刑事司法解释中兜底条款的适用

李 军， 柳建闽

(福建农林大学文法学院，福建 福州 350002)

学界对司法解释的概念从不同角度进行了多元的界定，通说为“最高司法机关说”，即司法解释是由最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)对刑法规范所作的解释[1]。据我国《立法法》第104条的规定，司法解释是对司法实践中涉及的刑法具体条文的内容或范围作进一步的明确及阐释。但目前我国刑法司法解释中很多条文中出现了兜底条款。有学者认为，当前许多司法解释违背刑法条文的原因之一便是大量兜底条款的出现[1]。因此，解开司法解释中兜底条款“口袋化”适用的乱象之谜，为合理适用兜底条款以及明确刑法条文内容及边界大有裨益。

一、兜底条款在刑事司法解释适用中存在的问题

我国司法解释中出现兜底条款的情形共有3类：(1)用含有兜底条款的司法解释解释不含有兜底条款的刑法条文。如我国《刑法》第176条仅以“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”作为关于犯罪行为的定罪描述，其中没有出现兜底条款。而最高人民法院(以下简称“最高法院”)颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《非法集资解释》”)第2条的规定则通过列举事项具体情形加兜底条款的方式来认定非法吸收或变相吸收公众存款罪。(2)用含有兜底条款的司法解释解释含有兜底条款的刑法条文。如最高法院颁布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《不支付报酬解释》”)中的第2条的规定，即采用3项列举规定加兜底条款的方式作为判断《刑法》第276条第1款中“以转移财产、隐匿等方法逃避支付报酬”的适用标准。(3)用含有兜底条款的司法解释解释刑法条文中的兜底条款，如两高发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《危害食品安全解释》”)中的第3条和第6条分别以含有兜底条款的解释规定作为阐释《刑法》第143条、第144条中的“其他严重情节”的认定标准。

在例示法条文中，兜底条款不具有独立适用性，以防止司法机关将合法行为或属于其他犯罪条文规制的行为纳入兜底条文所在的罪名中，所以通常情况下以同质性解释规则来严格限制兜底条款的边界。同质性解释规则作为一项能够得到长期遵守的固定解释规则，有其固定的适用规律，即同质性信息的获取只能且必须从条文的若干列举项中获取。当部分司法解释中的列举项出现了偏离刑法条文的情形，位于列举项之后的兜底条款则陷入了“顾此失彼”的窘境：如果固守同质性解释规则，则会出现偏离刑法条文的解释结果；如果以刑法条文为适用的依据，则会在违反同质性解释规则适用规律的同时背离司法解释的内容。因此，要克服兜底条款在司法解释中的适用窘境，前提是明晰司法解释偏离刑法条文的情形及原因。目前，我国刑法司法解释中的列举规定偏离刑法条文的情形主要有以下3种类型。

