预防接种致害国家责任体系的完善

●张新宇

疫苗对于防止疾病传播，保证公共卫生安全具有重要意义。正是因此，我国才在一定范围内实施了实质意义上的疫苗强制接种制度。〔1〕根据《疾病流通和预防接种管理条例》第2条第2款的规定，第一类疫苗，是指政府免费向公民提供，公民应当依照政府的规定受种的疫苗。我国虽然并没有确立对不接种疫苗者的罚则，但由于第一类疫苗的接种者主要是儿童，因此，我国通过将疫苗接种与入托、入学挂钩的方式，同样形成了一种强制。根据《疾病流通和预防接种管理条例》第27条的规定，儿童入托、入学时，托幼机构、学校应当查验预防接种证，发现未依照国家免疫规划受种的儿童，应当向所在地的县级疾病预防控制机构或者儿童居住地承担预防接种工作的接种单位报告，并配合疾病预防控制机构或者接种单位督促其监护人在儿童入托、入学后及时到接种单位补种。2019年6月29日通过的《疫苗管理法》第48条也大体延续了《疾病流通和预防接种管理条例》第27条的规定，免疫规划疫苗强制接种，非免疫规划疫苗自愿接种。疫苗固然能够预防疾病，但倘若疫苗本身存在质量缺陷，同样可能酿成严重的公共安全事件，近几年来屡次发生的诸多疫苗案件或事件，就引发了社会对于疫苗安全的高度关注。同样需要注意的问题是，限于目前的科技水平，疫苗并不可能绝对安全，即使疫苗不存在任何的质量问题，接种疫苗也可能造成受种者的身体损害。虽然多数情况下，接种疫苗仅会造成受种者短时间的低烧或局部红肿等轻微损伤，但其也可能对受种者的个体健康造成严重损害，甚至可能造成公民瘫痪、死亡等极端后果。

对于因预防接种造成的严重损害，虽然早期也存在“特异体质论”，认为损害是完全由个人健康等体质差异所导致，疫苗接种行为和损害之间并无直接因果关系，因而排除相关各方的救济责任。〔2〕参见杜仪方：《日本预防接种行政与国家责任之变迁》，《行政法学研究》2014年第3期。但是，考虑到预防接种往往由国家主导甚至强制进行。而且，由于需要进行预防接种的人群过于庞大，虽然预防接种致害发生的概率很低，但其仍可能导致大量公民受到损害。因此，学界对于预防接种致害的性质认定虽不尽相同，〔3〕参见杜仪方：《论合规药品致害之国家责任——基于合规药品致害的民事和行政救济的局限之展开》，《政治与法律》2013年第7期；［日］南博方：《行政法》第6版，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第151页；伏创宇：《强制预防接种责任的性质与构成》，《中国法学》2017年第4期；等等。但却普遍认为国家至少需要承担部分合格疫苗导致损害的救济义务，即承担我国所说的“预防接种异常反应”的救济义务。是以，国家在预防接种领域内构建完善的国家责任体系，对预防接种致害进行公平的赔偿和补偿具有当然的重要意义。

我国已经构建了相应的国家责任体系，允许公民对预防接种致害申请行政补偿或国家赔偿。但是，由于我国预防接种致害涉及民事和国家责任两个体系，包括民事、行政补偿、国家赔偿这三种责任形式。因此，如果各个责任形式之间不能有效衔接，就有可能出现对受种者不能充分救济，对行政机关不能有效监督等问题。本文即主要针对责任衔接中的问题展开研究，并提出相应的完善建议。

一、现行预防接种致害救济制度存在三种责任形式

我国的预防接种致害救济主要由民事和国家责任两个体系构成。民事责任体系主要针对质量不合格疫苗以及接种单位违反接种规范造成的损害进行赔偿。而国家责任体系则以行政补偿制度为其主要内容，针对合格疫苗造成的预防接种异常反应进行补偿。〔4〕按照《疫苗流通和预防接种管理条例》的规定，疫苗在我国分为一类疫苗和二类疫苗两类。目前行政补偿的救济范围仅及于政府免费向公民提供，并实施强制接种的一类疫苗。对于合格的二类疫苗导致的预防接种异常反应，则需要由疫苗生产企业承担相应的民事补偿责任。《疫苗管理法》虽不再使用一类疫苗、二类疫苗这种名称，但实质上延续了这种分类及补偿模式。

根据《疫苗流通和预防接种管理条例》（以下简称《条例》）的规定，对于合格疫苗导致的预防接种异常反应由政府承担相应的行政补偿责任。对于何谓“预防接种异常反应”，《条例》采用了概括加列举排除的方式进行了明确。《条例》第40条对预防接种异常反应进行了概括，要求预防接种异常反应必须是相关各方均无过错，且由合格疫苗导致的不良反应。而《条例》第41条则对预防接种异常反应进行了列举式的排除，一般不良反应、因质量问题导致或接种不规范导致的疫苗接种致害、偶合反应、心因性反应，以及受种者或其监护人导致的疫苗接种致害皆被排除在预防接种异常反应的范围之外。2019年6月29日通过的《疫苗管理法》也基本沿用了《条例》的规定。〔5〕参见《疫苗管理法》第52条。可以看出，“相关各方均无过错”既是进行补偿的前提条件，也是对民事和行政责任的一种明确划分。简而言之，对于一类疫苗而言，有过错的预防接种致害要进行民事救济，而无过错的疫苗接种致害则适用行政补偿。对此，《条例》第47条亦明确，因疫苗质量不合格给受种者造成损害的，依照药品管理法的有关规定处理；因接种单位违反预防接种工作规范、免疫程序、疫苗使用指导原则、接种方案给受种者造成损害的，依照《医疗事故处理条例》的有关规定处理。

