上看，“现金”与受托支付相对应，强调贷款人将贷款资金直接支付给借款人，而非后者在特定场景中的交易对象。《通知》中无场景、无用途、无群体和无抵押的“四无”描述并未勾勒出清晰的现金贷形象，使用数据对贷款核心要素进行逐一描述无疑更能呈现其全貌。数据显示，我国现金贷借款人主要为20～39岁的低收入、低学历的城市蓝领群体，借款用途主要为生活周转、生活急用和购物，平均年化利率为158%〔17〕产品利率依贷款人类别有较大差异，由10%至598%不等。，产品额度集中于500元至5 000元，人均借款额为1 400元，〔18〕参见国家互联网金融安全技术专家委员会（以下简称“互金专委会”）：《我国现金贷发展情况报告》，https://www.ifcert.org.cn/industry/187/IndustryDetail，2018年4月28日访问。期限为7天至1个月。〔19〕参见“一本智库”：《现金贷行业研究报告》，http://www.199it.com/archives/686727.html，2018年4月24日访问。依此可概括出所谓的现金贷是指面向低收入中青年长尾人群的、短期高息、直接向借款人支付借款金额的无抵押的小额贷款，属于一种高风险的金融产品。

（二）现金贷消费者保护范式从赋权模式到父爱主义模式的转换

赋权模式与父爱主义模式是两种理念截然不同的消费者保护模式，《通知》的颁布使我国现金贷消费者保护模式发生了由赋权到父爱、由放任到干预的转变。

赋权模式是欧陆法系最传统的信贷消费者保护模式，在《通知》颁布前，其亦是我国现金贷消费者的主要保护模式。〔20〕《个人贷款管理暂行办法》（以下简称《办法》）通过不同审查手段为个人信贷消费者提供了较为完善的保护，然其适用范围只有银行业金融机构，并不包括现金贷贷款人。在《通知》颁布前，现金贷消费者主要通过《消费者权益保护法》获得保护，尤以第28条中的加重信息义务为典型手段。与欧洲的主动选择不同的是，赋权模式在我国的应用是监管缺位导致的客观结果。其核心理念在于通过赋予消费者信息权利以及进行消费者教育来消除消费者与经营者在缔约能力上的不对等，使双方能够在缔约过程中分庭抗礼，最终保障消费者做出适当的选择。尽管赋权模式因最小干预和对私法自治的尊重而受青睐，但因其过度依赖消费者的金融素养而面临质疑。赋权模式的前提是消费者有能力理解复杂的贷款产品，能够评估产品风险，进而选择适合自己的产品。然而行为经济学的研究结论却显示，上述要求对绝大多数消费者而言并不现实，因为消费者的信息处理能力、注意力和决断力均极其有限。〔21〕See Vanesaa Mak,The Myth of the “Empowered Consumer”: Lessons from Financial Literacy Studies,EUVR 2012,p.258.同时，对低金融素养的消费者进行教育从而提升其金融素养的尝试亦未必能获得成功。〔22〕同上注，第259页。是故，结合现金贷消费者的实际金融素养，寄望于消费者实现自我保护的赋权模式更似一个美丽的童话。

行为经济学的研究结论使立法者开始反思赋权模式之局限性，父爱主义模式先后进入美欧立法者和监管者的视野。依据该模式，普遍存在的认知和行为偏差使消费者无法仅依信息和消费者教育作出合理决定。〔23〕Vgl.Udo Reifner,Verantwortung bei Kreditvergabe oder im Kredit? VuR 2006,121,125.与赋权模式不同，父爱主义模式更多地从消费者的脆弱性出发且更关注消费决定的结果，主张法律不应放任消费者自由决策，而应限制甚至排除其行为自由，使其免受非理性决定的伤害。〔24〕同前注〔21〕，Vanesaa Mak文，第254页。该模式以高利贷为例旗帜鲜明地反对赋权模式：披露贷款信息不足以实现消费者保护，现金贷更不应在信息的包装下摇身一变成为合法化的高利贷。〔25〕Vgl.Udo Reifner,Die weitere Deregulierung des Verbraucherkredites,KJ 2009,132,133.《通知》 洋溢着浓烈的父爱主义气息，首先通过限制综合资金成本杜绝高利贷款；其次凭借信用审查和对无收入借款人的排除确保消费者还款能力；再次借助展期限制、防止消费者陷入重复借贷；最后以设定债务总负担上限限制借款成本。

以消费者受保护需求为视角，细致观察两种范式可以发现，保护范式与立法者、监管者视野中消费者的金融素养相对应，对消费者私法自治的干预程度与消费者金融素养水平呈负相关关系，即金融素养越高，保护范式的干预性就越弱，越宽松自由。而金融素养在法律中的表达方式是消费者受保护的需求，因此范式转换的原因就在于立法者及监管者对消费者受保护需求认知的转变。实证研究结论和市场乱象使监管者意识到，除了信息需求，消费者还存在诸多其他方面的受保护需求，尤其是对不负责任的贷款和非理性借款行为的刚性约束。于此情形，赋权模式已无法满足消费者受保护需求，需要强干预性父爱主义模式的介入。尽管目前我国正在实现现金贷消费者保护的范式转换，但《通知》中的保护机制仍有失体系性、全面性和具体性。是故，如何准确把握我国现金贷消费者的受保护需求，并提供能切实满足保护需求的制度供给，对现金贷消费者保护而言至为关键。

二、现金贷消费者受保护需求具有特殊性

消费者的受保护需求与保护制度如同锁头与钥匙，锁芯千差万别的结构决定了钥匙的具体形态。相较于其他信贷消费者，现金贷消费者的受保护需求有其特殊性，这可从实证研究结论中找到答案。

（一）现金贷消费者形象的实证分析

1.现金贷消费者画像

从年龄结构上看， 20～39岁的借款人为我国现金贷的主力军，占比68.5%，其中男性占比66.7%；〔26〕同前注〔18〕。从职业类别来看，以工人、保安、司机、厨师、销售员和服务员为主的蓝领群体是借款人主体；在受教育程度方面，90%以上的借款人为本科以下学历，高中以下学历者占比64%；大部分借款人月收入介于2 000元至6 000元之间且不享有公积金、社会保险等社会保障福利；资金周转、生活急用和购物是最主要的贷款目的。〔27〕同前注〔19〕。

