对中止犯中“自动性”的再追问

●陆诗忠

我国《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”该法条中的“自动”在刑法理论上被称为“自动性”（或者“任意性”），被认为是中止犯的本质特征。由于该条并没有明确什么是“自动”，以至于“在中止犯的3个特征里，最值得讨论的，也是问题最多的，就是‘自动性’（或者‘任意性’）。”〔1〕陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》第2版，中国人民大学出版社2015年版，第288页。

关于“自动性”的认定问题，国外刑法理论尤其是德日刑法理论探讨得较为深入，存在“心理判断说”与“规范判断说”两种研究路径。其中“心理判断说”包含基于“心理判断说”的基本内容，已经为我国刑法学界所熟悉，这里只是介绍一下“规范判断说”。相关资料显示，“规范判断说”以德国学者罗克辛教授所主张的“犯罪人理性说”最为典型。该说立足于刑罚目的理论，认为中止犯特权的原理在于对合法性的回归、内心的逆转，“只有在这个条件下，那些承担未遂的刑事可罚性的根据才能被取消。”〔2〕［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》第2卷，王世洲等译，法律出版社2013年版，第447页。就如何认定“合法性的回归”这一问题上，他提出了“犯罪人理性”的具体标准，认为只有违反罪犯理性的中止行为才具有“自动性”。即在其看来，如果行为人停止犯罪活动是其经过分析、权衡后的结果，其行为就不具有“自动性”；反之，当行为人对犯罪行为予以不理性、不合情理放弃的，则具有自动性。例如，“行为人以为被发觉，出于理性考虑而放弃犯罪的，不具有任意性。行为人因为害怕、悔悟等原因而停止犯罪的，是违背了正常犯罪规则的非理性行为，具有自动性。”〔3〕陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第474～475页。

需要强调说明的是基于其自身的内在缺陷，〔4〕参见张明楷：《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第365页。在我国刑法学界并没有产生多大的影响。在上述学说中，对我国刑法理论真正产生重大影响的是“主观说”，它居于通说地位。比如有人认为，“犯罪中止的自动性，是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。”〔5〕高铭暄主编：《刑法学》第7版，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第158页。陈兴良教授、黎宏教授还对通说观点做了进一步的阐述，使其更加清晰化。陈兴良教授指出，“犯罪中止的自动性是以犯罪分子自认为有可能将犯罪进行到底为前提的。这里的‘自认为’是犯罪分子的一种主观认识状态，而不以客观情况为转移。如果犯罪分子自认为有可能把犯罪进行到底，即使客观上其犯罪行为不可能进行到底而放弃犯罪的，仍应以犯罪中止论处。反之，犯罪分子自认为不可能把犯罪进行到底，即使客观上其犯罪行为有可能进行到底而放弃犯罪，仍应以犯罪未遂论处。”〔6〕陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第512页。黎宏教授指出，“客观上存在阻止犯罪继续的轻微事实障碍，但从一般人的立场来看，并不足以阻止犯罪的进行，但行为人选择放弃的场合，属于‘自动’中止；客观上存在犯罪继续的严重外部事实，但行为人并未认识到这一点而放弃本次犯罪的场合，属于‘自动’中止。”〔7〕黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第255页。

不过，随着我国刑法理论研究的深入，人们逐步认识到，“主观说”无法判断这里的“可能”与“不可能”，也无法处理在客观上“可能”但在伦理上“不可能”的问题，例如，行为人原本想在黑夜里抢劫他人财物，但实施暴力后发现对方是自己父亲而放弃的，是“可能”，还是“不可能”？由于上述问题的存在，以至于近些年来该说逐渐失去了应有的影响力。时下，较为一致地认为，“自动性”作为心理学上的行为人认识，都应当对其进行“规范检验”。可以说，新近以来，我国刑法理论界在“自动性”研究上，取得了一些新的认识，大都是对“规范判断说”予以借鉴的产物，试图揭示出规范判断的实质内涵。本文的撰写旨在对上述研究现状进行反思的基础上，对“自动性”的内涵予以进一步的阐释。

一、“规范判断说”之流弊分析

（一）对中止犯中的“自动性”应当进行“目的限缩”

倡导“目的限缩”的论者认为，中止犯的“自动性”的文本含义宽泛，需要引入立法目的对“自动性”的含义进行限缩，“就中止犯的自动性而言，所谓目的限缩就是指立足于刑法规制中止犯的立法目的来限缩自动性的含义。”〔8〕彭文华：《中止犯自动性的目的限缩》，《法学家》2014年第5期。为此该论者还从不同角度论述了“目的限缩”的合理性：

1.对中止犯的自动性进行“目的限缩”能充分体现对中止犯自动性的价值判断。在论者看来，采用规范目的会使得立法者成为价值判断的主体，能够充分体现立法者的认识和需要，“根据刑法规范的目的对中止犯自动性的文本含义加以限缩。既考虑了行为人的认识和需要，也顾及了立法者的认识和需要，因而能充分体现对中止犯自动性进行的价值判断。”〔9〕同上注。