疫苗的生产方和接种方是否存在过错是划定民事和国家责任界限的关键，而在国家责任体系内，理论上亦存在行政补偿与国家赔偿的区分问题。实际上，在其他国家和地区，要求国家对预防接种致害承担赔偿责任也并不鲜见。例如，日本《预防接种法》在第20条第2款中对于厚生大臣的注意义务做出了明确规定，厚生大臣在推进预防接种实施的过程中必须履行以下义务：“明确该疾病采取预防接种的意义、有效性以及安全性；普及针对该疾病采取预防接种的相关知识；制定该疾病预防接种相关的正确实施方针；确保该疾病预防接种的研究开发和疫苗的供给；致力于推进与该疾病预防接种有关的国际合作事宜；推进其他与该疾病预防接种相关的重要事项。”因此，倘若因厚生大臣违反上述义务导致受种者遭受损害，国家需要承担的责任就是国家赔偿，而非国家补偿。为避免上述规定略显空洞，无法准确界定何时须由国家承担赔偿责任，日本法院在一系列判决中逐渐明确，在如下情况下，国家需要承担国家赔偿责任：（1）并未及时对效果不明或不必要的疫苗停止接种；（2）未对儿童的最小接种年龄进行规定；（3）未设置完整的禁忌条款；（4）未对各类疫苗设定充分的接种间隔。〔6〕参见杜仪方：《“恶魔抽签”的赔偿与补偿——日本预防接种损害中的国家责任》，《法学家》2011年第1期。

之所以要求国家在特定情形下承担一定的国家赔偿责任，是因为严格来说，在预防接种过程中除了疫苗生产方和接种方可能存在过错外，国家也可能存在怠于履行监管职责的情况。而国家赔偿除了具备损害救济功能外，也具有一定的违法抑制功能。如此，通过国家赔偿制度亦可以起到督促相关行政机关及其工作人员积极履行法定职责的作用。毕竟，相对于事后的救济来说，尽可能地避免危害结果的发生才更为关键。我国的《国家赔偿法》虽未明确列举预防接种致害属于国家赔偿的范畴。但是，考虑到《条例》和《疫苗管理法》均明确规定，药品监督管理部门负责疫苗监督管理工作，卫生健康主管部门负责预防接种监督管理工作。再加上《国家赔偿法》第3条第5项也将“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”作为一项兜底条款。因此，至少理论上而言，倘若相关行政机关未依法履行监管职责，存在行政不作为或其他违法行为，无论疫苗是否存在质量或接种规范问题，公民亦可针对预防接种致害申请国家赔偿。

在司法实践过程中，这类案件也已出现。比如，在“方致和与上海市宝山区卫生和计划生育委员会行政赔偿案”中，原告方致和在接种肺炎疫苗当晚发生了异常反应，造成原告脑梗、高血压等严重后果，原告认为，被告上海市宝山区卫生和计划生育委员会在原告向其反映情况后不做调查就进行推诿，诊断书亦不合法，也未帮助原告进行鉴定，存在行政不作为、乱作为，并因此将被告诉至法院，请求判令被告对原告进行赔偿。〔7〕参见（2016）沪0113行赔初1号上海市宝山区人民法院行政判决书。同样，在“李普仁、李琳慧等行政赔偿案”（以下简称“李普仁、李琳慧案”）以及“温生才、罗有娣行政赔偿案”（以下简称“温生才、罗有娣案”）中，原告家属均因接种狂犬疫苗导致死亡，两案原告均认为：首先，依据相关法律、法规，供应治疗用的抗狂犬病血清是法律法规赋予乐昌市人民政府的法定职责。但是，乐昌市人民政府没有依法定职责供应抗狂犬病血清，造成曹有凤、温宇曦因狂犬病病发死亡。其次，乐昌市疾控中心在给曹有凤、温宇曦进行预防接种时，不符合注射程序，注射第一针时也没加倍量的注射。上述事实可证明乐昌市卫生局在预防接种程序上监管失职，有法不依。曹有凤、温宇曦的死亡与乐昌市卫生局在对疫苗监督管理和预防接种中程序错误以及使用假疫苗等事实有直接的因果关系。最后，乐昌市疾控中心在诊治过程中存在重大过错。其使用的疫苗并非来源于逐级供应的正规渠道，且已被行政主管部门认定为假药，在治疗方法上未按规定用药，未及时注射血清，使曹有凤、温宇曦错过最佳治疗时机。综上，两案原告认为，乐昌市人民政府、乐昌市卫生局和乐昌市疾控中心的不作为导致曹有凤、温宇曦死亡，并请求法院判令乐昌市人民政府、乐昌市卫生局和乐昌市疾控中心承担国家赔偿责任。〔8〕参见（2016）最高法行赔申5号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书，以及（2016）最高法行赔申6号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书。所以说，目前无论理论还是实践上都允许公民针对行政机关违法造成的预防接种致害申请国家赔偿。

二、现行预防接种致害救济制度责任衔接中的问题

实际上，已有不少学者针对现行预防接种致害的行政补偿制度展开了研究，指出现行行政补偿制度在救济标准、救济方式等方面存在的问题。〔9〕同前注〔3〕，伏创宇文。但正如前文所述，预防接种致害涉及民事、行政补偿和国家赔偿三种责任形式。因此，各个责任形式能否有效衔接也是必须予以重视的问题。

（一）民事责任与行政补偿之间存在救济漏洞

从前文分析可知，相关各方是否存在“过错”是区分民事责任和行政补偿的关键，疫苗接种方和生产方有“过错”行为造成的损害自然应由他们承担责任，而如果相关各方均无过错还是导致了损害的发生，这时则由国家承担补偿责任。粗略看来，这种区分方式似乎已经构建了一种理想的无漏洞救济体系。但实际上，由于除了“过错”之外，“因果关系”也是确定是否进行救济的关键因素，“因果关系”的复杂性很可能导致民事责任与行政补偿之间出现救济漏洞。