综上可见，我国现金贷消费者呈现如下面貌：大多数是未受过高等教育、未进入社会保障体系且收入较低但具有旺盛消费欲和信贷需求的青年男性蓝领。

2.现金贷消费者行为模式的实证考察：不负责任的借款

笔者拟在行为经济学框架内首先探析普通信贷消费者的行为模式，之后找寻现金贷消费者的特殊性。与其他领域的消费者相比，信贷产品的抽象性、专业性和复杂性使信贷消费者处于明显的结构性劣势。第一，其金融知识水平较低，信息分析能力有限，无法准确理解包括利息和费用在内的产品主要信息，对罚息、违约金等信息亦缺乏敏感度；〔28〕研究表明，金融素养与学历、收入呈正相关关系，而信贷消费者普遍属于低学历、低收入人群。See Vanessa Mak,Jurgen Braspenning,Errare Humanum Est,Financial Literacy in European Consumer Credit Law,35 Journal of Consumer Policy,2012,p.307.第二，其普遍无分析产品信息的意愿，多以追求快速获得借款以实现消费等为借款目的；〔29〕See European Commission,Pre-Contractual Information for Financial Services,p.9.第三，其无法客观评价自身还款能力及贷款产品可能对其经济与生活的不利影响。〔30〕See Summary of Responses to the Public Consultation on the Responsible Lending and Borrowing in the EU,p.9,http://ec.europa.eu/internal_market/finservicesretail/docs/credit/resp_lending/feedback_summary_en.pdf,last visit on May 2,2018.与普通信贷消费者相比，现金贷消费者更易陷入严重的结构性劣势。具体而言，现金贷消费者的金融素养更低，对贷款产品更加缺乏准确认知，借款决定更易受不当宣传和推介的诱导；认知偏差更严重，总过于高估自身的还款能力并低估借款总成本；〔31〕See Impact of Regulation on High Cost Short Term Credit: How the Functioning of the HCSTC Market Has Evolved,http://cfauk.co.uk/wp-content/uploads/2017/03/030317-HCSTC-and-market-functioning-Oxera.pdf,last visit on May 2,2018.借款行为更加短视与不负责任，重复与多头借贷〔32〕“互金专委会”认为，多头借贷为一个借款人一个月内在两家或两家以上包括现金贷在内的小贷平台上借款的情形。据统计，我国有200万借款人存在多头借贷的情况，其中50万借款人有一个月内连续借款10家平台的记录。同前注〔18〕。现象普遍。综上可见，现金贷消费者呈现出金融素养低、认知偏差严重、行为低理性、贷款行为随意不负责任的特点，在遭遇高息、高风险的现金贷时，放任其自由借贷极易使其陷入过度负债和重复借贷之中。

3.贷款人的经营和盈利模式：不负责任的贷款

在监管缺位的情况下，贷款机构的商业逐利性必然导致其利用消费者弱点盈利。首先，贷款人在推介信息中大肆渲染贷款的便捷性和快速性，而对综合成本与风险则遮遮掩掩。其次，贷款人怠于审查消费者的信用与还款能力，而通过收取高息与暴利催收抵补坏账风险。最后，盈利模式较依赖未能正常还款导致的贷款逾期和展期，部分贷款人甚至更青睐有展期和多头借贷倾向的消费者，并在后者陷入还款困难时主动提供展期服务。在某种程度上，部分现金贷的经营和盈利模式已沦为利用低收入长尾人群认知偏差谋利的“套路性”贷款。综上可知，监管缺位使现金贷异化为只追求商业利益、不考虑社会与消费者利益的不负责任的贷款。

（二）现金贷消费者受保护需求的特殊性

现金贷消费者缘何需要保护，似可通过观察贷款合同的核心要素寻求答案。从合同当事人的缔约目的和行为模式来看，一方是唯利是图、利用消费者认知偏差谋利的不负责任的职业贷款人，另一方是为生活需要借款的、遭受传统金融服务排斥的低收入、低理性、不负责任的借款人。从合同标的物（金钱）无场景和无受托支付的特性来看，对可随意支配的金钱的渴求使消费者盲目且短视，其往往仅关注贷款的获取而忽略自身的还款能力。从合同义务的履行顺序来看，借款人首先获得贷款，而后还款。极为有限的金融素养加剧了消费者的认知偏差，使其往往无法准确理解还款义务对其生活水平、经济、心理、精神及健康状况的影响。即使其对还款压力有所察觉，低理性的行为模式也使其往往无法实现自我控制从而主动放弃借款。

由上可见，现金贷消费者几乎陷入了消费者私法合同中最严重的结构性劣势。贷款人和借款人缔约能力的严重失衡破坏了合同平等，进而直接影响后者在合同中实现意愿的能力。消费者的意思形成过程不再是自治，而是他决。〔33〕Vgl.Peter Bülow,Markus Artz,Verbraucherprivatrecht,C.F.Müller,2011,S.3.形式上平等的现金贷合同隐含着实质上的合同失衡，合同已丧失其利益平衡功能。〔34〕Vgl.Marina Tamm,Verbraucherschutzrecht: Europäisierung und Materialisierung des deutschen Zivilrechts und die Herausbildung eines Verbraucherschutzprinzips,Mohr Siebeck,2011,S.172.此时赋予经营者和消费者绝对的合同自由等同于许可前者利用后者在经验、判断力和意志力方面的劣势谋利，这无疑有违善良风俗。〔35〕Vgl.Christian Armbrüster,Münchener Kommentar,C.H.Beck,2012,§ 138,Rn.1.与缔约双方形式上的合同自由相比，实质上的合同公平是处于更高位阶的，可为保障后者的利益实现而对前者加以必要限制，〔36〕Vgl.Hans-Joachim Musielak,Vertragsfreiheit und ihre Grenze,JuS 2017,949,950.助力消费者在现金贷合同中克服结构性劣势，在实质平等的合同关系中实现私法自治是消费者保护法的目标。