2.对中止犯的自动性进行“目的限缩”能够为认定中止犯自动性提供相对确定的标准和依据。论者认为，由于规范目的往往源自规范本身，因而目的限缩是符合刑法规范的立法本意的，这无疑为认定中止犯的自动性提供了法律依据。法律依据无疑更具有说服力、确定性。〔10〕同上注。

3.对中止犯的自动性进行目的限缩有利于维护刑法的安定性。为此，论者指出，刑法规范总是要体现立法目的的，所以立足于立法目的对刑法规范进行解释就能够弥补其在形式上的不足、缺陷，也能够较为清楚地划清刑法规范间的界限，有助于维护刑法的可预测性和安定性。〔11〕同前注〔8〕，彭文华文。

论者在充分肯定“目的限缩”的基础上，还进一步揭示了刑法设立中止犯的立法目的：刑法之所以设立中止犯且对其定性与处罚均与未遂犯相区别，其目的就在于对犯罪人的危险人格在犯罪过程中实现良性转化进行褒奖。至于褒奖的力度，则与行为人危险人格的良性转化程度密切相关。〔12〕同上注。为此论者认为，当行为人停止犯罪能够表明其危险人格由恶向善发生质的转化乃至于无再犯可能性时，才能认定“自动性”的成立。

然而，在本文看来，用立法目的来限缩“自动性”的成立范围是值得商榷的。

首先，用立法目的限缩“自动性”的成立范围，这在刑法的解释上无疑属于主观解释论的范畴。但是，主观解释在解释论上被认为是存在致命缺陷的，对此张明楷教授有着较为深刻的说明。〔13〕同前注〔4〕，张明楷书，第29页。然而，论者无视主观解释所存在的缺陷，而用立法目的限缩“自动性”的成立范围，其做法难免有草率的成分。论者所列举的“目的限缩”的意义也是微不足道的：其一，“目的限缩”虽然能够揭示立法者的意图，但是，揭示立法意图本身就是不科学的。一方面，刑法是成文法。刑法是通过语词表达立法精神与目的的，因此解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的，而不是根据立法者的事前或者事后的想法来发现立法精神与目的。另一方面，探求立法目的，往往探求起草者的原意，起草者便成为刑法的有效解释者。但是如此一来，这容易形成人治，而不利于法治。其二，刑法具有安定性，但是它同时必须适应社会发展的需要。换而言之，论者片面追求刑法的安定性并不可取。

其次，将中止犯的立法目的设定为“对犯罪人的危险人格在犯罪过程中实现良性转化给予必要的褒扬与奖励”没有法律依据，这是主观妄断的产物。我们注意到，论者对其主张的“立法目的”所进行的论证：中止犯的自动性要求犯罪人的危险人格实现自我消解，这既是实现刑罚目的的内在要求，也是贯彻相关刑事政策的迫切需要。但在本文看来，该论证只是对“立法目的”的理论探讨，很难说这就是“立法目的”。毕竟“立法目的”应当存在于相关法律文件（草案）之中。

最后，将中止犯的立法目的设定为“对犯罪人的危险人格在犯罪过程中实现良性转化给予必要的褒扬与奖励”在理论上也是难以立足的：自动的中止并不必然体现着危险性人格会发生良性转换。其实，犯罪中止行为只是一个片段性的概念，它只是涉及具体情形之下的具体犯罪。而危险性人格是一个持续性的概念，它涉及将来的犯罪可能。这种差异意味着，行为人在具体犯罪中是否构成中止，和他将来的危险人格是否会继续存在，是没多少内在关联的。

（二）对中止犯中的“自动性”的判断应当采用“规范主观说”

“规范主观说”为周光权教授所倡导。周教授一方面认为，相比“客观说”和“限定主观说”，“主观说”更为合理。另一方面认为，“主观说”不是伦理动机上的悔悟或规范意识的觉醒，也不是我国学者所通常理解的心理学上的行为人认识，而必须被规范地理解。他将“规范主观说”的基本内容归结为两个方面：（1）判断行为人是否基于“己意”时，必须确立认定“自律”的规范标准；（2）判断是否基于“己意”，应当考虑对停止犯罪的行为认定为自动性并给予“褒奖”，这是否有利于犯罪预防。〔14〕参见周光权：《论中止自动性判断的规范主观说》，《法学家》2015年第5期。肯定“自动性”必须同时满足以下两个条件：其一，行为人在内心作出放弃犯罪或防止结果发生的自由选择时，其主观意思足以被评价为一定程度上的责任减少；其二，将这种主观意思认定为基于“己意”有助于实现预防目的。唯有上述两个方面同时具备，行为人停止犯罪才能被认定为“己意中止”。