民法上因果关系的判定是一个很复杂的过程。比如，在比较法上，侵权法上因果关系的判定基本上都分两步进行。第一层次的因果关系，在德国等大陆法系侵权法上被称为责任成立上的因果关系，在普通法系侵权法上被称为事实因果关系。倘若第一层次的因果关系不存在，无须考察第二层次的因果关系。第二层次的因果关系，被德国等大陆法系国家称为责任范围的因果关系，而在普通法上称为法律因果关系。〔10〕关于“因果关系”，可参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第222～225页；陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第20～27页。虽然对这种因果关系的二分法也有一定的批评，但整体上而言，这种因果关系的二分法仍为通说。正如我国台湾地区学者陈聪富所言，传统学说上坚持的因果关系二分论，应予维持，盖两者显不相同。〔11〕参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第27页。

因果关系二分论虽将因果关系分为事实因果关系（责任成立的因果关系）和法律因果关系（责任范围的因果关系）两个层次，但在因果关系的实际判定中，却并非只需进行两个步骤的判断。例如，事实因果关系又可再细分为因果关系I和因果关系II。因果关系I关注的问题是，发生了什么；而因果关系II关注的问题则是，如果侵权行为人小心行事，会发生什么。〔12〕Richard A.Epstein，Torts，中信出版社，2003，p.251.转引自冯珏：《民事责任体系与无过错补偿计划的互动——以我国疫苗接种损害救济体系建设为中心》，《中外法学》2016年第6期。虽然在理论上尚存争议，但是在侵权法中区分这两类事实因果关系问题，考察行为的不当方面与损害后果的因果关系，已经成为事实原因中的一类问题。〔13〕参见冯珏：《民事责任体系与无过错补偿计划的互动——以我国疫苗接种损害救济体系建设为中心》，《中外法学》2016年第6期。具体在预防接种致害的判定过程中，因果关系I解决的问题是，判定损害结果是否是由预防接种所引起，如果损害结果不是由预防接种所引起，那么损害结果自然与预防接种不存在事实因果关系，也就无需对受种者进行救济。若损害结果与预防接种之间满足因果关系I，那么还需判断是否存在因果关系II。具体而言，则是需要判定损害结果是否是由疫苗的缺陷或者是接种单位的过错所引起，考量如果疫苗不存在缺陷或者接种单位不存在过错，是否仍会导致损害结果的发生。如果疫苗不存在缺陷或者接种单位不存在过错，损害是可以避免的，那么就可以认定同时存在因果关系II，需要对受种者进行相应的救济。如果疫苗不存在缺陷或者接种单位不存在过错，但损害仍然难以避免，那么损害就不是疫苗缺陷或接种机构的过错所导致，侵权行为与损害结果之间不存在因果关系II，侵权行为在整体上与损害结果并无事实上的因果关系，这时也就无需对受种者进行救济。

从上述因果关系的判定过程中就可以发现，至少在理论上存在这样一种可能，疫苗接种中的民事主体存在过错，但是，过错与损害结果之间仅存在因果关系I，却不存在因果关系II。在这种情况下，受种者显然无法获得民事上的赔偿。但是，由于预防接种致害行政补偿以“相关各方均无过错”为基本前提，在民事主体存在过错的情况下，受种者自然也无法取得行政补偿。这样一来，虽然损害结果与疫苗接种具有一定的因果关系，但受种者却陷入了救济无门的困境。

已有案例证明，在比较法层面上，前述的理论假设确实存在现实的可能。在Robinson v Post Office案中，原告遭受工伤因而前往医院接受治疗，医生为原告注射了抗破伤风疫苗。但是，医生在注射抗破伤风疫苗之前并未进行过敏检查。后来，患者果然发生严重过敏反应并导致大脑损害。由于过敏反应是在三天之后才发现，法院遂认为，即便作了过敏测试，也不可能及时发现过敏，从而不进行疫苗注射。因此，原告主张对其进行赔偿的诉讼请求被驳回。〔14〕参见［英］马克·施陶赫：《英国与美国的医疗过失法——一个比较研究》，唐超译，法律出版社2012年版，第53页。在该案当中，医生在对原告进行抗破伤风疫苗注射前并未进行过敏检查，明显违反疫苗接种的规范，存在过错。在存在过错的情况下，医院的赔偿责任得以免除，正是由于因果关系的原因。原告因接种疫苗才发生了严重的过敏反应，导致了大脑损害，可以预见的是，如果没有疫苗接种行为，原告不会发生上述损害，因而疫苗接种与原告的损害之间存在因果关系I。但是，由于原告的过敏反应是在三天后才最终得以发现，正如法院所认为的，即使进行了过敏测试，实际上也不能及时发现过敏情况。因此，没有进行过敏测试与损害结果之间并不存在因果关系II，医院正是因此而不必承担赔偿责任。

而在我国的司法实践当中，其实也存在类似的案例。在郭某与某中心医疗损害责任纠纷一案中，〔15〕参见（2013）黄浦民一（民）初字第353号上海市黄浦区人民法院民事判决书。原告郭某在家长的带领下至被告某中心接种麻疹和乙脑疫苗，但被告某中心并没有按照上海市预防接种工作规范的要求对郭某进行书面告知及签字。在接种后，原告开始出现过敏性皮疹等反应，其遂以被告违反接种规范，未尽告知义务为由，要求被告对其进行赔偿。上海市黄浦区医学会出具的鉴定结论虽然认定被告违反接种规范，且不能排除接种疫苗引起过敏。但是，由于原告郭某在疫苗接种前并无过敏病史，鉴定结论最终认定，书面告知与损害结果并无因果关系，郭某与某中心不构成医疗事故。显然，医学会认为，在没有过敏史的情况下，即使进行书面告知也不能避免损害的发生，因而虽然不能排除因果关系I的存在，但由于不具备因果关系II，是以整体上仍不存在因果关系。

