司法实务中“暴力不法侵害才能防卫”的成因与对策

储志豪

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

引言

近年来，发生在山东聊城的“于欢案”、发生在昆山的“于海明案”等引发社会和法律界的广泛关注。尽管目前上述案件已经明确：于欢的行为被判定为正当防卫，但防卫过当；于海明正当防卫成立，不负刑事责任。但是，这些案件为何会引起社会和业界如此广泛的关注？特别是普通民众的反应缘何如此强烈？仅仅是因为网络发达吗？显然不是。在于欢案发生之后，最高人民法院副院长沈德咏在媒体中可以说回答了这个问题：“1997年刑法修订，对正当防卫制度做出重大修改……然而，从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。”[1]对此，多年的案件数据更予以佐证：无讼案例收录的433万份刑事裁判文书中，采取“正当防卫”辩护策略的有12 346篇。最终，法院认定正当防卫的有16例，正当防卫辩护的成功率仅为0.13%（万分之十三）[2]！因此，《刑法》第20条以致被学界称为“休眠条款”，甚至“僵尸条款”！之所以如此，其中一个重要原因在于：实践中，只能对暴力行为才能防卫，对非暴力侵害不能防卫是长期以来我国实务界司法人员对正当防卫存有的错误观念[3]344，如果不对此错误观念进行反思和检讨，我国正当防卫制度仍然会被束之高阁。笔者经过分析认为，在正当防卫成立与否的司法判断上形成上述错误观念的原因有以下三点：一是紧迫性要素的判断方法有失偏颇；二是错将“紧迫性”与“暴力性”等同；三是“基本相适应说”盛行且拔高为防卫性质判断之标准。

一、紧迫性要素的判断方法有失偏颇

（一）由一起传销组织非法拘禁案引发的思考

2015年9月21日，被告人邢某被骗入传销组织窝点，非法剥夺人身自由，9月30日6时许，邢某持刀将负责看管的人员张某、何某、贾某捅伤后，同其他被骗人员逃离传销组织。当晚，民警将被告人邢某抓获。法院以故意伤害罪判处邢某三年六个月有期徒刑（1）。

实践中，如上述传销组织实施的非法拘禁行为，是非暴力性不法侵害的典型代表。笔者以“人身自由、正当防卫、传销”为正文关键词，以“刑事案由”为条件，在北大法宝司法案例数据库中进行检索，搜集到主要情节为受骗者在逃离传销组织非法拘禁过程中致人死伤的刑事案件11起（2）。此类不法侵害在客观上多表现为看管、跟随、阻拦，常伴随恐吓、威胁及轻微暴力（如扇耳光、推搡），但整体观察，其暴力程度远不及故意杀人、抢劫等典型暴力犯罪。由此而来的问题是受骗者在逃脱过程中如果使用的反击行为暴力程度较高（如持刀捅刺），就会和不法侵害的暴力程度形成鲜明反差，从事后的裁判结果看，这种反击行为容易被认定为故意犯罪或防卫过当（3）。

从裁判文书看，上述案例中法院否认邢某反击行为防卫性质的理由是：“虽然张某、何某、贾某等人对被告人实施了非法剥夺其人身自由的不法侵害，但其紧迫性还不足以达到进行正当防卫的程度。”（4）在检索的11起案例中，唯一肯定正当防卫的吴某案，法院还是将现时进行的非法拘禁和此前刚刚发生的暴力程度更高的抢劫行为一并纳入考虑，最终才得出反击行为没有过限的结论。可以说，单纯的非法拘禁行为反映的“不法侵害紧迫性程度不足”，成为否认此类案件反击行为防卫性质的一大理由（5）。

（二）紧迫性判断有失偏颇是症结所在

我国《刑法》第20条的规定，成立正当防卫需要具备起因、时间、对象、主观、限度五个条件。虽然我国刑法对不法侵害的“紧迫性”并没有做出直接规定，理论中也有观点对紧迫性要件必要说提出质疑[4]76-80，但我国刑法通说认为，正当防卫意义上的不法侵害，需要对法益造成紧迫的危险[5-9]。然而，由于立法规范和理论解读缺乏明确性和统一性，如何判断个案中出现的不法侵害是否达到正当防卫紧迫性要求，是司法实践面临的一大难题。误认为以非法拘禁为代表的非暴力性不法侵害不具有紧迫性，从判断方法看至少存有以下两点偏颇：一是仅以侵害行为为视角，关注现时不法侵害已侵犯的法益种类和程度，忽视侵害结果视角下，被侵犯法益种类和程度升级的极大可能性；二是仅关注现时不法侵害造成的外在的、身体上的伤害，忽视防卫人遭受到的潜在心理强制和精神恐慌。