“规范主观说”与“目的限缩说”在“自动性”的判断上，都反对侧重于心理考察的“主观说”，都主张对“自动性”的成立范围予以合理的限缩，这是二者相通之处。不过，“规范主观说”较之于“目的限缩说”在限缩的程度上似乎有着更高的要求：“行为人内心放弃犯罪的‘反常’意思决断能够被规范地评价为心态逆转，且有助于实现特别预防及一般预防的目的时，才能认定其具有自动性。”〔15〕同前注〔14〕，周光权文。

不过，在本文看来，“规范主观说”在以下几个方面还是值得反思的，存在商榷的余地：

1.有无设定两个“规范标准”的必要

在周教授看来，被认定为“自动性”的行为，需要同时符合两个“规范标准”，即“自律性”标准和“预防性”标准。即当行为人停止犯罪的决定是一种“反常的决定”（例如，故意杀人的实行者因为同情被害人而停止犯罪的）时，就被认为具有“自律性”，而当行为人停止犯罪的决定是在“情理之中”，就被认为不具有“自律性”；当对行为人予以奖励有利于犯罪预防时，行为就被认为具有“自动性”。

但在本文看来，周教授的上述见解存有商榷的余地。其一，当行为人“自律性”地将犯罪停止下来时，在周教授看来行为人的心态已经发生“逆转”。可问题是，既然行为人心态已经发生逆转，还有必要对其进行犯罪的特殊预防吗？为何要在“自律性”标准之外又设置“预防性”的标准呢？对此，笔者百思不得其解。其二，周教授将基于“反常决定”而停止犯罪理解为“自律性”。但何谓“反常决定”，论者并没有给出一个明确的界定。这恐怕又是一个“仁智互见”的问题。

2.“预防性”标准的依据是否合理

从周教授的行文来看，之所以为“自动性”的认定赋予“预防性”的标准，是因为其依托于中止犯减免处罚的根据。在论述中止犯减免处罚根据时，周教授认为，行为人基于自动性而实施中止行为的，责任确实有所减轻。但又考虑到责任和刑罚是紧密联系的，因为责任减少而减免刑罚就是正当的。是故，除采用“责任减少说”之外，从刑罚目的视角诠释中止犯减免处罚的根据也是完全必要的。〔16〕同上注。

然而在本文看来，将“刑罚目的说”作为我国《刑法》中止犯减免处罚的根据是存在重大弊端的：

其一，“刑罚目的说”无法解释我国《刑法》对中止犯减轻处罚的情况。我国《刑法》对中止犯的处罚是分两种情形的。一是对中止犯减轻处罚，二是对中止犯免除处罚。“刑罚目的说”只是能够解释刑法为什么要对中止犯予以免除处罚的情形，而对中止犯予以减轻处罚的情形就无法解释。

其二，“刑罚目的说”将“特殊预防”的目的已经实现作为对中止犯予以免除处罚的根据，本身也是存在疑问的。其道理就在于，自动的中止并不必然反映中止者人身危险性的丧失。〔17〕如前所述，犯罪中止行为只是一个片段性的概念，它只是涉及具体情形之下的具体犯罪。而人身危险性则是一个持续性的概念，它涉及将来的犯罪可能。这种差异意味着，行为人在具体犯罪中是否构成中止，和他将来是否会继续犯罪，是没多少关系的。既然中止者的人身危险性并没有必然消除，那么理论上就不应当从特殊预防的视角探讨中止犯的处罚根据。

3.没有“特殊预防”的必要就没有“一般预防”的必要吗

众所周知，刑罚目的在理论上被划分为特殊预防与一般预防两个方面，“制定、适用和执行刑罚，既要考虑特殊预防，也要考虑一般预防，二者不可偏废。如果舍弃了其中的任何一个方面，都将使刑罚的目的难以实现。”〔18〕赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第350页。也就是说，从刑罚目的理论的基本常识出发，对“自动性”的认定绝对不能仅仅考虑特殊预防，还应考虑一般预防。绝不能仅仅因为行为人不具有特殊预防的必要，就想当然地认为没有一般预防的必要，进而对行为人减轻处罚甚至免除处罚。换而言之，即便行为人具有“自律性”，对行为人没有进行特殊预防的必要，也不一定就要对行为人进行“奖赏”，对其予以减轻处罚甚至免除处罚，还应考虑“一般预防”这一重要因素。

需要强调的是，不能简单地认为，对行为人没有特殊预防的必要就没有一般预防的必要，毕竟一般预防与特殊预防在预防对象上是完全不同的。这已经成为学界的基本认知。然而，周教授的认知有违于此：“行为人既然有这种出于自发、诚挚而放弃犯罪的行为（或防止结果的努力），从特别预防的角度而言，毋需以处罚行为人作为隔离或矫正手段，从一般预防而言，不予处罚也不至于引发社会大众的效仿。”〔19〕同前注〔14〕，周光权文。事实上，只要是有犯罪行为发生，不管犯罪结果是否发生，就存在一般预防的必要性。这道理应同样适用于中止犯。