必须要注意的问题是，无论医生的过错是否在事实上导致了损害结果的发生，只要这一损害结果确实是由疫苗接种所造成或无法排除疫苗造成的可能，即使免除了相关主体的民事赔偿责任，也不应该让受种者自行承担如此巨大的风险和损失。但是，由于上述案件不符合我国行政补偿要求的“相关各方均无过错”这一前提性条件，受种者显然也无法取得行政补偿。因此，目前的预防接种救济制度以相关各方是否存在“过错”作为判定救济方式的标准，这种区分方式虽然看似严丝合缝，实际上却存在一定的救济漏洞，使得一部分损害既无法获得民事赔偿，也不能获得行政补偿。对于受种者而言，这显然是不公平的。

（二）国家赔偿的违法抑制功能难以发挥

正如前文所述，根据我国现行的《国家赔偿法》，受种者在接种疫苗致害后，除了可以申请行政补偿外，如认为相关机关存在不作为等违法情形，也可以申请国家赔偿。实际上，如果仅从损害救济角度而言，似乎并无必要再维持补偿与赔偿的这种二元区分。这种区分能够得以维持的重要原因是，国家赔偿具有行政补偿所不具备的违法抑制功能。日本学者较为支持这一观点。比如盐野宏认为，从依法律行政原理这一法治国原理来看，国家赔偿制度，在受害者救济的同时，还具有违法行为抑制功能。这一点，不仅限于制度的客观性认识，在其运用时，也是应该留意的。〔16〕参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第449页。宇贺克也则认为，国家赔偿具有被害人救济功能、损害分散功能、制裁功能、违法行为抑制功能、违法状态排除功能。〔17〕参见［日］宇贺克也：《国家补偿法》，肖军译，中国政法大学出版社2014年版，第6页。我国学者多数也承认国家赔偿在此方面的功能。比如沈岿认为，国家赔偿制度的基本目标之一便是，在必要的范围内保持公务人员对职务侵权行为的应责性。所谓在必要的范围内保持公务人员对职务侵权行为的应责性是指，在公务人员职务侵权行为之中，有些是不可避免的，有些是很难保证不会发生的，而有些则可能完全出于公务人员的故意滥用职权或者严重的失职。对于这些行为，不能不分情形地一概由国家赔偿，否则，国家就会对公务人员失去有效的控制。可见，对公务人员进行一定的监督和控制同样是国家赔偿制度的目标。〔18〕参见沈岿：《国家赔偿法原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第28～30页。高家伟认为，国家赔偿制度应具有贯彻宪法实施、权益保障、制约和预防、公务保护、平衡公共利益与个人利益、民主法治的标志这六项功能。其中制约和预防即指，监督和督促国家机关及其工作人员依法行使职权。〔19〕参见高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第32页。实际上，我国现行国家赔偿中的追偿制度，即是违法抑制功能的重要体现，一旦公务人员是因故意或重大过失而造成了损害，其便面临着国家的追偿，在此情况下，公务人员显然更有可能谨慎行事。

因此，现行行政补偿和国家赔偿两种制度并行的理想目标是，对于国家合法的侵权行为进行行政补偿，对于国家违法的侵权行为则进行国家赔偿，并对可能存在的公务人员违法行为进行追偿。如此，国家赔偿除了具有损害救济的功能之外，也可以起到一定的违法抑制作用。如果现行制度可以良好运行，那么以预防接种领域为例，现行制度除了可以尽可能地保证受种者获得救济，也可以同时对相关机关及其工作人员进行适度的监督，促使其履行必要的监管职责，从而尽可能地保证预防接种安全。但是，制度理想与实践之间往往存在很大的落差，在预防接种致害救济领域内，国家赔偿几乎没有发挥任何的违法抑制功能。

国家赔偿在预防接种致害救济领域内未能发挥作用是多方面原因造成的：

第一，在预防接种致害救济领域，国家赔偿在程序上处于较为末端的位置。实际情况当中，预防接种致害一旦发生，能第一时间了解到损害发生的往往是疫苗接种机构。其后，当地疾控部门一般也会参与到损害事件的调查中来，对损害发生的原因进行调查诊断。这其中，疫苗接种机构是潜在的民事赔偿责任主体，而疾控部门则负责调查损害是否属于预防接种异常反应，对确定损害是否由国家进行行政补偿具有关键性的作用。因此，在损害发生初期，民事赔偿和行政补偿的相关机构就已经参与到救济程序当中。毕竟对于多数受种者而言，首要问题是尽可能地获取充分的救济，而不是追究某个具体的机构或者工作人员。因此，多数受种者会根据自己的实际情况，选择接受民事赔偿或者行政补偿，或是与相关机关、机构进行一定的讨价还价。除非受种者对于补偿或赔偿结果极不满意，受种者几乎不会越过民事赔偿和行政补偿，直接通过国家赔偿寻求救济。因此，在预防接种领域，国家赔偿程序很少被启动，这显然使得国家赔偿根本难以在该领域内有所作为。