有学者提出，紧迫性判断的时点应是未来侵害而非现时侵害、判断基准应是侵害结果而非侵害行为、判断本位应是防卫人而非侵害人。理由是，正当防卫是为了使防卫者能在紧急情况下保护自己的法益，站在防卫人本位，只要自身法益即将受侵犯，无论侵害行为处于未遂、预备，都可能具备紧迫性[10]31。这种观点的可取之处在于将潜在的法益侵害结果和防卫人的主观心理状态纳入考量，但现时的不法侵害毕竟是引发防卫行为的基础，单纯考虑未来之侵害结果未免过于主观化。

周光权教授认为，判断正当防卫的所有条件是否具备，在很多时候都需要评价者站在中立的立场，结合防卫当时的具体“情境”做整体的、假定的判断。同时，由于持续侵害是不法状态在相当长时期内得到维持的侵害形态，对其危害性尤其要进行“累积升高”评价[11-12]。

德国乌尔斯·金德霍伊泽尔教授认为，正当防卫中的违法攻击要具有“现时性”，使得相应的法益已经陷入“具体危险”，从形式上讲，并不需要攻击行为已经达到力图的阶段。金德霍伊泽尔教授在书中以盗窃、勒索、侮辱等非暴力性不法侵害举例，例如侵害者做出勒索威吓之后，对意志自由的攻击也没有结束，因为即便在受害人决定进行防卫之后，这种威吓仍然可能潜在地限制其自由[13]163。这提醒我们，做紧迫性判断，不能仅从不法侵害随时间客观发展的单一视角切入，尤其对于那些非暴力性不法侵害（如威胁、恐吓、跟踪、贴靠），其对防卫人造成的心理强制和精神恐慌会在很长一段时间内持续存在且不断累积。在美国刑法自身防卫制度下，法律许可防卫人对侵害人运用适度的暴力，但要受到紧迫性和必要性的双重限制。这里同样提到了紧迫性要素。是否成立自身防卫，美国司法实践长期形成的是一种主客观结合的分析思路，在客观上，防卫的暴力要适度，主观上，防卫人合理地相信为避免不法侵害而使用这种暴力是必需的[14]88。这种“合理地相信”，将判断的视角从侵害者转向防卫人，从客观转向主观。此外，山口厚教授在解释日本刑法正当防卫中的“侵害急迫性”时曾指出，在被侵害者的法益一旦受到侵害，若存在进一步加诸新的侵害的状况的话，就能肯定侵害的急迫性[15]119。

因此，紧迫性是否到达正当防卫所需要求，应当是一个主客观结合下“情境式”判断的过程：既要以随时间发展而变化的侵害行为为视角，关注现时不法侵害已侵犯的法益种类和程度，也要以侵害结果为视角合理判断未来侵害的法益在种类和程度上继续升级的可能性。而非暴力性不法侵害作为紧迫性判断难度较大的一种类型，又提示我们既要看得到现时不法侵害对防卫者造成的外在的、身体上的伤害，做客观分析，也要从防卫人视角感知其遭受到的潜在心理强制和精神恐慌，做主观判断。

二、错将“紧迫性”与“暴力性”等同

先将暴力程度较低的不法侵害描述一番，随后得出紧迫性不足的结论，是裁判文书否认防卫性质的惯用表述，如“本案中被害人虽然按压被告人脖子，但赤手空拳，没有对被告人的生命权、重大健康权或重大财产权造成重大的、现实的危害，未达到正当防卫的紧迫性”（6）；再如“林某乙、林某甲只是实施了轻微的暴力行为，这种不法侵害不具有紧迫性”（7）。这种表述不仅体现出紧迫性判断方法失之偏颇，还隐含着一个逻辑错误：将紧迫性等同于暴力性。

（一）非暴力性不法侵害也可能适用正当防卫

将紧迫性误读为暴力性，在自由心证的过程中就会形成以下错误推论：正当防卫要求不法侵害具备紧迫性，紧迫性等同于暴力性，于是非暴力性不法侵害由于不具有暴力性，自然也就不具有紧迫性，不能进行正当防卫。