（三）对中止犯中的“自动性”的判断应当以“犯罪的理性策略”为参考

论者视野下的“犯罪的理性策略”，是指以实现广义的犯罪收益的最大化为目标的策略，也就是坚定地、最大化地实现广义犯罪收益的策略。在论者看来，中止自动性的判断标准应当以犯罪理性策略为参照：如果行为人停止犯罪只是出于犯罪谋略上的考虑，即为了实现犯罪收益最大化的“战术暂停”，便不可能属于自动中止；若根据行为人当时对犯罪情势的认知和评价，其停止决意违背实现犯罪收益最大化的策略，具有中止的自动性。论者进一步认为，“犯罪的理性策略”具有3个方面的特征：提高犯罪收益、降低犯罪成本、坚定的犯罪意志。当行为人违背这三方面的特征而停止犯罪的，具有中止的自动性；基于这三个方面的特征而停止犯罪的，则不具有自动性。为此，论者还对上述3个特征做了如下的阐述：在“提高犯罪收益”这一特征上，论者认为以下情况都符合提高犯罪收益的理性策略，因而都不具有中止的自动性：（1）发现无法得到犯罪收益而停止犯罪；（2）为了追求更大的犯罪收益而停止原来的犯罪；（3）为追求更具实现可能性的犯罪收益而停止原来的犯罪。在“降低犯罪成本”这一特征上，论者认为这里的犯罪成本是广义的，包括为实施犯罪而在精神与物质上的付出，也包括因此而面临的精神与物质上的损失。若为了控制犯罪成本而停止犯罪，不构成自动中止。主要包括以下情形：（1）因害怕被抓捕、揭发而停止犯罪；（2）因发现犯罪成本过高而停止犯罪；（3）因发现成本更低的途径而停止犯罪。在“坚定的犯罪意志”这一特征上，论者认为，缺乏执行犯罪策略的坚定意志而停止犯罪的，具有自动性。这又包括两种情形：（1）行为人因害怕刑罚威慑而停止犯罪的；（2）行为人因为羞耻、同情、后悔或对犯罪场面的恐惧而停止犯罪的。

应该说，依据“犯罪的理性策略”所得出的某些结论是正确的，比如，因为羞耻、同情、后悔或对犯罪场面的恐惧而停止犯罪，具有“自动性”，成立中止犯。再比如，发现无法得到犯罪收益而停止犯罪，不具有“自动性”。但其问题在于：

其一，“犯罪理性策略”是否真的客观存在。在论者看来，所有的犯罪人都是充满理性的，都是有谋略的，其犯罪是为了提高犯罪收益、其犯罪都要注重犯罪成本、其犯罪是有坚强的犯罪意志的。但这样的论断是不尽符合实际情况的，这是在将犯罪人理性高度理想化、类型化的结果，缺乏现实意义。事实上，有些犯罪人犯罪是没有什么预期收益的，往往也不计犯罪成本的；有些犯罪人本身其犯罪意志就是不坚定的，不乏“懦夫”之类。由是观之，“犯罪理性策略”论是片面的。

其二，“犯罪理性策略”与中止犯的设立根据相悖。尽管中止犯的设立根据在学界有着不同的认识，但无论如何，“鼓励犯罪人中途停止犯罪、有效地防止犯罪结果的发生”，这应是设立中止犯的应有之意。可是，根据“犯罪理性策略”论，即便行为人“中途停止犯罪、有效地防止犯罪结果的发生”，但这是为了提高犯罪收益、降低犯罪成本的或者不能显示其犯罪意志弱化的，则不能成立犯罪中止。这样的结论显然难以立足，与中止犯的设立根据大相径庭。

（四）对中止犯中的“自动性”的判断应当“逐步判断”

提出“逐步判断”见解的是张明楷教授。张教授认为，犯罪心理是一种复杂的现象，单纯从心理意义上认定和评价“自动性”，难以得出妥当的结论，故需要进行规范的判断。据此，张明楷教授便认为，在判断具体的行为是否具有“自动性”时，要以犯罪中止的法律性质（免除处罚的根据）为指导，同时可以采取逐步判断的方法：首先采取“限定主观说”进行判断，在根据“限定主观说”得出否定结论时，再根据“主观说”采用富兰克公式进行判断；在根据“主观说”得出的结论不符合犯罪中止的法律性质，或者难以得出合理结论时，再以“客观说”为标准进行判断。〔20〕同前注〔4〕，张明楷书，第366页。