综上，当不负责任的借款遭遇不负责任的贷款，现金贷消费者的特殊受保护需求便在两个层面予以体现：第一，消费者自身弱点导致的结构性劣势。具体而言，消费者在提高金融素养、纠正认知偏差和限制非理性借款行为等方面存在受保护需求。第二，经营者不负责任的贷款行为进一步加剧了消费者的结构性劣势，因此消费者在规范经营者贷款行为方面亦存在受保护需求。基于此，如何针对不同受保护需求提供妥当保护便是下文讨论的重点。

三、现金贷消费者的保护逻辑

黑克（Heck）认为，法律在同时构建外在与内在体系。〔37〕Vgl.Phillip Heck,Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz,Mohr,1932,S.139.卢曼（Luhmann）进一步指出，法律不只在外部形成一个封闭体系，亦要求其内部具有价值完整性与逻辑一致性。〔38〕Vgl.Niklas Luhmann,Das Recht der Gesellschaft,Suhrkamp,1993,S.38ff.那么，现金贷消费者保护体系内部存在哪些一致的价值与逻辑？尤其值得探讨的是，如何正确认知和处理监管法与消费者私法在现金贷消费者保护体系中的作用与相互关系？“中国金融40人论坛”学术委员会主席黄益平教授认为，应使现金贷成为负责任的金融。〔39〕参见黄益平：《让现金贷成为负责任的金融》，http://www.cf40.org.cn/plus/view.php?aid=12397，2018年5月6日访问。负责任贷款〔40〕欧洲负责任信贷联盟（ECRC）认为，“负责任信贷原则”的主要内容包括：（1）负责任且兼具社会利益的信贷应向所有人开放；（2）贷款合同须透明且易于理解；（3）贷款行为应在其整个周期公平、负责、审慎地开展；（4）在借款人生活条件发生变化时，及时调整贷款条件，应优先于解除合同与破产；（5）消费者保护领域的立法应有效开展，应将个人的过度负债视为公共问题；（6）借款人需有适切渠道传递主张权利及袒露问题。参见https://www.vzbv.de/sites/default/files/mediapics/prinzipien_zum_verantwortlichen_kredit.pdf，2018年5月5日访问。是欧洲消费者信贷法的主要规制理念，主张贷款人在放贷时不仅要考虑自身利益，亦应将社会与经济责任纳入考量，为消费者提供实质性保护。〔41〕同前注〔25〕，Udo Reifner文，第133页。其在欧洲曲折的演进史为贷款人与借款人的责任划分书写了瑰丽的经典篇章，对这段历史的回顾对认识公法与私法保护规范的平衡大有裨益。可否将“负责任贷款原则”确立为现金贷消费者的保护理念，是一个饶有趣味的话题。

（一）“负责任贷款原则”的演进史

在负责任贷款理念出现以前，贷款人的一切行为皆以自身利益为导向，无需考虑借款人利益并为其负责。此时借款人就贷款承担完全责任，即买者自负。该理念源于罗马法时期买卖合同中买方的瑕疵风险责任（caveat emptor），若其未在缔约前发现物的明显瑕疵，则不得向卖方主张任何瑕疵担保请求权。在消费者信贷法律关系中，买者自负包含两层含义：第一，借款人须自行审查产品风险及自身还款能力并作出借款决定。上述审查义务为不真正义务，若其怠于履行，则将承担于己不利的法律后果。第二，借款人须为其借款决定承担责任。随着越来越多的借款人陷入高利贷与过度负债，立法者开始重新审视消费者信贷合同中的责任划分问题。1999年，比利时率先引入负责任贷款原则并设定一系列包括咨询义务和信用审查义务在内的行为义务。〔42〕Vgl.Gerd Nobbe,Verantwortlichkeit der Bank bei der Vergabe von Krediten und der Hereinnahme von Sicherheiten,ZBB 2008,78,79.2002年，欧盟在《消费者信贷指令建议稿》（以下简称“第一版《建议稿》”）〔43〕此前欧盟施行的是1987年生效的《消费者信贷指令87/102/EWG》。中引入“负责任贷款原则”并将其细化为极具倾向性的贷款人完全责任。首先，贷款人须结合借款人的经济状况在所有产品中为后者选择最适合的贷款类别与额度；其次，若贷款人与借款人缔约，则认为前者已穷尽现存手段审查后者还款能力并确信后者具有履约能力。“第一版《建议稿》”一经发布即引发实务界和学界的猛烈抨击，〔44〕Vgl.Anne Danco,Die Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie,WM 2003,853,857; Karl Riesenhuber,Information-Beratung-Fürsorge,Kritische Bemerkung zum Vorschlag einer neuen Verbraucherkreditrichtlinie,ZBB 2003,325,332.第一，上述义务不适当地加重了贷款人责任，将借款人责任悉数移转至贷款人处，有失公允。〔45〕同前注〔42〕，Gerd Nobbe文 ,第80页。第二，其严重侵犯借款人的决定自由，极易导致消费者失能。〔46〕Vgl.Gerd Nobbe,Neuregelungen im Verbraucherkredit-Ein kritische Überblick,WM 2011,625,628.第三，强制咨询导致贷款费用大幅提升，加重了消费者负担。〔47〕同前注〔44〕，Karl Riesenhuber文 ,第329页。2005年，为应对不绝于耳的批评声，欧盟委员会修正了其对负责任贷款原则的偏颇设定并发布了“第二版《建议稿》”。其中的第5条第5款将咨询义务变更为说明义务并明确了借款人责任：贷款人需在缔约前就产品信息及优劣作出说明，以便借款人据此判断产品适当性。为了进一步明确借款人责任，“立法说明”还特别强调“消费者始终对其最终借款决定承担责任”。〔48〕参见“第二版《建议稿》”（KOM（2005）483 endgültig），第7页。此外，贷款人的信用审查义务亦减轻至较为合理的程度。“第二版《建议稿》”对负责任贷款原则的理性认知颇值赞赏，但是，负责任贷款无法取代负责任借款，梳理并辨析二者关系俨然成为下一个研究热点。