(一)司法解释改变了立法目的

司法解释只能对具体的立法条文作出如何适用的相关规定，而不能对立法本身的漏洞进行补充或超越立法原意进行解释，但实际情况却并非总是如此。如两高发布的《危害食品安全解释》第11条规定的内容(违法生产或销售国家禁止生产或销售的非食品原料或兽药、饲料、农药等，依照非法经营罪进行相应的处罚)并无法囊括在我国《刑法》第225条前3项的列举事项中，所以该解释第11条具体适用的法律依据就是非法经营罪第4项的兜底条款。非法经营罪虽然被学者们称之为“口袋罪”，被司法机关作为刑法分则第3章破坏市场经济秩序罪的“筐”中“筐”，但根据立法体系，《刑法》第225条只能是对涉及国计民生的重要领域进行保护，而不能将所有的“违法经营行为”都囊括在该罪之中[2]。因此，《刑法》第225条的规范目的应为国家对特定经营活动的行政许可制度(对于这一点，刑法学界已经达成了基本一致的看法)[3]。可见，上述司法解释第11条的规定将农药、兽药、非食品原料等作为非法经营罪的规制对象，与该罪的规范目的不相符。这种司法解释通过兜底条款扩张了非法经营罪的适用范围，超出了立法的规范目的，实际上属于司法“造法”行为。再如，最高法院发布的《非法集资解释》第2条中的列举规定将《刑法》第176条非法吸收公众存款罪中的“存款”实质上扩大到一切“还本付息”的债权债务关系[4]。事实上，从《刑法》第176条的立法渊源以及立法体系考察，可以确定其规范目的在于禁止通过民间融资来从事金融业务。换言之，从该法条的目的出发，单纯吸收民间资金从事合法经营或其他非金融业务的行为，并不在其规制的范围内，因为将所有的民间借贷行为都包括在内的话，对经济的发展会造成极大的不利，这也是该罪罪名定位于“非法吸收公众存款”而非“非法吸收公众‘资金’罪”的原因所在[5]。但该司法解释将从事金融业务的“存款”扩张到“还本付息”的债权债务关系，加上司法解释中兜底条款的适用，有可能造成只要是向不特定对象吸收资金而不管是何用途皆被认定为犯罪行为的不当情况[6]。

(二)违反了罪刑法定原则

罪刑法定原则是国民人权保障的大宪章，不管是刑事立法,还是司法解释,都应遵守。司法机关基于对社会效果的考虑或对社会秩序的维护，对于刑事立法有着“天生”的扩张欲。但刑法规范不仅仅是司法机关的裁判规范，同时还是国民的行为规范，而且首先是行为规范，所以必须以罪刑法定原则作为基本的司法准则和依据，来保障国民行为结果的预测可能性。而现实中的部分司法解释在对刑法条文进行解释的同时却突破了罪刑法定原则的界限、有类推解释的嫌疑。如两高发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《淫秽电子信息解释》”)第9条，将《刑法》第367条中的“其他淫秽物品”解释为包括视频、音频文件、电子刊物等电子信息；第1条第2款将通过网络聊天室、电子邮件等方式实施《刑法》第363条第1款的行为解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的行为。其中，将“电子信息”解释为“物品”在学术上还存在较大的争议，因为“物”首先必须具有客观存在的形式，而电子信息、电子数据不具有“有形性”，不能称之为“物”，将其认定为淫秽物品属于超越了‘物’的合理边界[7]。有学者指出上述司法解释将淫秽电子信息认定为淫秽物品，属于类推解释的情形[8]。另外，该司法解释还将网络裸聊的行为解释为传播淫秽物品牟利罪。学界通说认为，《刑法》第363条规范中的“传播”行为一般具有3个特征：公然性、扩散性、方式的多样性[9]。《刑法》第363条中的犯罪本质决定了条文中的“传播”特点在其公然性，即可以向不特定或多数人以非隐蔽的手段扩散[10]。通过网络聊天室进行裸聊的行为并不都是在不特定或多数人之间进行的，也有点对点(即特定个人之间，如夫妻、情侣之间)进行的情形，这种特定主体之间进行的情形显然具有“传播”的公然性特点。有学者认为，在我国当前的立法背景下，将网络裸聊的行为认定为传播淫秽物品罪属于对立法的类推解释，违背了罪刑法定原则的宗旨[11]。

再如，两高颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《知识产权解释》”)第12条中将“发行”解释为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播，以及出租、展销等活动。而《著作权法》第10条中将“发行”定义为以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件，并未将 “出租”纳入“发行”的范围。但《知识产权解释》仍然将“出租”视为“发行”的一种类型。有学者明确指出，著作权意义上的“发行”仅指通过转移著作作品有形载体所有权的方式向公众提供作品之情形[12]。有学者指出，应对行政犯进行刑法的独立性判断，认为该司法解释将出租、展销或网络传播的方式包括在“发行”中是行使刑法独立性判断的应有之意[13]。也有学者认为，上述司法解释采取列举规定加兜底条款的模式，其背后的理念是意图将“作品的原件或复制件向公众发出”的所有权利类型手段都整合到了“发行”概念之下[14]，其出发点是因为我国《刑法》没有信息网络传播权的相关规定[15]。实际上，网络传播的手段与发行行为在行为构成上泾渭分明，在罪刑法定原则下，无法将前者纳入后者的范畴，唯一的解决办法是通过修订法律，将前者单独进行犯罪化的规定[12]。