可以看出，张明楷教授基于对“客观说”“主观说”“限定主观说”的批判，他是不赞同采用“客观说”“主观说”“限定主观说”中的任何一种学说来判断某一具体的行为是否具有“自动性”的，而是主张“综合运用之”。该观点貌似非常全面，克服了单纯采用某一种学说来判断“自动性”的弊端。但从论者所主张的判断顺序（先是“限定主观说”，然后是“主观说”，最后是“客观说”）来看，“客观说”具有“兜底性”“归结性”，这无疑是将其作为判断行为是否具有“自动性”的最后标准。换言之，在“自动性”的判断上，论者其实是在主张“客观说”的。这难免会存在论者本人所直陈的客观性的弊端：“其判断标准与‘自动性’这一主观要素不相符合。换言之，是否具有自动性，只能根据没有既遂的原因对行为人本身产生的影响进行判断，而不能根据没有既遂的原因对一般人产生的影响进行判断。”〔21〕同上注。此为其一。其二，张教授所主张的“判断顺序”虽然非常明确，但是该“判断顺序”的依据是什么？张教授对此语焉不详，并没有给出令人信服的解释。这难免令人疑窦丛生。其三，论者将犯罪中止的法律性质（免除处罚的根据）理解为“没有特殊预防”的必要，也是值得商榷的。这是因为，根据我国《刑法》的规定，是否成立中止犯不可或缺的条件是是否出现了既遂意义上的危害结果。也就是说，即便行为人自动停止了犯罪行为，行为人没有特殊危险性，没有特殊预防的必要，但是当其行为造成了上述意义上的危害结果，也是不能成立中止犯的。由此看来，论者将中止犯的法律性质（免除处罚的根据）理解为“没有特殊预防”的必要，这在法律上并无任何根据。

二、对“自动性”的再诠释

如前所述，如何理解和认定“自动性”，这在国外理论上存在着不同的学说。其中，对我国刑法理论和司法实践产生重大影响的是“主观说”。“主观说”的基本内容是，行为人自认为本可以继续实施和完成犯罪，出于本人意志而停止犯罪的具有自动性。弗兰克公式“能达目的而不欲为中止，欲达目的而不能为未遂”的表述就是最为精确的概括。该说还进一步认为，如果行为人的主观认识和客观事实不一致，以行为人的认知为标准，只要行为人相信有条件完成犯罪，即使在他人看来或者客观上已不可能完成，仍具有自动性；反之，如果行为人自认为不能继续完成犯罪，即使在他人看来或者客观上还能继续，亦不具备自动性。〔22〕参见陈兴良主编：《刑法学》第3版，复旦大学出版社2016年版，第123页。

在本文看来，“主观说”在认定“自动性”的基本方向上是可取的，因为所谓“出于本人的意志”本来就是属于主观的范畴，自然应当从主观上予以阐释，这完全符合刑法的文本意义。当然，该说也存在论者所论述的一些问题或者说弊端，不过，这些问题弊端是可以补救、解决的。换而言之，问题弊端的存在并不能从根本上颠覆其合理性。当下，“主观说”所遭受的指责大致有以下几个方面：

1.对中止自动性的判断不全面，可能过于扩大中止犯的成立范围。在批评者看来，只要停止犯罪是被告人自己决定的，或者只要行为人有停止犯罪的内心动机就被认定为中止犯，这是不够妥当的，会不当扩展中止犯的成立范围。

但是本文对上述看法实不敢苟同。其道理就在于，扩大或者缩小中止犯的成立范围本身是不存在问题的。换而言之，我们不能以“中止犯的成立范围”的“宽窄”如何来判断学说的合理性与否。

2.仅仅依靠行为人停止犯罪的内心意思来决定是否成立中止，存在着过于依赖被告人口供的缺陷。但在本文看来，行为人停止犯罪是否基于内心的意思，取决于证据规则的合理运用，是刑事诉讼中的证明问题，这与“主观说”本身没有多少关系。其实，“限定主观说”也存在这样的问题，比如，行为人停止犯罪是否基于悔改、忏悔、同情、怜悯，这同样要借助于被告人的口供。我们是否因此就否定“限定主观说”的合理性呢？再者，批评者所主张的“规范主观说”同样存在“依赖被告人口供的缺陷”问题。尽管在批评者看来，仅凭“内心意思”的判断不足以认定“自动性”的成立，但其也承认“内心意思”的判断，是“规范判断”的前提。也就是说，批评者所倡导的“规范主观说”同样离不开停止犯罪“内心意思”的判断。批评者是否因此就放弃“规范主观说”呢？

3.“能”与“不能”难以判断。批评者认为，“主观说”面临的问题是，如何判断“主观说”中的“能”与“不能”？在客观上“能”但在伦理上“不能”的，如何处理？例如，行为人原本想在黑夜里抢劫他人财物，但实施暴力后发现对方是自己父亲而放弃的，是“能达目的而不欲”，还是“欲达目的而不能”？