然而吊诡的是，正式颁布的《消费者信贷指令2008/48/EG》（以下简称《消费者信贷指令》）将“负责任贷款”的表述悉数删除，仅于第26项“立法说明”中模糊表示：“各成员国应采取合理措施促进贷款在各阶段负责任地实施。”尽管各方均对该做法提出质疑，但委员会并未予以回应。1年后，欧盟委员会在两份公开文件中提出“负责任贷款与借款”〔49〕See “Public Consultation on Responsible Lending and Borrowing in the EU”“Summary of Responses to the Public Consultation on Responsible Lending and Borrowing in the EU”,http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/responsible_lending/consultation_en.pdf,last visit on May 8,2018.的表述，首次将“负责任借款”置于与“负责任贷款”同等重要的位置。2014年，欧盟发布《消费者不动产贷款指令》（以下简称《不动产指令》），“负责任贷款与借款”成为标准表述，《不动产指令》亦在若干处提出“负责任借款与负责任债务管理”的说法，但单一的“负责任贷款”的表述已了无痕迹。措辞的变化折射出欧盟立法者在贷款人与借款人责任分担方面的立场转变，即从借款人完全责任到贷款人完全责任，再到贷款人与借款人共同责任。由此可推测《消费者信贷指令》删除“负责任贷款”表述的原因，即立法者担心仅强调负责任贷款原则将弱化借款人责任并导致消费者失能。私法底蕴深厚的欧洲让信贷消费者保护落脚于私法自治框架内的消费者私法合同，负责任贷款与负责任借款共同成就了欧盟消费者信贷的主导保护理念，二者有何内涵，其界限与关系何在，成为探究信贷消费者保护逻辑时无法回避的问题。

（二）负责任贷款与负责任借款

负责任贷款是规范贷款人行为之准则，要求贷款人在推介、缔约和催收的贷款各阶段均顾及借款人利益。〔50〕See Responsible Lending,http://siteresources.worldbank.org/EXTGLOBALFINREPORT/Resources/8816096-1361888425 203/9062080-1364927957721/9115725-1384205223659/Responsible_Lending_Paper.pdf,p.11,last visit on May 11,2018.在推介行为中，其旨在防止不当推介行为对借款人的误导；在缔约行为中，其致力于平衡借款人的认知偏差，创造实质平等的缔约环境；在催收行为中，其重视借款人的人格尊严并禁止利用后者的困境和缺乏意志力使之负担额外借款。负责任贷款表现为监管法为贷款人施加的众多积极和消极行为义务，旨在为借款人提供实质公平之交易环境。

负责任贷款与借款可视为“卖者有责、买者自负”理念在消费者信贷领域的映射，亦是观察监管法和消费者私法合同之间交错关系的窗口。负责任贷款是负责任借款的前提和保障，只有当前者通过监管法创设实质平等的合同关系后，后者才有适用的空间。若贷款人未履行负责任贷款相关义务，则借款人可主张减轻自我责任。负责任借款则使信贷消费者保护回归私法合同，消费者在实质平等的交易关系中依私法自治作出贷款决定并为此负责。消费者始终是借款决定的主体和责任人，负责任贷款的目的是促进而非取代负责任借款。所以说，负责任贷款与负责任借款不是非此即彼而是手段与目的的关系。

（三）监管法与消费者私法的交融与互补

信贷消费者保护法是监管法与消费者私法的混合体。我国学者多侧重于对监管法规范的研究，而较为忽视消费者私法的地位及其对消费者保护的作用。〔51〕民法典编纂使消费者私法作为政策性特别民法进入学者的视野。参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，《中国社会科学》2013年第2期；苏号朋：《民法典编纂与消费者保护——以德国债法改革为参照》，《法学杂志》2015年第10期。消费者私法是消费者保护法的根基。首先，消费者的特殊受保护需求正是源于消费者与经营者私法关系上的实质不平等。其次，无论是监管法上的行为义务还是特别民法赋予消费者的特殊权利（如撤回权），所有保护手段的最终目标皆为使消费者在实质平等的私法关系中作出消费决定。最后，尽管监管法可预防消费者遭受损害，但已遭受损害的消费者通常回归私法中的合同法和侵权法寻求救济。因此，监管法保护手段的目的是使消费者回归真正能够实现意思自治的私法合同。

监管法与消费者私法分属经济法与特别民法范畴，具有的价值理念不同，前者秉持实质公平与社会本位理念，〔52〕参见冯果：《经济法的价值理念论纲》，《经济法研究》2014年第2期。后者则强调合同自由框架下的私法自治与自我负责。监管法的缺位使现金贷“脱嵌”〔53〕波兰尼用“嵌入”形容经济与社会之间的关系，经济依附于社会而存在。工业革命打破了上述秩序，使经济“脱嵌”于社会，日益凌驾于社会之上。参见［英］卡尔•波兰尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，冯钢、刘阳译，浙江人民出版社2007年版，第40页。于社会，现金贷合同沦为形式公平和贷款机构利益的维护者，消费者非但没有践行私法自治的空间，有约必守原则反而成为将其桎梏于高利贷牢笼中的藩篱。监管法的介入克服了私法的抽象平等与形式平等，将社会本位与实质公平等基本价值引入现金贷规范。然而，监管法并不能解决现金贷消费者保护领域的所有问题，一味地强调监管法而忽视消费者私法会侵蚀消费者的主体性继而模糊消费者保护法的归途，因为个体消费者终将在私法合同中独自作出贷款意思表示并自我负责。个体权利的获取、义务的履行、责任的承担、救济的寻求均在私法框架内实现，应避免监管法的过度保护所导致的消费者失能，现金贷消费者应该是一个自主自决之人，自我决定与自我负责能力只能在私法中得以锤炼和保持。鉴于监管法和消费者私法具有不同的保护理念，我们不能将其绝对分隔，而应更加重视两者的交融和互补。〔54〕参见王保树：《关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法》，《现代法学》2008年第3期。