(三)混淆了刑法条文构成要素的性质

含有兜底条款的司法解释不仅存在上述违反罪刑法定原则的情形，还会出现混淆刑法条文部分规定性质的情况。

1.混淆危险犯与行为犯。我国《刑法》第143条(生产、销售不符合安全标准的食品罪)规定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，表明生产、销售不符合安全标准的食品罪为危险犯，即行为须对法条所保护法益造成一定程度的危险时才考虑对其进行处罚。“足以”一词在我国刑法理论上作为危险犯的标志已经达成了通说[16]。“抽象危险犯与具体危险犯之间的区别，不是前者不需要构成要件结果而是其危险性结果的判断不需要像后者那样需要司法机关进行具体的判断，而是由司法机关根据一般生活经验判断有无危险”[5]。但《危害食品安全解释》中第1条第3项的列举规定表明，只要是生产或销售了国家明令禁止的食品的就构成本罪。国家根据社会管理的需要而对某些食品进行明令禁止生产或销售，并不代表一经生产或销售这些食品就必然会造成严重的法益侵害危险。司法解释在此处直接将生产或销售的行为解释为构成要件行为，而不要求其具有相应的结果要素，显然该思维路径属于行为犯的认定思路，即不考虑结果是否会发生，只要发生行为就成立犯罪。因此，司法解释中的第3项规定属于对行为程度的要求而不再是对法益侵害程度的要求。

2.混淆违法与量刑责任。在两高发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《贪污贿赂解释》”)第1条规定中，以5项列举条款加兜底条款的方式列举了贪污、贿赂罪的法定刑升格条件。其中，第1项、第4项、第5项中的情形属于表明有责的违法程度要素，而第2项、第3项中的“因贪污、贿赂受过党纪或行政处分”“曾因故意犯罪受到刑事追究”属于量刑责任要素，即基于特殊预防的需要，在确定责任刑之后的，用于确定预防刑的事实[5]。只有在对行为进行构成要件符合性、违法、有责的判断后成立犯罪的，才能够在法定刑的范围内考虑量刑责任进而从重处罚[17]。我国《刑法》第383条中的“其他严重情节”以及“其他特别严重情节”属于典型的法定刑升格要素，即属于确定犯罪成立的责任要素。而《贪污贿赂解释》第1条中的5项列举规定却囊括违法要素与量刑责任要素，显然该范围远远大于刑法条文的规制范围。