第二，申请国家赔偿的难度较大，这也很可能使得受种者倾向于接受民事赔偿或行政补偿。预防接种致害救济属于行政赔偿的范畴，而违法归责是行政赔偿的唯一归责原则。受此影响，“法”经常被进行狭义理解。由于疫苗接种过程当中的工作规范、免疫程序、使用指导原则等均不属于法律、法规。因此，即使行政机关违反上述规范、程序等，例如，未按照预防接种工作规范对疑似预防接种异常反应进行报告，或者未依照规范展开督导工作，也很难被认定为“违法”。甚至，这些接种规范、程序、指导原则等，也很可能被认为不是强制性规定，因而根本不属于可诉的行政行为。例如，在“金晓松与东台市动物卫生监督所行政赔偿案”中，原告金晓松认为，东台市动物疫病预防控制中心发布的疫控〔2005〕3号《关于发布蛋、种鸡免疫程序的通知》及东动疫控〔2008〕1号《蛋、种鸡免疫程序》、东动疫控〔2011〕01号《蛋、种鸡免疫程序》，存在缺陷及给其误导，导致其遭受了经济损失，东台市动物卫生监督所应予赔偿。但法院认为，东台市卫生监督所作为东台市境内的动物卫生监督机构，其具有对东台市境内的动物、动物产品实施检疫的法定职责。本案中，东台市卫生监督所发布疫控〔2005〕3号《关于发布蛋、种鸡免疫程序的通知》及东动疫控〔2008〕1号《蛋、种鸡免疫程序》、东动疫控〔2011〕01号《蛋、种鸡免疫程序》，属于与其职权有关的技术指导性意见，不具有强制执行力。相应的发布行为即属于行政指导行为，不属于可诉的行政行为。原告也因此未能获得国家赔偿。〔20〕该案是因接种疫苗导致财产损失的案件，并不属于通常意义上预防接种致害的范畴，但该案对于预防接种致害的国家赔偿案件仍然具有很大的参照意义。参见（2017）苏09行赔终10号江苏省盐城市中级人民法院行政赔偿判决书。因此，在预防接种领域，行政机关几乎不具有“违法”的可能，受种者取得国家赔偿的可能性可以说微乎其微。

而且，由于在预防接种领域，相关行政机关主要以不作为违法致害居多，这又使得申请国家赔偿的难度进一步加大。这主要是两方面的原因所导致：首先，司法实践中往往并不因为法律、法规的概括授权而认定行政机关负有积极作为的义务。例如，在前述的 “李普仁、李琳慧案”和“温生才、罗有娣案”中，两案原告均认为，根据《传染病防治法实施办法》，传染病防治是各级政府的职责之一，各级政府均需组织有关部分共同实施具体的传染病防治工作。同时，由于《传染病防治法实施办法》第52条第8项规定，在传染病暴发、流行区域，当地政府应当根据传染病疫情控制的需要，组织卫生、医药、公安、工商、交通、水利、城建、农业、商业、民政、邮电、广播电视等部门，供应用于预防和控制疫情所必需的药品、生物制品、消毒药品、器械等。因此，被告乐昌市人民政府没有依法定职责供应抗狂犬病血清，造成两案原告家属因狂犬病病发死亡，被告应当承担国家赔偿责任。但是法院认为，关于乐昌市人民政府是否应当承担行政赔偿责任问题，乐昌市人民政府负责制定包括狂犬病在内的传染病防治规划并组织有关部门实施。故乐昌市人民政府对传染病防治工作负有领导职责，但不承担实施具体防治工作的职能。李普仁（温生才）等援引的该行政法规第52条第1项、第7项和第8项的规定，传染病暴发并流行的紧急状态下人民政府应当组织各部门统一协调采取预防和控制措施的情形，并非对人民政府在单独个案中直接承担具体的救治、隔离、接种及提供药品等专门职责的规定。乐昌市人民政府并无违法行使职权致使李普仁等11人权利受侵害的情形，原判决认定李普仁等11人主张乐昌市人民政府承担行政赔偿责任缺乏事实根据和法律依据，并无不当。〔21〕参见（2016）最高法行赔申5号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书，以及（2016）最高法行赔申6号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书。

此外，即使法律、法规对行政机关的职责进行了明确的规定，法院在对行政不作为案件进行审查时，往往会认为具体采用何种方式履行职责属于行政机关的裁量空间，因而也倾向于对行政机关具体的行为方式予以尊重。同样在前述的 “李普仁、李琳慧案”和“温生才、罗有娣案”中，两案原告均认为，原告家属因接种疫苗而死亡与乐昌市卫生局在对疫苗监督管理和预防接种中程序错误以及使用假疫苗等事实有直接的因果关系。依据《传染病防治法》第5条第1款关于“各级政府卫生行政部门对传染病防治工作实施统一监督管理”、《预防用生物制品生产供应管理办法》第4条第2款关于“县级以上卫生行政部门负责对所辖区域预防用生物制品的统一监督管理”、第15条第2款关于“跨省区域间相互调剂预防用生物制品，需经调剂各方所在地省级政府卫生行政部门共同认可，必要时可由中国生物制品总公司统一调配”的规定。上述规定足可证明乐昌市卫生局对于预防接种有监管职责。由于乐昌市卫生局在预防接种程序上存在监管失职，有法不依，所以乐昌市卫生局也应承担国家赔偿责任。关于乐昌市卫生局是否应当承担行政赔偿责任，法院则认为，虽然原告援引的法律、法规要求，卫生行政部门要承担传染病防治工作的有关管理职责，但是，法律、法规并无应由卫生行政部门具体实施相关专业性工作的要求。根据原判决查明的事实，乐昌市卫生局曾于2000年2月21日、3月15日和5月24日分别作出乐卫字〔2000〕06号《转发韶关市卫生局关于切实加强预防用生物制品管理的通知》、乐卫字〔2000〕69号《韶关市卫生局转发省卫生厅关于切实加强预防用生物制品管理的通知》和乐卫字〔2000〕第24号《关于开展预防用生物制品管理工作检查的通知》；于2001年8月30日作出乐卫字〔2001〕42号《关于对付荣生、李志成非法经营人用狂犬疫苗进行处罚的通报》。上述事实说明乐昌市卫生局已经履行了应尽的监管职能。故原判决认定李普仁等11人要求乐昌市卫生局承担行政赔偿责任缺乏事实根据和法律依据，并无不当。〔22〕参见（2016）最高法行赔申5号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书，以及（2016）最高法行赔申6号中华人民共和国最高人民法院行政裁定书。显然，在法院眼中，无论行政机关的履职方式是否合理，履职效果是否达到要求，只要其采取了一定的方式进行履职，就不能轻易认定行政机关存在不作为违法的情形。正如有学者所言，在行政不作为的领域，行政机关及其工作人员对于是否履行以及怎样履行享有一定的判断余地，如果仅以“违法”作为判断标准，难免过于宽容。〔23〕参见杜仪方：《行政不作为的国家赔偿》，中国法制出版社2017年版，第134页。