（四）现金贷消费者保护逻辑的揭示

承前所述，现金贷消费者极度欠缺的金融素养、严重的认知偏差和低理性的行为模式使其陷入消费者私法合同中最为严重的结构性劣势。因而，使消费者在实质平等的私法合同中作出意思表示并对此负责是消费者保护法追求的目标。从短期来看，上述结构性劣势无法通过信息义务和消费者教育等赋权式手段得到弥补，因此只能采取包括限制性和禁止性规定在内的父爱式手段强行堵截严重损害结果的发生。尽管父爱主义模式具有诸多副作用，〔55〕参见张艳：《个人投资者的保护逻辑与新时代的路径选择——以金融产品销售为例》，《当代法学》2019年第1期。但与消费者所遭受的潜在损害相比，仍可将其作为权宜之计。诚然，父爱主义手段的应用并不意味着对赋权式手段的排斥，信息义务和消费者教育仍是必要的补充。从中长期来看，在负责任贷款理念的指导下为供给侧施加更多行为义务，切实推进现金贷产品的供给侧改革，根据现金贷消费者的实际需求进行产品设计是更高瞻远瞩的制度回应。在监管法规则之外，消费者私法制度的重要作用亦不可忽视。除了赋予消费者撤回权和为经营者施加附随义务外，私法上的救济手段亦对消费者保护至关重要。

综上，为了保护现金贷消费者，应在实质公平和社会本位理念的指导下，在负责任贷款和负责任借款原则的交映中，在监管法与消费者私法的平衡互通中，在短期内借由父爱主义模式（结果规制），在中长期通过行为规制、产品规制和私法规制为消费者提供一个实质平等的缔约环境，使其作出借款决定并为此负责。

四、现金贷消费者保护的制度构建

（一）结果规制

一个曾引发争论的问题是，过度负债是否属于合同自由框架下消费者私法自治的范畴？一种观点认为，消费者作为合同主体有权依私法自治作出意思表示，承担其无法履行之债务；〔56〕OLG Düsseldorf,WM,1988,1266.另一种观点主张，过度负债将威胁借款人的全部财产，〔57〕OLG Stuttgart,NJW,1988,833.进而损害其实质行为自由，使其无法有尊严地生活，法律应限制这种不负责任的借款行为并对此类合同给予否定性评价。〔58〕OLG Hanau v.1.9.1988-7 O 779/88.两种观点的根本分歧在于对信贷消费者保护法的保护对象和目的认知不同。前者将消费者的意思形成过程（决定自由）视为保护对象，认为保护的目的是使消费者依私法自治作出决定并自我负责，过度负债是消费者享有决定自由后须自行承担的后果；后者则将视野从决定自由转移至决定结果，主张保护目的是预防特定结果（过度负债）从而保护消费者免于遭受损失。仔细审视，两种观点似可分别对应私法中赋权模式和监管法中父爱主义模式的价值理念。世界范围内现金贷消费者保护范式的转换或许可以在实践层面上对上述争论提供回应。从学理层面来看，过度负债已严重威胁消费者的经济自由乃至人格尊严，其给消费者带来的不利益已远大于决定自由对消费者福利水平的提升。放任不负责任的借款将使消费者在未来丧失更多私法自治的机会，此时结果公平应成为合同自由的界限。在此背景下，过度负债不属于私法自治的范畴，而是实质公平理念下消费者保护法着力预防与消除的目标。将消费决定的结果纳入保护范围是信贷消费者保护法的特别之处。从世界范围来看，信用和偿付能力审查、债务总负担上限和展期限制是最常见的结果规制方法。

Huang等［6］发现足弓的正常维持63%由骨性结构提供，其中内侧纵弓占有重要位置。Jameson等［7］认为：足舟骨位于足弓的顶端，是内侧纵弓最重要的骨性结构，它对足弓垂直方向应力的维持起关键作用。舟骨坏死后引起足弓塌陷，足弓功能丧失，从而出现疼痛等症状。足舟骨坏死合并足弓塌陷时，顶点降低，跟骨倾斜角会相应减小，距骨头相对上抬，使距骨-跟骨角减小。加上患者长时间的平足负重状态，导致软组织的松弛，单纯行髂骨取骨植骨、距-舟-楔关节融合术只能部分恢复足弓的高度及应力传导曲线，而不能很好的恢复跟骨倾斜角，使得足踝部生物力学有异于正常足，这可能是部分患者术后存在轻度或中度步态异常及行走疼痛的原因。

1.信用和偿付能力审查义务

为了预防过度负债，各国立法者皆在新近立法中引入信用和偿付能力审查义务，希望借此排除不适格的借款人。虽然《通知》已对审查义务作出规定，但未涉及消费者未通过审查的后果以及经营者违反义务的责任，而此二者无疑对落实审查义务意义重大。

信用和偿付能力审查分工不同，前者衡量借款人主观可信赖程度和还款意愿，后者侧重客观还款能力。信用审查的主要依据为个人征信数据，解决的是借款人征信数据未收录至传统征信机构所致的信息孤岛问题，为此，中国互联网金融协会特牵头8家个人征信机构设立百行征信有限公司（“信联”），贷款人可通过征信数据审查借款人的信用。此外，征信数据将与借款人提供的收入信息共同服务于偿付能力审查，贷款收入比和债务收入比是判断还款能力的重要指标，对多头借贷的关注与限制亦为偿付能力审查的重要内容。借款人负有披露收入信息的不真正义务，拒绝披露将使其承担于己不利的法律后果。详言之，贷款人以征信数据和借款人提供的信息为基础，“预测”后者的还款可能性。信用审查决定着是否给予贷款，偿付能力审查则决定着具体贷款数额。

