论“执转破”制度引入职权主义

(四川大学 四川 成都 610000)

一、问题的提出：“执转破”制度之适用率低

2018年10月24日在第十三届全国人民法代表大会常务委员会第六次会议上，最高人民法院院长周强作最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工作情况报告中指出，从2016年至2018年9月，全国法院所受理执行案件中剩下未能执行完毕的案件有半数以上属于缺物财产可供执行的“执行不能”案件①。最高人民法院将“执行不能”案件所涉债务分为两类：一类是自然人债务，另一类便是法人债务②，占比较大。被执行企业债台高筑、濒临破产，甚至处于无人员、无财产、无办公场所的状态，该类企业造成了执行程序中大量积案。

其实，最高院早在2015年2月份针对法人债务的“执行不能”案件出台相关司法解释予以解决执行积案问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)第513条至第516条，其原则性地确立执行案件移送破产审查制度，又称为“执转破”制度③。“执转破”制度打通了执行不能案件通过法院移送进入破产程序的通道，随后为确保实现用“两到三年时间基本解决执行难问题”的总体目标，2017年1月20日继而出台《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)，明确、细化执行案件移送破产审查程序，让“执转破”制度更具有可操作性。另外，在司法实践中，最高人民法院对“执转破”机制做了大量的探索，各地区两级法院也积极响应最高院的号召出台了可操作性的更为详细的指导性、规范性文件④。但是从执行案件的堆积数量、破产案件受理数量，或者执行转破产案件在整体数据中的占比，仍然较少，并未达到“执转破”制度设置时预期达到的社会和司法所期待的理想效果，在实践操作中并未能很好发挥该制度的价值及作用⑤。

二、问题的原因：“执转破”制度之启动模式单一

学理上，企业进入破产审判程序的启动模式主要有三种，即申请主义、职权主义和折衷主义。根据最高人民法院的《民事诉讼法司法解释》第513条以及《指导意见》第2点的规定，对于执行案件移送破产审查启动主体应为当事人申请主义，只是执行法院在这一程序中可以主动询问当事人的意见，经其中任意一方同意即可移送案件。

执行程序是个别清偿程序，其追求的是申请强制执行的个别债权人的权利，遵循在债权平等的前提下按照“先来先得”的方式实现债权人的利益。破产程序是概括清偿程序，其追求的是全体债权人的整体利益，在破产程序中，同一顺位的债权将受到平等对待，不论债权申报先后。一旦企业进入破产程序，因制度需要一次性清理全部债权债务关系所以需要耗费大量的时间，因而对申请执行人来说其过高的时间成本以及无保障的结果，往往导致申请执行人不愿意转破产程序。

为遵循破产法制度中当事人申请主义原则，避免申请执行人、被执行人怠于启动破产程序，《民事诉讼法司法解释》第516条规定了禁止适用参与分配制度进而倒逼采取执行措施在后的债权人申请启动破产程序。倒逼机制的规定不仅破坏了其本身有限公平受偿的立法目的，且从其最大利益角度出发，当事人可私下间达成参与分配的共识，避免进入破产程序⑥。

执行转破产程序是在案件进入执行程序并经法院强制执行后，明确被执行人已经处于执行不能的前提下方可启动破产程序。在已有公权力机构介入的情况下，对于程序的启动若仍坚守仅当事人有权启动破产程序，大量符合破产条件的执行案件将因当事人自身利益的各种考量而不愿意启动破产程序。⑦因此，改变“执转破”程序启动的单一性，适当引入职权主义是有必要的。

三、问题的解决：引入职权主义的合理性分析

对于案件已经进入执行程序并经执行法院用尽各种手段仍执行不能的前提下转入破产程序的制度，在国外已经有较为丰富可借鉴的经验，比如，英国破产法规定，当法院已向债务人作出刑事破产命令并已向债务人作出履行债务的行政命令，债务人对此却拒不执行或无法履行等情形下，英国法院便有权将执行的案件直接移送破产审查⑧。同样地，日本法、德国法的“执转破”制度的启动模式也是以申请主义为主，职权主义为辅，在满足一定条件下，法院便可以依职权启动执行转破产程序。值得注意的是，法国法“执转破”制度的启动模式不仅同样适用当事人申请主义以及执行法院职权主义，其还将该程序的启动权利赋予了检察官启动破产程序的权利⑨。

我国法律、司法解释均明确规定，执行法院仅能就执行转破产的程序转换对当事人进行释明、建议，同时，各地出台的指导性文件，也是在遵循法律规定的基础上，细化说明启动“执转破”程序需经债权人/债务人书面同意。在执行大量积案、破产受理案件少的背景下，“执转破”制度启动中增设执行法院有启动破产程序的权利。很多学者表示如果赋予了执行法院有依职权启动破产程序，会不会导致该项权利的滥用，作者觉得这样的担心完全没有必要。一方面，从法理角度来说，该类案件已经先进入了执行程序，执行法院对企业的财产情况是有一定的掌握，且该类案件大都是处于执行不能，造成了执行案件积案，无法推动的情况下，执行法院才有将其转入破产程序的权利。另一方面，从程序角度来说，为了防止执转破的随意性，最高院已经对移送作出了要求，在“执转破”决定作出前，承办人应当先提出意见，提交合议庭评议后，还需经院领导审签，才能作出“执转破”决定，执行法院作出移送决定后，最后还要经受移送法院的依据《企业破产法》第2条、第10条之规定进行实质审查，并作出受理的裁定，“执转破”移送方才算是正式移送成功。

【注释】

①“执行不能”案件是指部分执行案件的被执行人完全丧失履行能力、经核查确无财产可供执行，客观上不具备执行条件，即使法院穷尽一切措施，也无法实际执行到位的一类案件。

②本文主要探讨的类型案件。

③“执转破”制度，是指在执行过程中，法院对被执行人存在资不抵债、缺乏清偿能力等符合《企业破产法》第2条规定的破产原因，通过一定的程序及时将企业移送有管辖权的破产法院审查，以期通过启动破产程序来化解社会矛盾纠纷的法律制度。摘自丁海湖、田飞.《法律适用》2017年第11期.

④《浙江省高级人民法院关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》、《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》、《江苏省高级人民法院关于规范执行案件移送破产的若干规定》、《陕西省高级人民法院关于执行案件移送破产审查工作的实施意见(试行)》等。

⑤程品方主编.人民法院企业破产审判实务疑难问题解析法律出版社,2016:100-101.

⑥韩亮.对执行程序转换破产程序之制度设计的再思考[J].山西政法管理干部学院学报,2016(3).

⑦申请执行人会考虑时间成本和破产公平清偿后的受偿比例下降而不愿意同意启动破产程序，债务人的高级管理人员等会担心企业破产对其声誉等各方面的影响。

⑧李贤华,郭金生.人民法院报,2018年.

⑨李贤华,郭金生.人民法院报,2018年.