第三，追偿制度也并未有效运转，因此，即使受种者获得了国家赔偿，国家赔偿制度的违法抑制功能也未必能得以发挥。国家赔偿中的追偿制度是其违法抑制功能的重要体现，只有追偿制度得到有效运行，才可以使得公务人员在履行职责过程中有所顾忌。根据财政部对我国26个省（市、区） 各级财政部门的调查，2002—2004年，我国向责任人追偿赔偿费用合计约217万元，仅占财政部核拨的赔偿费用总额的3%。湖南省2002—2004年核拨赔偿费用1109万元，追偿仅29万元，追偿率2.64%。黑龙江省发生61起国家赔偿案件中，只有1起得到追偿，核拨的447.9 万元赔偿费中只追偿了9.4 万元，占核拨赔偿费用总额的2.1%。〔24〕参见张杰：《我国行政追偿制度的困境与出路》，《法学杂志》2017年第10期。对此，有学者认为，这是由于《国家赔偿法》本身对如何追偿未做出具体规定，致使“休眠条款”在大多数地方未被唤醒。〔25〕参见陈春龙：《中国国家赔偿法律制度的确立、发展与健全——纪念〈中华人民共和国国家赔偿法〉颁布20周年》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2014年第5期。但无论如何，追偿制度未能有效运转却是不争的事实，这就使得国家赔偿从总体上就没能发挥多少违法抑制或是权力监督的功能。在这种情况下，针对预防接种领域而言，现行行政补偿与国家赔偿二元并立的制度设计，自然也难以发挥其预期的制度功能。

可以看出，由于程序设计不尽合理、求偿难度大，鲜少有受种者愿意通过国家赔偿这一途径进行预防接种致害救济，再加上追偿制度本就运转不畅，国家赔偿在预防接种领域未能发挥其应有的违法抑制功能。

三、预防接种致害国家责任体系的必要调整

现行的预防接种致害救济由多种责任形式共同构成，由于民事和行政补偿责任未能有效衔接，使得部分预防接种致害既无法获得民事赔偿，也无法获得行政补偿。而国家赔偿制度不能有效运转，则使得国家责任体系应当具有的违法抑制功能无从发挥。因此，应当考虑对现行的国家责任体系进行适当的调整，从而确保救济体系不存在漏洞，并促使国家责任体系发挥其应有的违法抑制功能。对此，笔者认为，应当主要从两方面进行。

（一）由行政补偿进行兜底性的损害救济

预防接种致害救济的首要目的在于对遭受损害的受种者进行充分的救济。但是，由于预防接种致害涉及多种责任形式，若想充分实现救济功能，就必须考虑责任形式的衔接，特别是民事责任与行政补偿之间的衔接问题。实际上，对于民事责任与行政补偿之间究竟应如何衔接并没有一个固定的方案，例如，由于人身是无价的，有的国家允许受种者在获得行政补偿的同时提起民事诉讼，有的国家则不允许同时在两个体系中获得救济。〔26〕Geoffrey Evans，Vaccine Injury Compensatian Programs Worldwide，17 Vaccine，27（1999）.但无论如何，构建一个无漏洞的救济体系已经是一个最低的要求。毕竟，对于受种者而言，虽然接种疫苗确实可以预防个人被传染病感染，但接种行为也同时保障了公共卫生安全。在这种情况下，不应由公民个人承担可能发生的风险。也正是因此，本次《疫苗管理法》扩大了行政补偿的范围，规定对于不能排除预防接种异常反应的，也应当给予补偿。〔27〕参见《疫苗管理法》第56条规定，国家实行预防接种异常反应补偿制度。实施接种过程中或者实施接种后出现受种者死亡、严重残疾、器官组织损伤等损害，属于预防接种异常反应或者不能排除的，应当给予补偿。补偿范围实行目录管理，并根据实际情况动态调整。

虽然从应然层面而言，预防接种致害的救济体系应当没有漏洞，但正如前述，部分预防接种致害虽与相关各方的过错具有一定关联，但由于不具备因果关系II，此种损害无法获得民事救济。而由于目前行政补偿要求“相关各方均无过错”，这部分预防接种致害也无法获得行政补偿。那么，需要考虑的问题就是，对于这个不该存在的救济漏洞，到底应当通过民事途径还是行政补偿进行救济。

实际上，民事途径也不失为一种选择。但是，必须考虑的问题是，所谓的因果关系II至少为侵权诉讼中的被告提供了一种抗辩的可能，即如果能证明自己即使小心行事，也无法避免损害结果的发生，就可以免于被追究侵权赔偿责任。如果对因果关系II一概不予考虑，通通要求疫苗生产方、接种方承担赔偿责任，显然过于苛刻。况且，在此情况下，疫苗生产方为避免承担过重的赔偿责任很可能不愿研发新型疫苗，而只愿意继续生产相对而言其更为熟悉且风险更小的老式疫苗。疫苗接种方也很有可能作出类似选择，尽可能地接种风险可控的老式疫苗，而不向公众推荐宣传新型疫苗，从而避免可能产生的民事赔偿问题。良好的预防接种致害救济制度既应当为受害者提供必要的救济，也应当对疫苗生产企业的研发工作进行适当的鼓励。〔28〕美国疫苗伤害补偿计划即有这样的双重目的，参见齐晓霞：《美国疫苗伤害补偿计划及其对我国的启示》，《行政与法》2011年第3期。从这个角度来说，显然也不应当对相关民事主体过于苛刻。