3.混淆行为与结果。最高检察院颁布的《关于渎职职权犯罪案件立案标准的规定》，将行为造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的情形，被拘禁人自残、自杀或精神失常的情形，以及侮辱、殴打被拘禁人的情形，列为非法拘禁行为的成立情形。但根据我国《刑法》第238条的规定，非法拘禁罪是行为犯，而上述司法解释中的列举项将其解释为结果犯，混淆了行为与结果要素。又如，上文提及的《不支付劳动报酬解释》第5条列举项将行为人对劳动者使用暴力等情形作为对《刑法》第276条中“造成严重后果”的解释规定之一。刑法条文中的“造成严重后果”是一种结果加重情节的体现，将行为人的暴力手段行为作为结果加重的情节显然在性质上不相符。原因如下：(1)当行为人使用暴力时，如果没有对劳动者造成轻伤以上的伤害，则此时即使出现了暴力行为，也无法作为结果加重的情节；(2)当行为人的暴力行为造成了劳动者轻伤以上伤害时，应根据行为造成的伤害结果对应的刑法条文来追究其刑事责任。该司法解释将行为人的手段行为作为结果加重情节并不妥当。再如，两高发布的《关于利用信息网络实施诽谤罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《网络诽谤解释》”)第2条列举规定将诽谤信息被点击或转发的次数作为《刑法》第246条中“情节严重”的情形之一。诽谤罪是抽象危险犯，其危险性体现在诽谤行为使得诽谤信息处于被不特定人或多数人随时可能知悉的状态[18]，所以，对于诽谤罪中的“情节严重”的判断，要从抽象危险是否增加的角度进行。而诽谤信息的点击次数或转发次数仅是诽谤行为的手段行为(即点击或转发次数的增加并没有增加诽谤行为的抽象危险性)，将其作为诽谤罪中的“情节严重”情形，混淆了手段行为与结果。还有两高发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《环境污染解释》”)第1条是对《刑法》第338条中“严重污染环境”的解释，但该解释中的第1至第5项的列举规定只枚举了污染环境的行为类型，而没有强调相应的结果。根据我国刑法条文的解释惯例，“严重”属于对结果本身的要求。符合列举规定中的行为也未必一定会给环境造成严重污染的后果，所以在没有造成严重后果的情况下，不应将上述行为纳入污染环境罪中。

二、刑事司法解释中兜底条款被滥用的原因

部分司法解释中的兜底条款偏离了刑法条文的规定，其原因涉及多方面，具体包括以下3种。

(一)行政犯的形式化判断

行政犯与自然犯的不同点之一在于前者在进行违法性判断时需要结合前置法中的相关规定进行“双重违法性”的裁决。行政违法性仅是刑事违法性判断的参考要素之一，判断刑事违法性还应基于刑法体系、规范目的等要素来进行。但实践中，有相当一部分司法解释仅对相应法律条文进行形式化、字面化的解释，造成了刑法规范内容的不当扩大，违背了刑法的谦抑性，同时超出国民的预测可能性，对国民的自由造成侵害与威胁。

虽然刑法司法解释应对行政犯的具体应用标准作出明确的规定，但行政犯具有复杂性、多样性、易变性以及专业技术性等特点，所以现行的刑法司法解释中关于行政犯的规定绝大多数是以相应的行政法律为参鉴。但法律具有抽象性，行政法律不可能事无巨细地将行政违法行为的所有情节都加以规定，需要出台相应的行政规章或解释来作进一步的细化及明确。而刑法司法解释中关于行政犯的解释却往往对行政规章全盘接收，而没有针对自身的刑事法律特点作出专门的、独立的司法解释。如我国《刑法》第141条(生产、销售假药罪)明确指出，本条中的假药依照《药品管理法》的规定确定。《刑法修正案(八)》将本罪进行了修订，其中最主要的特点是删除了原条文中的“足以危害人体健康”的结果要件。有学者就此认为，本罪由危险犯转变成了行为犯[19]。对此，笔者并不赞同。在刑法分则中，并非只有“足以”的出现才能表明行为是危险犯[20](如果按照此思路，恐怕分则中的很多罪名都要转变为行为犯了)。刑法之所以禁止生产、销售假药行为，是因为假药一旦流入市场可能会对公众健康造成危害。本罪虽然在条文中删去“足以危害人体健康”的条件，但其仍属于抽象危险犯的类型。从《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的内容看，其将确定危险犯的构成要件要素解释为“从重情节”，显然是将本罪认为是行为犯性质。综观该刑法司法解释，多处刑事违法性的认定皆以《药品管理法》中的行政违法性为认定依据。导致上述司法解释脱离应然轨道的根本性原因在于司法解释直接以前置法作为刑事违法性判断的唯一依据，而没有进行独立的刑事违法性判断。再如《刑法》第128条(非法持有、私藏枪支、弹药罪)中关于“枪支”范围的界定采取了空白条款模式(即只有一句“违反枪支管理规定”)，且最高法院在2001年5月发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有对上述立法条文作出明确规定。实践中，以公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》及《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为对“枪支”的认定依据[21]。而该行政规章中对“枪支”的认定采取的是纯形式或技术标准，与刑法中以实质标准即“必须达到足以使人伤亡或丧失知觉”为依据的要求存在质的区别[22]。可见，上述司法解释直接通过对行政规章中相关规定进行援引的做法，并不符合刑法条文中需要根据个案进行实质危险性判断的要求。