对于借款人未通过审查将导致何种法律后果，《通知》 并未给予明确回应。其实，该问题并不陌生，在《消费者信贷指令》颁布后，欧洲学者曾就此展开过激烈讨论并形成三大学说阵营。一是“贷款禁止说”。以Herresthal为代表的学者认为，未通过审查意味着高违约风险，从负责任贷款理念出发贷款人应拒绝贷款。〔59〕Vgl.Carsten Herresthal,Die Verpflichtung zur Bewertung der Kreditwürdigkeit und zur angemessenen Erläuterung nach der neuen Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG,WM 2009,1174,1177.比利时为采取“贷款禁止说”的代表性国家。Peter Rott,Evelyne Terryn,Christian Twigg-Flesner,Kreditwürdigkeitspruefung: Verbraucherschutzverhinderung durch Zuweisung zum Öffentlichen Recht?VuR 2011,163,168.二是“风险警示说”。Hoffmann主张贷款人仍可向未通过审查的借款人提供贷款。为满足负责任贷款的监管要求，贷款人只需将消极的审查结果告知借款人并进行风险提示。借款人在有能力充分了解自身偿付能力的情况下作出决定，若其仍要求借款，则法律应尊重其私法自治。〔60〕Vgl.Peter Rott,Mitverantwortung des Kreditgebers bei der Kreditaufnahme-Warum eigentlich nicht?,BKR 2003,851,853；Markus Hoffmann,Der Diskussionsstand zur Reform der Verbraucherkreditrichtlinie,BKR 2004,308,312.类似的风险警示在奥地利《消费者信贷法》中亦有规定。von Johannes Stabentheiner,Das Verbraucherkreditgesetz-EU- Vorgaben,Geltungsbereich,vorvertragliche Information,Bonitätsprüfung,Vertragsdokument,ÖJZ 2010,531,531.三是“贷款调整说”。Stabentheiner提出，在未通过审查时，贷款人可与消费者协商、调整贷款条件，例如，降低贷款额度、通过延长贷款期限降低每月还款额度等。〔61〕同上注，Johannes Stabentheiner文，第531页。

“风险警示说”的实质在于将贷款人责任转嫁至消费者，将信用和偿付能力审查弱化为信息披露义务。其旨在通过保障私法自治实现消费者保护，却忽略了消费者的认知偏差。对我国低理性、不负责任的消费者来说，“风险警示说”将架空审查义务，使不适格的消费者获得借款，应予摒弃。鉴于现金贷的高风险性，从保护消费者权益出发，我国宜采“贷款禁止说”，在消费者通过信用审查而未通过偿付能力审查时，可考虑“贷款调整说”。

有效、恰当且具有威慑力的制裁措施是履行义务的坚实保障。贷款人怠于或未依规履行审查义务将导致相应的法律责任。审查义务属监管法义务，违规将招致行政处罚，具体类别和程度取决于贷款人的违规程度及后果。那么，违反审查义务是否会导致民事损害赔偿？答案无疑是肯定的，鉴于实践中同类案件多在侵权法框架内审理，因此贷款人违反审查义务将导致《侵权责任法》第6条第1款意义上的侵权损害赔偿。

在审判中合理确定损害范围是当务之急。欧洲学者曾就此展开过讨论并形成了类型化研究的初步成果。鉴于损害是当下财产状况与无损害事由发生时财产状况的差额，〔62〕Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,Carl Heymanns Verlag,2011,§ 31,Rn.667.若贷款人依规履行审查义务，则存在三类可能的后果：一为借款人通过审查获得贷款；二为借款人未通过审查未获得贷款；三为借款人虽未通过审查，但获得调整贷款条件后的贷款。在第一、第三类型下，确定损害范围较为容易，类型一中借款人未遭受损害，类型三中损害为两个贷款合同中消费者负担的差额。学者对类型二中损害范围的确定远未达成共识，目前主要存在息费说〔63〕“息费说”主张将贷款的全部利息和费用视为消费者的损害，违反义务将导致息费请求权的消灭。Vgl.Wilma Dehn,Die neue Verbraucherkredit-Richtlinie: Geltungsbereich-Umsetzungsoptionen-Sanktionen,ÖBA 2009,185,195.、还款义务说〔64〕“还款义务说”认为，怠于履行审查义务将导致消费者还款义务的消灭。同前注〔59〕，Peter Rott文,第857页。和贷款合同说〔65〕“贷款合同说”主张，消费者的损失既非息费，亦非还款义务，而是其本不该签订的贷款合同，因此消费者应享有合同解除权。Vgl.Brigitta Zöchling-Jud,Christiane Wendehorst,Verbraucherkreditrecht,MANZ,2010,§ 7 VKrG,Rn.45.三种观点。就侵权损害赔偿而言，应使消费者的经济状况恢复至如同侵权行为未发生时的状态。还款义务说使消费者获得借款本金而免除还款义务，其经济状况明显优于“原状”。息费说和贷款合同说实为损害的不同维度，二者并非对立，而是互补关系，因此消费者既可主张减免贷款息费，亦享有合同解除权，此亦为德国立法者在《民法典》第505e条中的选择。

2.债务总负担上限和展期限制

信用和偿付能力审查旨在甄别并剔除不具备偿付能力的借款人，债务总负担上限和展期限制则致力于保护已获得现金贷但陷入还款困难的消费者。现金贷消费者工作和收入水平的不稳定性常导致其无法履行还款义务，无限制的展期和循环计算的息费使欠款总额“滚雪球”似地猛增，导致消费者陷入严重的过度负债。为了防止现金贷风险蔓延至消费者的其他财产，法律必须通过隔离机制将单笔贷款的影响限定在一定的范围内，债务总负担上限和展期限制即为典型做法。此种对合同自由的刚性干预淋漓尽致地体现了父爱主义模式对“结果”的重视。

《通知》未具体确定总负担上限，域外经验一般以贷款本金百分比的形式体现，如英国将其确定为本金的100%，约为该国年化成本限制〔66〕英国金融行为监管局（FCA）将现金贷日综合资金成本限制设置为0.8%，年化成本限制应为0.8%×365，即292%。的三分之一。结合我国现金贷的贷款期限（7～30天）、年化成本限制（36%）和展期限制（2次），如何科学、合理地确定本息费债务总负担上限是当务之急。《通知》参照美、英等国的标准将我国展期限制确定为两次。此外亦有学者提出应效仿美国做法，补充规定展期申请以归还三分之一贷款为前提。〔67〕参见邓建鹏：《我国现金贷监管的对策建议与思考》，《证券时报》2018年3月17日第A3版。为了降低或控制还款总负担，展期限制的确应与其他机制配合使用，国际上主要有美国的部分还款模式与英国的债务总负担上限模式。很显然，我国采取了英国模式，因此并无增加部分还款要求的迫切需要。