正是因此，笔者认为，由行政补偿进行兜底性的损害救济，将行政补偿导向一种纯粹的结果责任，从而消除救济漏洞更为合理。所谓“结果责任”是指，不论原因行为是合法还是违法，也不论行为人是否具有故意或者过失，只要作为行政活动的结果所产生的损害为一般社会观念所不允许，那么，国家或者公共团体就必须承担补偿责任。由于其不追求故意过失之类主观性归则是由，所以，这种观点又称为无过失赔偿责任。〔29〕同前注〔3〕，南博方书，第151页。考虑到预防接种也有相当大的国家强制因素在内，公民个体并没有充分的选择自由。行政补偿的首要目的就应当是对国家行为所造成的损害进行填补，至于相关各方的行为是违法还是合法，以及其是否存在过错，并不是行政补偿应当首要考虑的问题。〔30〕相关讨论可参见［日］ 西埜章、田辺爱壹：《损失补偿の理论と实务》, 株式会社プログレス2005 年版, 第18 页。转引自杜仪方：《“恶魔抽签”的赔偿与补偿——日本预防接种损害中的国家责任》，《法学家》2011年第1期。只要公民确系因接种疫苗而导致了损害，若其无法取得民事赔偿，国家就应当承担兜底性的救济责任。因此，要求“相关各方均无过错”才属于“预防接种异常反应”的规定实有进一步讨论的必要。

（二）强化国家责任体系的违法抑制功能

除救济功能外，国家责任体系还应当发挥相应的违法抑制功能。传统意义上，这一功能应由国家赔偿制度予以发挥。但前文已述，由于我国目前的国家赔偿制度仍然存在一定的缺陷，这使得国家赔偿在预防接种领域很难发挥其应有功能。对此，依据常规思路显然应该考虑对现行的国家赔偿制度予以完善。但是，如果想让国家赔偿制度在预防接种领域有所作为，既需要对违法归责原则进行修改，又要对追偿制度进行相应完善，其难度显然不小。而且，现阶段民事责任、行政补偿和国家赔偿三种责任形式并存的局面，已经造成程序衔接上的问题，过度复杂的求偿程序，很可能使得公民在救济过程中无所适从。既然多数受种者已经出于理性选择，不通过国家赔偿寻求救济，此时，是否可以通过其他方式来强化国家责任体系的违法抑制功能就显得尤为重要。

国家责任之所以被划分为补偿和赔偿两个部分，其原因在于违法侵害原本就应消除，而对合法侵害则应承担忍受义务，因而不能无视两者的本质差异。〔31〕同前注〔17〕，宇贺克也书，第4～5页。但是，如果说国家赔偿责任制度最终在于实现经济价值的分配正义，那统括以前在原理上区别适用的、以国家合法行为为基础的损失补偿与以违法行为为基础的损害赔偿，建构统一的法理论——以公平负担原则为核心——是可能且必要的，据此，国家的一般责任就有了基础。〔32〕同上注，第3页。正是因此，日本学者开始尝试以国家补偿法这一上位概念统括性地论述国家赔偿与损失补偿。同时，由于风险社会的到来，国家在进行风险规制的同时，势必需要对规制行为承担相应的责任，而在这一过程中，“合法”和“违法”之间的界限并不分明，这也使得传统意义上行政补偿和国家赔偿的区分有进一步消弭的可能。此外，追偿是在国家承担赔偿责任后才启动的程序后置制度，先进行赔偿或补偿并不影响追偿制度的启动。而且，追偿实际上是一种内部制度，其是依靠国家主动启动，并不需要受害人提出要求。所以，只要国家在进行赔偿或补偿后，能够及时地对违法行为进行发现和识别，并不会对后续的追偿造成影响。亦即，无需过度僵化地对行政补偿和国家赔偿进行区分，在国家承担损害救济责任后，国家也可以通过后置的内部程序，发挥国家责任体系的违法抑制功能。是以，从这个角度而言，至少在预防接种领域可以考虑，通过与其他制度的协调配合，强化国家责任体系的违法抑制功能，而不是硬性地要求国家赔偿有所作为。

实际上，现行制度也并非对国家责任体系中应有的违法抑制和监督制裁功能完全予以忽视。《疫苗管理法》第55条第2款就规定，因预防接种导致受种者死亡、严重残疾或者群体性疑似预防接种异常反应等对社会有重大影响的疑似预防接种异常反应，由设区的市级以上人民政府卫生健康主管部门、承担药品监督管理职责的部门按照各自职责组织开展调查、处理。如能及时展开调查，准确地发现造成异常反应的原因，显然可以对预防接种过程中的各方主体有所威慑，也能起到督促相关行政机关积极履职的作用。但是，由于卫生部门和药监部门本身即为疫苗流通和接种的主管部门，如果没有一定的外部监督，这种内部的调查仍可能存在避重就轻的问题。因此，在制定《疫苗管理法》的同时，也应当增加相应的配套规定来强化国家责任体系的违法抑制功能。

四、可供选择的完善方案

正如前文已述，目前预防接种致害救济至少有两方面的问题，其一，民事责任与行政补偿之间未能进行有效衔接，致使二者之间存在救济漏洞；其二，国家责任体系的违法抑制功能未能发挥。显然，对于上述两个问题，也需要提出具体的完善方案。

（一）通过行政法规将部分“有过错致害”纳入行政补偿的范畴

前文已经提到，考虑到不应对民事主体过于苛刻，对于目前的救济漏洞应当通过行政补偿进行救济。但是，由于在此种情形下，相关各方确实存在过错，这又显然与行政补偿的构成要件“相关各方均无过错”明显冲突。是以，若想将此种情形纳入行政补偿的范畴，就不得不对行政补偿的构成要件进行一定的突破。