客观而言，上述问题的解决比较棘手，但这并非无法解决。在本文看来，对这里的“能”应当进行狭义的理解，即仅仅指客观上的“能”。这是因为，“犯罪中止”与“犯罪未遂”是相对应的概念。既然“犯罪未遂”是属于客观上的“不能”，那么与之对应的“犯罪中止”就应该属于客观上的“能”。此为其一。其二，对于客观上“能”但在伦理上“不能”的行为，认定为“自动性”，这符合法益保护主义。法益保护主义认为，刑法的任务是保护法益，犯罪被限定为对法益的加害行为；单纯违反伦理秩序的行为不得以犯罪论处。也就是说，伦理上“能”与“不能”的行为，在刑法上并无“能”与“不能”的意义。

需要强调指出的是，在“自动性”的认定上，本文虽然倾向于“主观说”，但这并不意味着“主观说”不存在任何问题。比如，对客观上不能完成犯罪，但行为人自认为能够完成犯罪而停止犯罪的情形，“主观说”认为不影响“自动性”的成立。但在本文看来，上述认识是值得商榷的。如此理解并不符合对中止犯减免处罚的根据。

众所周知，我国之所以要对中止犯减免处罚，是基于在特定场合中犯罪分子完全控制着犯罪局面，公（私）救济力量无以发挥作用的这一基本事实。不难理解，当客观上存在着制约完成犯罪的外部因素是不可能通过减免处罚的“优惠措施”，来激励犯罪分子中途放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的。因而，对客观上不能完成犯罪，但行为人自认为能够完成犯罪而停止犯罪的情形，不宜认定为“自动性”，不得认定为“中止犯”。

在“自动性”的认定上，值得研究的问题还有，当行为人自认为能够完成犯罪，且客观上也能够完成的犯罪的，是否一律认定为其具有“自动性”呢？对此应做否定的回答。在本文看来，至少在以下情形中不得认定行为具有“自动性”：

1.行为人在实施犯罪的过程中，发现可以通过合法的替代行为来实现其预期收益，从而放弃犯罪的情形。〔23〕比如，被告人基于性侵的意思对被害人实施暴力袭击。在袭击过程中，被害人许诺只要被告人停止性侵，她将自愿和被告保持关系。被告人遂作罢。在二人“聊天”过程中，恰有两个路人经过此地，被害人于是大声叫喊而获救。毫无疑问，在本案中，行为人是能够完成犯罪的。但能否据此就认定其行为具有“自动性”呢？在本文看来，本案中的被告人并没有消除与被害人发生性关系的意念，当被告人发现真相后仍然会对被害人进行性侵害。在该情形中，刑法所保护的特定法益仍然处于危险之中，行为人并没有采取某种措施来防止危害结果的进一步发生。其行为在刑法上不值得鼓励，并不符合刑法对中止犯减免处罚的根据。是故，其行为便不具备“自动性”。

2. 行为人因犯罪欲望提前被满足，继续实行犯罪已变得没有任何意义，从而放弃犯罪的情形。〔24〕比如，甲曾承诺要将其房子遗赠其保姆。为能尽早得到遗产，该保姆便在给甲所开的药物加入慢性毒药，意图毒死甲。后来，甲提前将房子送给了该保姆，该保姆遂停止了投毒行为。根据“主观说”，行为人是在没有任何心理压力的情形之下而停止犯罪的，因而其行为就应具有“自动性”。在该情形中，“犯罪欲望提前被满足”这一事实的存在，导致刑法所要保护的法益已经处于安全状态，没有必要用减免刑罚处罚的方式来鼓励行为人停止犯罪。因而，行为人的行为不具有“自动性”。

行为人在实施某一犯罪过程中另起犯意，为实施其他犯罪而放弃原本犯罪的情形。在该情形中，行为是否具有“自动性”关键是要比较两个犯罪法益的重要性程度。如果，两个法益同等重要，或者原本犯罪法益的重要程度远不如另一犯罪法益的重要程度，其行为便不具有“自动性”。

三、几则典型疑难案件中的“自动性”分析

1.附条件放弃犯罪的。附条件放弃犯罪是指行为人在实施犯罪的过程中，附加特定条件而停止现行犯罪的情况。例如，甲男欲对乙女实施强奸。乙女急中生智，许诺只要甲男现在对其不实施性侵，以后可做甲男的女朋友。甲男遂放弃了此次强奸行为。甲男的行为便属于“附条件放弃犯罪”。针对附条件放弃犯罪，有学者认为，应认定为犯罪未遂，不具有“自动性”。其理由是，行为人在形式上是出于自愿，但本质上是其受到“交换条件”因素的影响，行为人的反社会人格并没有发生实质变化，一旦条件消失,行为人继续实施犯罪是极有可能的。〔25〕同前注〔8〕，彭文华文。本文亦赞同将甲男的行为认定为犯罪未遂的观点。但是，这与甲男反社会人格的有无并无关联。本文之所以将甲男的行为认定为犯罪未遂而否认其“自动性”，这是因为基于乙女的“许诺”，甲男放弃了性侵害，这就使得乙女的性权益不再面临受到侵害的现实危险。既如此，刑法就没有必要给予其某种“优惠”“奖励”，承认其“自动性”，否则这将不符合对中止犯减免处罚的根据。