（二）行为规制

1.信息义务

作为赋权模式典型代表的信息义务是最传统且重要的消费者保护制度，然而其在信贷消费者保护领域正日渐边缘化。虽然信息可直接影响借款人的意思形成过程，但又极为依赖消费者的金融素养，而这点无疑是现金贷消费者所欠缺的。欧洲学者曾对《消费者信贷指令》过于倚重信息义务提出过尖锐批评，认为信息义务使信贷消费者保护法沦为缺乏社会关怀的立法者的文字游戏；〔68〕同前注〔25〕，Udo Reifner文，第133页。信息义务绝佳展示了法律对信贷消费者的苛求；〔69〕Vgl.Ulrich Krüger,Neue Beratungspflichten bei Verbraucherdarlehen-ein Paradigmenwechsel?,BKR 2016,397,398.信贷消费者获得了被告知他们不享有任何实质性权利的信息权利。〔70〕同前注〔25〕，Udo Reifner文，第133页。诚然，信息义务有助于消除信息的不对称，但亦应认识到其作用的发挥以偿付能力审查等实质性保护制度的应用为前提。产品内容、贷款条件及逾期处理等信息对现金贷产品尤显重要，其中最受消费者关注的是年化综合资金成本（以下简称“年化成本”），其既提高了成本信息的公正性和透明度，又便于借款人在不同产品间进行横向比较。然而，年化成本限制在实践中被金融机构以纷繁复杂〔71〕在我国，回租模式、缴纳会员费、虚假消费、故意逾期和数字货币抵押贷已成为经营者规避年化成本限制的手段。参见刘美茹：《现金贷完整产业链现状及五大变种模式》，https://www.wdzj.com/news/yc/3865150.html，2019年2月10日访问。的方式规避，使得最重要的信息异变为最具有误导性、最不可信赖的信息。更明确的禁止性规范和更严格的执法措施或可防止上述规避行为。

2.善行义务

贷款人应在广告、缔约和催收各环节践行负责任贷款理念，始终顾及消费者利益。首先，应对广告作出特殊规制，即要求贷款人在广告中将包括年化成本在内的贷款负担和贷款条件以清楚、明显的方式展现。其次，在缔约前，除信用和偿付能力审查外，贷款人还应结合贷款用途进行适当性审查，从消费者利益出发审慎确定贷款上限、期限和还款方式等。实践中很多消费者获得的现金贷产品与其需求不相匹配多归因于经营者仅从自身利益最大化的角度出发进行产品推荐。在负责任贷款理念的指导下，经营者理应根据消费者的需求推荐适配的产品。最后，在债务催收环节同样应考虑消费者的权利，《通知》对使用暴力、恐吓等催收方式作出了否定评价，但并未明确收债人的法定义务，对此不妨参考《美国公平债务催收作业法》，从保护消费者权益和尊严出发，为收债人确定法定义务，对债务催收的时间、地点和方式进行细化规定。

（三）产品规制

应从现金贷消费者的结构性劣势和实际信贷需求出发进行现金贷产品的供给侧改革，以普惠金融的理念设计能够切实满足消费者信贷需求和风险偏好的产品，并将产品的设计、审查和管理在合规部门的参与下规定为贷款机构的内部流程并接受监管部门的监管。〔72〕产品管理为欧盟《金融工具市场指令（第2版）》第16条和第24条的新设制度，旨在将投资者保护链条前移至产品设计阶段，根据各细分类别投资者的具体需求提供金融产品。该供给侧改革式的保护思路亦可为现金贷消费者保护所借鉴。负责任贷款理念应覆盖贷款产品的开发设计阶段。首先，贷款机构应确定目标客户群体，根据其需求和风险偏好设计产品。应赋予合规部门干预权（Interventionsrecht），并在其全程参与下进行产品的内部批准程序，任何非经该程序的产品不得直接营销与出售。其次，在产品进入市场后，贷款人负有持续的事后审查义务，即审查产品是否确实出售给目标群体，能否持续满足目标市场的需求以及产品是否暴露新的风险等，若发现问题，应及时采取措施限制或停止特定产品的销售。

（四）私法规制

1.消费者的撤回权

撤回权是法律赋予消费者在一定期间内使其意思表示归于消灭的权利，本质为法定合同解除权，是对有约必守原则的颠覆，目的在于恢复严重失衡的合同关系。〔73〕同前注〔33〕，Peter Bülow、Markus Artz书，第12页。基于此，应赋予现金贷消费者撤回权。首先，现金贷产品的复杂性、消费者的低金融素养与严重的认知偏差是引入撤回权的直接原因，因此有必要赋予消费者在缔约后重新审视合同的机会，考量缔约的必要性。其次，依体系解释，现金贷借款人应在撤回权主体中占有一席之地。撤回权在我国主要体现为远程交易中的退货权〔74〕参见《消费者权益保护法》第25条。、人身保险中的犹豫期〔75〕参见《关于规范人身保险业务经营有关问题的通知》第4点。和私募基金募集中的冷静期〔76〕参见《私募投资基金募集行为管理办法》第29条。。现金贷借款人与人身保险投保人皆为金融消费者，与后者相比，前者在合同中处于更为严重的结构性劣势，理应获得至少与后者相同程度的保护。此外，以盈利为目的缔结私募基金合同的投资者尚享有撤回权，现金贷消费者更无理由被排除在外。最后，域外经验可为赋予现金贷消费者撤回权提供有力的支撑。我国撤回权的立法模式与理论研究多受欧洲影响，欧盟已在多个指令中针对上门交易、远程交易和金融服务等不同消费情境赋予消费者撤回权。在《消费者信贷指令》明确赋予信贷消费者撤回权后，欧盟各成员国已先后完成了国内法的转化。〔77〕德国《民法典》第495条对信贷消费者撤回权作出了详尽规定。Vgl.Peter Bülow,Markus Artz,Verbraucherkreditrecht,C.H.Beck,2016,§ 495,Rn.1ff.现金贷消费者较普通信贷消费者更需要保护，因此更应赋予其撤回权。