例如在明某故意伤害案中，裁判文书在描述事实之后直接得出正当防卫的辩护意见与本案事实不符的结论（8）。裁判者在逻辑起点就倾向于认为针对非暴力性不法侵害的反击行为没有适用正当防卫的余地，自然也就容易向着“否认防卫性质”的方向下结论，整个过程缺乏辨法析理的论证。而正确的思考进路应当是：在了解案件事实后，首先考察对本案呈现的非暴力不法侵害究竟有没有适用正当防卫制度的可能？继而在有可能适用正当防卫制度的条件下，进一步判断非暴力性不法侵害有没有达到正当防卫要求的紧迫性。

根据在于，无论从刑法规范还是理论解读，都无法排除非暴力性不法侵害也能适用正当防卫的可能。从立法规范看，《刑法》第20条并未将“不法侵害”限定为暴力手段。否则，以麻醉方式实施强奸、抢劫就不能防卫！其第3款对严重危及人身安全的暴力犯罪享有无限防卫权通说认为是注意性规定。因此，本款不意味着面对暴力犯罪时无论采取何种手段、造成何种结果都成立正当防卫，自然也不意味着对非暴力性不法侵害的反击一律是防卫过当甚至不能防卫。从理论解读看，刑法规定正当防卫的目的，是为了在国家机关无能为力的紧急情况下使公民能够运用私人的力量来有效保护法益。并非针对所有的不法侵害都允许进行防卫，防卫行为的实施应该受到法律规范保护目的的限定[16]25。由此得到的结论是：一部分非暴力性不法侵害如假冒注册商标罪、重婚罪、受贿罪无正当防卫适用的余地。然而这种限定从非暴力性犯罪种类看并不是全部意义上的，同样可以肯定的是，对于缺少“暴力性、攻击性和破坏性”的行为未必不能进行正当防卫（典型如盗窃罪）[4]80。

（二）“紧迫性”与“暴力性”不完全等同

实务中之所以将紧迫性和暴力性相等同，是因为忽略了“具有紧迫性的不法侵害一般是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为”中的“一般”二字，忽略了不法侵害在客观上存有的“攻击性、破坏性、紧迫性、持续性”等多种表现形式，从而将司法实践中常态化、典型性、高发性的暴力侵害，取代全部意义上的侵害类型，即以大概率事件取代必然事件。所以，小概率事件一旦出现（如于欢案），就会对整个错误逻辑体系形成严峻考验和猛烈冲击。

陈兴良教授在分析防卫限度时，提出了三个参考因素：不法侵害的强度、缓急、所保护的权益。其中，强度是行为性质、损害结果，及造成损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。缓急指侵害的紧迫性，即对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险程度。在强度尚未体现，或防卫强度大于侵害强度时，缓急在确定必要限度中起着重要作用[3]128-130。同防卫限度的判断一样，在防卫性质判断上，暴力性可以作为紧迫性的参考之一，却无法替代紧迫性在正当防卫体系中的位置与作用。

在现代汉语词典中，“紧迫”的含义是“没有缓冲的余地，急迫”[17]678；“缓急”的含义是“和缓和急迫”[17]569；“暴力”的含义是“强制的力量，武力”[17]51；“强度”的含义是“作用力的大小”[17]1047。从表面语意看，暴力更贴近于强度，缓急才贴近于紧迫。可见，无论是表面语意还是规范含义，紧迫性与暴力性都不完全等同。

三、“基本相适应说”盛行且拔高为防卫性质判断的标准

（一）由赵泉华案的二审改判发现的问题

被告人赵泉华因与王某、周某存有过节，王某、周某多次至赵家寻衅。2000年1月4日晚，王某、周某再次来到赵泉华住处欲敲门而入，未达目的之后强行踢开房门闯入，赵泉华予以反击，至王某轻伤、周某轻微伤。一审认定被告人赵泉华犯故意伤害罪并否认了其防卫性质。赵泉华以正当防卫为由上诉，二审法院认为赵泉华的反击行为属于正当防卫，一审判决仅根据赵泉华对侵害人造成的伤害后果认定其行为构成犯罪应予纠正[18]103。