2. 基于特定惊恐而放弃犯罪的。基于特定惊恐放弃犯罪，是指行为人在实施犯罪的过程中出现了特殊异常情况，继而其产生恐惧、惊愕的心理并停止犯罪的情况。例如，甲基于杀人的犯罪故意对乙进行砍杀。第一刀砍下后，乙便被砍得血流不止且举止异常，甲因惊恐而停止继续砍杀。对这种情况，有学者认为应当认定为犯罪未遂，否认其“自动性”。其主要理由是，行为人放弃犯罪是因为特殊异常情况的出现，待异常情况消失后完全有可能进一步实施犯罪。〔26〕同上注。即在论者看来，在上述情形中，行为人的反社会人格并没有发生改变。本文虽然赞同对甲的行为应当以犯罪未遂论处的结论，但不能接受论者所持的上述理由。在本文看来，甲的行为之所以应被认定为犯罪未遂，不具有“自动性”，这是因为行为人在实施犯罪的过程中出现了特殊异常情况或者说“意志以外的因素”，使得甲产生了心理障碍，最终致使其不能完成犯罪。

3. 基于厌恶、嫌弃而放弃犯罪的。基于厌恶、嫌弃放弃犯罪，是指行为人在实施犯罪的过程中，出现意外的因素，以致其对犯罪的继续实施产生了厌恶、嫌弃情绪，遂放弃犯罪的情况。例如，甲男发现走在其前面的乙女身材“窈窕”，遂冲上前去意图对乙女实施强奸，后发现乙女容貌“怪丑”而作罢。甲男的行为是否具有“自动性”？这在学界有着较大的争议。有学者认为该种情况应当被认定为犯罪未遂，不具有“自动性”。其理由在于，引起行为人产生厌恶、嫌弃情绪的因素并非意料之中，故其停止犯罪并非己意，其反社会人格并没有出现质的变化。〔27〕同前注〔8〕，彭文华文。对此本文不予苟同。本文认为，犯罪过程中所出现的异常情况，使得甲男产生了厌恶、嫌弃情绪，该情绪相对于其完成犯罪的意志而言，无疑属于“意志以外的”因素。正是“意志以外的因素”阻断了其完成犯罪，故而对甲男的行为应当认定为犯罪未遂。这与甲男的反社会性人格是否发生变化没有关系。

在本案的定性上，还有一种较为普遍的看法，认为应当具体情况具体分析；〔28〕参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第606页。如果引起嫌恶之情的事实能够足以影响行为人继续实施犯罪行为，如强奸者看到行为对象正来月经而放弃奸淫行为，宜否认自动性；如果不影响行为人继续实施犯罪行为，如强奸者看到行为对象神情呆滞而放弃奸淫行为的，宜认定为自动性。本文不赞同该见解。这是因为无论什么样的厌恶、嫌弃情绪，只要它能促使行为人放弃犯行，就应该属于犯罪意志以外的因素，没有必要予以进一步的划分。

4.因侵犯亲友、熟人而放弃犯罪的。因侵犯亲友、熟人等放弃犯罪，是指行为人实施犯罪的过程中，发现侵犯的对象是亲朋好友或者熟人而自动停止犯罪的情况。例如，丙于某晚对丁拦路抢劫。在抢劫的过程中竟发现丁是自己极其敬仰的大恩人，便停止了下一步的犯罪活动。再如，甲于某晚拦路抢劫乙，在抢劫过程中发现乙是自己见过的熟人，便停止抢劫逃走。有学者认为，对上述两类案件应当予以区别对待。即对丙、甲分别以犯罪中止、犯罪未遂论处。其理由是丙具有利他的情感，而甲没有。〔29〕同前注〔8〕，彭文华文。但在本文看来，上述看法是值得商榷的。这是因为，将“利他的情感”的有无作为犯罪未遂与犯罪中止相区别的标志并无法律依据。再者，论者在认定“利他情感”的有无是以犯罪对象是否为被告人的“恩人”为标准，其根据是什么？我们不得而知。在本文看来，针对上述两种情形没有必要区别对待，都应当以犯罪中止论处。这是因为，刑法不能因为被害人是被告人的亲友或者朋友，就放弃对其刑法法益的保护。也就是说，当其刑法法益面临现实的危险，无论法益的主体是什么，刑法都应鼓励被告人放弃犯罪。当被告人能够放弃犯罪行为的，就应当认定其行为具有“自动性”。