撤回权的赋予和行使将对现金贷合同效力产生何种影响？我国学者较少关注该层面的问题，〔78〕参见孙良国：《消费者何以有撤回权》，《当代法学》2011年第6期；王洪亮：《消费者撤回权的正当性基础》，《法学》2010年第12期。而德国学界曾就此展开过充分的讨论并经由“待定无效说”（schwebende Unwirksamkeit）到“待定有效说”（schwebende Wirksamkeit）的认知转变。依前者，只有当消费者未在撤回期间行使权利时，缔约意思表示方有效，也就是说，在撤回期间经过之前，合同并未生效，消费者不受合同义务的约束。〔79〕在德国《民法典》将欧盟《远程交易指令》中的撤回权转化为第361a条之前，“待定无效说”为主流学说。Vgl.Joachim Gernhuber,Verbraucherschutz durch Rechte zum Widerruf von Willenserklärung,WM 1998,1797,1797.而后者作为目前主流学说则主张，应将附撤回权的贷款合同视为附解除条件的法律行为，撤回权为合同所附的解除条件，其本质为形成权。因此，合同自成立起生效，撤回权的赋予并不影响其效力，但若行使将导致合同失效。〔80〕Vgl.BT-Drucks.14/2658,S.47；同前注〔33〕，Peter Bülow、Markus Artz书，第495页 ,边码 17。为了兼顾交易安全与效率，我国宜采“待定有效说”。

效率是现金贷交易追求的目标之一，撤回期间不宜过长，可比照私募基金将其设置为24小时。经营者负有以书面形式向消费者告知撤回权相关事宜的义务，撤回期间自合同成立且消费者收到告知信息时起算，怠于履行告知义务将使消费者享有无限期撤回权。行使撤回权无需说明理由，只需向贷款人作出相应意思表示即可。为了方便证据留存，撤回表示应采书面形式。行使撤回权将导致合同无效。若合同尚未履行，则双方的合同义务归于消灭；若贷款人已为给付，则贷款人与消费者互负返还对方所为给付之义务。消费者应在合理期间内向贷款人返还借款总额，并按约定利率支付自收到至返还借款期间的利息。

2.经营者的附随义务

经营者不负责任的贷款行为是导致现金贷乱象的重要原因，除了为其施加监管法上的个别义务外，应特别重视附随义务（《合同法》第60条第2款）这一更具包容性的私法制度在消费者保护领域的适用。根植于诚实信用原则的附随义务要求经营者在先合同阶段、合同履行阶段及合同履行后皆顾及消费者的利益，承担一系列照顾性、保护性的义务（“义务网络”）。〔81〕参见迟颖：《我国合同法上附随义务之正本清源——以德国法上的保护义务为参照》，《政治与法律》2011年第7期。司法对具体义务的识别和对违反义务的消极评价对经营者的负责任贷款行为具有较好的约束作用。在欧洲，信贷消费者保护制度的发展与司法裁判的推动息息相关，而极具包容性的附随义务网络在此发挥了重要作用。很多具体的消费者保护制度均脱胎于附随义务，监管法上的信息义务、善行义务和偿付能力审查义务均为在司法中高频出现的特定附随义务的具体化。近年来，附随义务在消费者私法中的具体化成为了一种趋势，德国立法者将信息义务、信用审查义务和咨询义务均确立为《民法典》中贷款人的前合同义务。〔82〕参见德国《民法典》第491a条、第505a条和第511条。私法义务使消费者直接“监督”经营者行为，可有效克服监管工作的滞后性。消费者可在经营者违反义务时主张基于合同的损害赔偿，相较于侵权损害赔偿请求权成立要件的较高证明标准，违反合同义务所致损害赔偿请求权的成立则更易于证明。就我国而言，在民法典中规定具体的附随义务或许“不切实际”，因为是否在民法典中引入特别私法尚不确定，但可考虑在《消费者权益保护法》中强化消费者私法并为贷款人施加具体化的附随义务。应充分重视一般性及具体化的附随义务在现金贷消费者保护法中的重要地位，尤其是与之相关的司法审判对消费者保护制度的推动作用。

3.避免过度保护

消费者保护制度旨在创设实质平等的私法合同，使作为市场主体的消费者参与其中、作出决定并为此负责。是故，应避免矫枉过正，对消费者进行过度保护，造成新的不平等合同。过度保护在破坏市场秩序的同时亦会使消费者丧失自我决定与负责能力，退化为不适格的市场主体，从而无法实现消费者权益保护法的初衷。尽管现金贷消费者较为弱势，然而法律仍应要求其具有起码的谨慎与注意，敦促其践行负责任的借款行为。除了将监管法的介入限制在必要的范围外，还应重视司法实践对消费者行为的约束作用。在因经营者违反善行义务等监管法义务所致的损害赔偿案件中，法官可以消费者未尽到合理注意为由要求其承担部分责任，酌情减少其求偿数额。

五、余论

现金贷消费者保护问题不仅涉及立法与执法，亦与司法息息相关。无论是美国还是欧洲，司法对现金贷消费者保护制度发展的推动作用皆不可小觑。反观我国，法律制度的不完善和消费者自我保护意识的淡薄使信贷消费者主动维权的案件极为罕见。随着保护制度日趋完善，可预见将会有越来越多的消费者信贷纠纷进入司法程序。在裁判时法官无法回避的一个问题就是，与一般民事主体相比，现金贷消费者应负有何等程度的注意义务？司法视野中现金贷消费者的“形象”（素养）与案件的裁判结果关系密切。〔83〕同前注〔55〕，张艳文。为避免出现“同案不同判”的结果，可考虑对消费者形象作类型化区分并构建类型化形象与损失承担比例的对应关系模型，使同类型消费者在同类案件中获得同等程度的保护。