早在1873年，英国法就在一起判例中确立了如下观点：“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要。”在美国刑法防卫财产制度下，法律许可防卫者为保护财产而使用适度的暴力，同时强调，在防卫住宅时使用暴力的限制应小于防卫一般财产，在强行侵入住宅的情况下，视必要可允许以致命暴力实行防卫[14]90-91。这些观点正是考虑到住宅作为一项特殊财产，能够起到庇护人身权的作用。侵害人未经许可进入防卫人的私人领域，防卫人的人身权随时面临被侵犯的危险。赵泉华案的一审判决否认防卫性质，除了错判不法侵害紧迫性之外，另一根本错因被二审法院一针见血地指出：仅根据对侵害人造成的伤害后果认定行为构成犯罪，也即唯结果论。对应方法论上的错误分两步：一是仅采用“基本相适应说”而弃用“必需说”；二是将“基本相适应说”拔高运用到防卫性质成立与否的层面上。

（二）“基本相适应说”之广泛适用及不当拔高

1.广泛适用“基本相适应说”的成因与后果

在1997年《刑法》颁布之时，能够参照的立法资料主要来自于同时期苏联的刑法规范和理论解读，而苏联立法、司法和学理解释都把不法侵害的性质、强度作为防卫行为是否过当的标准，要求防卫行为在性质、强度方面与不法侵害相对应[19]204。虽然在1997年《刑法》颁布之后一段时期，我国刑法学将判断防卫限度的通说逐步由“基本相适应说”转向“折中说”，但目前在司法实务一线裁判案件的法官，其长期接受的仍是传统的刑法教义学理论，“基本相适应说”的色彩从未淡去，与“必需说”相比，“基本相适应说”因其提供的比较式的分析方法更为明确具体，操作性更强，始终为司法实务者所青睐。正如有学者指出的那样，虽然当前我国刑法理论通说坚持的“折中说”宣称将“基本相适应说”和“必需说”相结合，但其实与“基本相适应说”并无本质区别，在二者之中，“基本相适应说”才是判断是否超过防卫限度的决定性标准[20]1325-1326。

广泛适用“基本相适应说”，忽视“必要性”判断的后果，从“暴力性不法侵害才能正当防卫”错论形成的视角看，体现为对暴力程度高的不法侵害进行的反击行为，相比于暴力程度低者拥有了成立正当防卫上的巨大优势。这是因为，一方面，对暴力程度高的不法侵害，反击行为的暴力程度相应地受到了较小的限制；另一方面，由于暴力程度高的不法侵害往往严重危及防卫人的人身安全，会造成直观、可视的危害后果，那么反击行为允许造成的后果严重程度也随之抬高，而对暴力程度低的不法侵害，反击行为一旦造成不法侵害人死伤之后果，就会有失衡的表象体现出来，在“唯结果论”的导向下，就极易得出过当的结论。

有学者指出，判断防卫是否过限不能将防卫手段和侵害手段“机械”对应，忽视两者之间对应的复杂性及其发生情景[21]40。实际上，这种情景式判断，不仅是前述紧迫性判断应当采用的方法，也在衡量防卫限度的层面上，为“必需说”所主张。面对一些非暴力性不法侵害，奋起反击确系客观情景下防卫人捍卫权利的“必需”选择。如于欢案即如此：在被剥夺人身自由的情况下，被害人面临侵害者为逃避法律制裁“刻意采取”的非暴力不法侵害，在商讨、逃脱、求助公力救济无果后，除了暴力反击别无选择，此时如果过分限制反击行为，无异于鼓励、放纵不法侵害。

2.将“基本相适应说”不当拔高为防卫性质判断的标准

更进一步，如果将“基本相适应说”拔高运用到防卫性质成立与否的层面上，造成的后果就是对非暴力性侵害的反击行为本该认定为防卫过当，最终全盘否认防卫性质，定性为普通刑事犯罪。赵泉华案中，即使一审法院认为反击行为造成的后果过于严重，也应定性为防卫过当，毕竟防卫后果是否过限，与是否有紧迫的不法侵害正在进行是两回事、两种判断。但从裁判结果看，“基本相适应说”的方法和结论不仅影响了防卫限度判断，也进一步影响了防卫性质的判断。应当意识到：防卫性质成立与否判断在先，防卫行为是否过限判断在后，每个步骤都有相应的判断标准和学说观点，将“基本相适应说”张冠李戴，拔高运用到防卫性质判断层面上，就会对这一层面的判断造成干扰，不当限缩正当防卫的成立空间。

四、解决对策

法律的生命在于实施，权利的生命在于保障。正当防卫制度在实施过程中由于上述错因被不当限制，从而使公民在遭遇某些非暴力性不法侵害时不敢、不能予以反击，为此，针对性的解决对策可围绕以下几个方面提出：