5.担心被发觉而放弃犯行的。对于担心被发觉（指担心当场被发觉，而不是指担心事后被发觉）而放弃犯罪活动是否具有“自动性”这一问题，德日刑法理论中有不同的主张。〔30〕同前注〔28〕，马克昌书。张明楷教授则提出，对此需要具体分析：担心被当场发觉而放弃犯罪的，不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损害，而放弃犯罪的，则具有自动性；担心被当场逮捕而放弃犯罪的，不具有自动性；担心将来被告发、拘捕与受惩罚而放弃犯行的，则具有自动性。〔31〕同前注〔4〕，张明楷书，第368页。本文基本赞同张明楷教授的分析。但其分析是“例举”式的分析，难免存在不够严密的问题。本文则进一步认为，担心被发觉而停止犯罪活动的是否具有“自动性”，其关键在于担心被发觉后的事实是否足以及时阻止行为人继续实施犯罪。如果行为人担心有人走来将会对其犯罪行为予以及时阻止而停止犯罪的，不具有“自动性”；相反，如果行为人只是担心有人走来但并不担心其会对犯罪予以及时阻止而停止犯罪的，则具有“自动性”。

6.基于目的物的障碍而放弃犯罪的。这是指行为人在实施财产犯罪时，因为没有发现当初预想的目的物而放弃犯行的情况。这又可以分为两种情形：情形之一，当行为人意图盗窃价值较高的财物，而对价值不高的财物不予窃取的。对此种情形，有学者的意见不太统一。〔32〕同前注〔4〕，张明楷书，第368页。在笔者看来，“价值不高的财物”虽然不符合行为人的预期，但是当其达到值得刑法保护程度的，而行为人对其放弃盗窃的，其行为具有“自动性”。这样认定利于对刑法法益的保护。相反，对其则不应当以犯罪论处，但可依照“治安管理处罚法”予以行政处罚。情形之二，行为人意图窃取特定财物，但不存在特定财物的。比如，行为人以窃取现金的意图进入女性宿舍，发现宿舍内只有女性衣物没有现金，就没有窃取财物。对此种情形，有学者认为应当以犯罪中止论处。〔33〕同上注。但在笔者看来，对此种情形也应当具体情况具体分析：当宿舍内的女性衣物达到“数额较大”值得刑法保护的，应当以犯罪中止论处。否则，应当以无罪论处，但对其可依照“治安管理处罚法”予以行政处罚。

7.基于被害人不符合行为计划而放弃犯行的。这是指行为人在实施侵害个人专属法益的犯罪时，发现对方不是自己所要侵害的对象而放弃犯罪的情况。例如，甲想杀害仇人乙，在瞄准对方正要扣动扳机时发现对方不是乙而是他人，从而放弃了犯罪活动。对此种情形如何定性？张明楷教授认为，甲的行为应当以犯罪未遂论处，不具有“自动性”。其根据在于，在这种情况下行为人放弃犯罪活动并不能表明甲已经回到合法性的轨道，对其仍然有特殊预防的必要性。在本文看来，对甲虽然应当按照犯罪未遂处理，但其理由在于犯罪过程中出现了“意志以外”的原因（即犯罪对象错误），使得行为人没有必要去追求既遂意义上的危害结果，导致其完成犯罪没有必要。这与“特殊预防”并无关系。

8.担心、害怕事后被告发而放弃犯行的。有学者认为，是否具有自动性，需要根据情况而定：对于公然实施的暴力犯罪而言，具有自动性；对于秘密进行的犯罪而言，则不具有自动性。为此论者还做了如下分析：行为人如实施的是抢劫、强奸、绑架、公然杀人、伤害等暴力性犯罪，其在犯罪过程中遭到被害人的斥责、警告而放弃犯罪的，应当成立“自动性”。其理由是，此类犯罪的实施具有公然性，对被害人的斥责、警告并不避讳；相反地，行为人如实施的是盗窃、诈骗、贪污、受贿等非暴力犯罪，其在犯罪过程中遭到被害人的斥责、警告而放弃犯罪的，应当不具备“自动性”。其理由是，此类犯罪大都是秘密进行的，一旦发现，行为人便会遭受较大的不利后果。〔34〕同前注〔7〕，黎宏书，第 255 页。在本文看来，对上述犯罪进行区别对待的分析是值得商榷的：如此处理会出现对抢劫、强奸等性质严重犯罪之处罚“过宽”，而对盗窃、诈骗等性质不够严重犯罪之处罚“过严”的现象，这不符合宽严相济刑事政策的基本要求。事实上，诸如“斥责、警告”之类的因素均属于阻止犯罪活动继续实施的轻微障碍，它并不足以阻止犯罪活动的继续进行。是故，当行为人基于“斥责、警告”之类因素的出现而选择放弃犯罪活动时，对其不应当区分犯罪性质的轻重，均应认定该行为具有“自动性”。