鉴于《条例》和《疫苗管理法》均始终要求，只有“相关各方均无过错”的预防接种致害方才属于预防接种异常反应，才需要进行行政补偿。笔者认为，可以考虑通过行政法规将部分存在“过错”的预防接种致害纳入行政补偿的范畴。例如，至少应通过行政法规明确：接种单位违反预防接种工作规范、免疫程序、疫苗使用指导原则、接种方案造成损害或不能排除接种疫苗造成损害，但人民法院认定接种单位不需要承担民事责任的，也应视为预防接种异常反应。如此，虽然突破了“相关各方均无过错”这一预防接种异常反应的构成要件，但由于《疫苗管理法》第52条对不属于预防接种异常反应的事项进行了列举，行政补偿的范围也不会被过度扩大。同时，通过行政法规的规定，则既可以有效填补现有的救济漏洞，也可以明确，在此种特殊情况下，只有民事主体不承担相应民事责任，行政补偿才承担兜底性的补偿义务。

从行政补偿与国家赔偿的衔接而言，对“相关各方均无过错”这一行政补偿构成要件的突破并不会对二者的衔接造成影响。因为，所谓的“相关各方均无过错”实际上仅指疫苗的生产方、接种方以及受种者或其家长，并不包括行政机关在内。而是否需要进行国家赔偿需要考虑的则是行政机关是否“违法”，二者所指向的对象并不相同。所以，至少从构成要件层面而言，通过行政法规对行政补偿的范围略作扩大不会对行政补偿和国家赔偿的界限造成影响，也不会引发新的衔接问题。〔33〕当然，目前的实际问题是，行政机关是否“违法”并无一个清晰的标准。这也造成了，行政补偿与国家赔偿在构成要件上虽然并不重叠，但实务当中二者的界限却不够清晰。对此，可以考虑通过具体的司法裁判，不断明确二者的界限。

此外，从长远来看，如果能不再将“相关各方均无过错”作为预防接种异常反应的构成要件，对于进一步合理扩大行政补偿的范围也具有重要意义。例如，有学者就指出，不考虑受种者的信息接受能力和理解能力，一旦受种者存在与有过失，就径行将损害排除出行政补偿的范围之外，也并不符合充分救济受种者的制度目标。〔34〕参见冯珏：《民事责任体系与无过错补偿计划的互动——以我国疫苗接种损害救济体系建设为中心》，《中外法学》2016年第6期。因此，通过行政法规进行相应完善，也可以为逐渐扩大行政补偿的范围预留空间。

（二）通过行政公益诉讼和信息公开强化外部监督

实际上，由于疫苗事件频发，目前预防接种致害国家责任体系违法抑制功能有所缺失的问题已经得到了一定程度的重视。在缺乏外部监督的情况下，目前《疫苗管理法》虽然规定了极其严格的法律责任，但由于其仅规定由卫生部门和药监部门组织调查、处理，实际的违法抑制效果恐怕仍不容乐观。正是因此，除了主管部门的调查外，还需要将其他制度嵌入预防接种致害国家责任体系当中，从而真正地对国家责任体系的违法抑制功能有所强化。

在实践当中，已有一些相关制度开始发挥作用。比如，问责制度就发挥了一定的违法抑制功能。在“长生疫苗事件”后，吉林省和长春市就对共计13名干部作出了组织处理。除问责制度以外，行政公益诉讼制度也在实践中发挥了一定作用，同样在“长生疫苗事件”发生后，多地检察机关就开展了公益诉讼专项监督工作。〔35〕参见《多地检察机关针对“疫苗事件”开展公益诉讼》，http:// finance.sina.com.cn/china/gncj/2018-08-06/doc-ihhhczfc4914117.shtml， 2019年3月17日访问。但是，应当客观承认的是，目前无论是问责制度还是行政公益诉讼制度，其作用仍旧有限。比如，由于问责制度的制度化程度不高，其存在责任主体不清、问责范围不明等问题。因此，问责制度往往仅是在爆发了比较严重的“疫苗事件”后方才启动，其恐怕难以发挥长效的威慑作用。同样，由于现行行政公益诉讼制度将检察机关发现公益诉讼线索界定于“履行职责中发现”。对于行政机关不严格执法的案件，若行政相对人不告发，检察机关无法获知，因此，行政公益诉讼的案件线索也并不充分。〔36〕参见刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，《法学研究》2018年第3期。所以，行政公益诉讼制度实际上也仅是在发生了重大影响的“疫苗事件”后才得以启动。

就上述两个制度而言，由于问责制度制度化程度不高，将其嵌入预防接种致害国家责任体系的难度较大。相对而言，行政公益诉讼主要是线索不足的问题，这一问题显然更容易解决。因此，未来可以考虑通过相应的配套规定，明确要求“卫生健康主管部门及承担药品监督管理职责的部门在对重大影响的疑似预防接种异常反应进行调查和处理后，应将相关调查结论或处理结果通报同级人民检察院”。如此，则可以为检察机关提起行政公益诉讼提供必要的线索，从而尽可能地实现监督的常态化，及时发现疫苗监管中的问题，并进行相应的责任追究。

同时，考虑到疫苗事件频发，公众对疫苗监管及救济情况均较为关注，也应当对预防接种异常反应行政补偿的实施情况进行信息公开。这样，既可以满足公众的信息需求，实际上也可以为公民提供便利，方便其对预防接种异常反应行政补偿工作进行监督。由于很难将预防接种异常反应行政补偿的实施情况归属于《政府信息公开条例》所列举的主动公开的信息类型当中。《疫苗管理法》也并未明确对行政补偿实施情况的公开要求。因此，也应当考虑增加相应配套规定，明确“各级卫生健康主管部门对预防接种异常反应行政补偿的实施情况应主动公开”。