一是重拾弃用的“必需说”正本清源，以弥补针对非暴力性不法侵害的反击在防卫限度判定上存有的劣势。“必需说”下的情景判断将防卫人主观心理状态纳入考量，虽然非暴力性不法侵害在客观强度、后果上不及暴力性不法侵害，但同样会对被害人造成巨大心理强制。例如在张明、夏祥贵寻衅滋事案中，被告人组织人员在受害者美容店和家门口挂横幅、喷字、扔东西，被害人供述称：“要账人的行为导致其两个孩子天天担惊害怕，晚上睡觉天天做噩梦。”受害者父母称：“其和老伴天天担惊害怕，老伴现在一听到外面有车响就浑身打哆嗦，手还抖动。”（9）在梁松、周保清非法拘禁、寻衅滋事案中，侵害人采用言语威胁、拉横幅、大喇叭吆喝等手段恐吓受害者，持续多日，使其产生了心理恐惧并有轻生念头（10）。在巨大的心理恐慌下，不能要求身处其境的防卫人像无关第三者一样冷静地选择、控制反击的强度。这一点，德国刑法第33条“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”的规定具有借鉴意义[22]51。司法判断在使用“基本相适应说”进行比对的同时，也身临其境地考虑反击行为是否为制止不法侵害所必需，这样一来才能真正做到法律不强人所难。

二是通过指导性案例为裁判提供参照。误读的形成不在朝夕，因而对错误观念纠偏使司法判断回归正途也需要长期努力来凝聚共识。经过多年的实践检验，充分说明中央关于建立中国特色案例指导制度是正确而富有远见的[23]5，在纠正“暴力性不法侵害才能正当防卫”这一错误观念过程中，最高人民法院仍需针对非暴力性不法侵害进行反击的案件，公布更多数量的、具有代表意义的指导性案例，来统一裁判规则和司法价值。例如，于欢案被收录为最高人民法院第93号指导案例，其裁判要点表明，对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第20条第1款规定的“不法侵害”可以进行正当防卫。这对今后实务中准确定性对非法拘禁的反击行为就具有重要指导意义。

三是在规范层面上，借助刑法修正案将紧迫性要素写入正当防卫条款中，使通说认为的这一成立正当防卫的必要条件有实定法上的根据，并通过司法解释将其在正当防卫体系中的位置和判断方法予以明确。对此应注意到，紧迫性要素应当与防卫起因条件和时间条件相呼应，处于防卫性质成立与否的判断体系之中，暴力性可以作为评判紧迫性的参考因素之一，但却无法完全等同于紧迫性。在具体判断时，不应仅关注现时不法侵害已侵犯的法益种类和程度，也要合理判断未来侵害的法益在种类和程度上继续升级的可能性，不能仅看到现时不法侵害对防卫者造成外在的、身体上的伤害，也要从防卫人视角感知其遭受到的潜在心理强制和精神恐慌，遵循主客观结合下的“情境式”判断。

注释：

（1）参见（2016）津0118刑初105号刑事判决书。

（2）参见北大法宝网，http://www-pkulaw-cn.vpn.ruc.edu.cn/case/adv，2019年7月10日访问。

（3）其中8起被认定为防卫过当，2起全盘否定防卫性质被认定为故意犯罪，仅1起案件中，受骗者共对两名传销人员实施反击，法院肯定了对其中一人反击行为的防卫性质，宣告防卫人不负刑事责任，对另一人（实施的反击行为）仍认定为防卫过当。具体参见(2017)赣0302刑初221号刑事附带民事判决书、(2016)豫08刑初22号刑事判决书、(2015)大刑一初字第00122号刑事附带民事判决书、(2018)赣0502刑初104号刑事判决书、(2012)双刑初字第73号刑事判决书、(2015)惠中法刑一终字第52号刑事裁定书、(2016)闽03刑终260号刑事附带民事裁定书、(2016)津0118刑初105号刑事判决书、(2010)灞刑初字第208号刑事判决书、(2017)苏1181刑初747号刑事判决书、(2016)冀09刑终166号刑事附带民事裁定书。

（4）参见（2016）津0118刑初105号刑事判决书。

（5）于欢案中，一审判决亦有类似表述“于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性”。参见山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。

（6）参见(2014)海南一中刑初字第81号刑事附带民事判决书。

（7）参见(2016)粤刑终948号刑事判决书。

（8）参见(2012)双刑初字第73号刑事判决书。

（9）参见(2018)鲁14刑终221号刑事判决书。

（10）参见(2019)豫17刑终36号刑事裁定书。