行政违法行为与刑事违法行为不仅在质与量两方面皆有不同，而且行政法与刑事法所保护的法益类型也存在不同，前者侧重于对公共利益、社会秩序的维护，刑法则是在社会秩序与国民自由之间保持平衡。所以，针对行政犯所在的刑法法条的理解虽然应以行政违法性为前提，但切莫将行政犯中违法性认定形式化，以此作为刑事违法性决定性的依据，“即使是认为行政违法程度达到一定标准就应该构成犯罪，那也是此时行政违法由量变引起了质变而构成犯罪，并非仅仅是由行政违法程度来主导的”[23]。而刑事违法性认定的“质”必然是根据刑法目的、刑法规范体系以及法益作为判断依据，所以行政犯在判断特定行为具有一般违法性之后的第二步应该是进行独立的刑事违法性的认定。以陆勇案为例，其行为所涉及的是药品管理秩序，而维护药品管理秩序的根本目的在于对国民健康的保障。“刑法禁止、限制的药物贩卖等行为是以该药物对公众健康有着切实的危害为前提的”[24]。陆勇代购的药物对公众没有危害，其行为并没有侵害《刑法》第141条保护的药品管理秩序的法益，不宜以犯罪论处。可见，刑法司法解释对于刑事违法性的认定应坚持刑事独立性判断，否则将会导致对国民自由的过度干涉、侵害。如基于行政法中对爆炸物严格管理条例的规定，最高法院在《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将因正常生产、生活需要而未经批准就制造、买卖、储存等行为纳入《刑法》第125条(非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪)的禁止范围内。该司法解释直接将行政违法认定依据作为刑事违法性的根据，将不符合《刑法》第125条处罚范围的行为纳入规制范围，导致很多一般违法行为被认定为触犯了刑法，扩大了本罪的范围。最终，最高法院在该司法解释发布的4个月后另行通知，明确指出因正常生产、生活需要而出现前述行为，但没有造成严重后果的，可以不认定为犯罪。

(二)过度重视社会效果

在坚持法律效果与社会效果相统一的司法政策之下，司法解释亦成为解决司法实践与社会需求之间矛盾的重要途径。而对社会效果的追求不仅仅是对社会正义的关注，还要求司法在方方面面得到认可[25]。对社会效果衡量的诸多标准中最重要的一个就是民意。也正是为了对民意的回应，部分司法解释的内容超出其职能范围。如非典时期，部分投机商贩利用公众不安全感的心理，趁机抬高物价，造成公众对此类行为进行刑事处罚的诉求。在《灾害解释》中，两高把在疫情期间哄抬物价的行为纳入《刑法》第225条(非法经营罪)兜底条款的规制范围。为此，最高法院特别指出，该解释针对的是在非典时期部分行为人利用社会出现不稳定情形，蛊惑人心，危害社会稳定的情形。又如，以吴英案为典型的一系列民间融资案件的发生，使得公众对民间金融活动信任度降到冰点。鉴于此，两高出台的《非法集资解释》将刑法条文中的“存款”扩张到一切具有还本付息实质特点的债权债务关系，甚至对于租种养殖、联合养殖等形式融资的行为，在相应前置法并没有对此类行为作出规定的情况下，依然将其解释为犯罪行为[6]。再如，根据《环境污染解释》，严重的环境污染行为可判处投放危险物质罪。对此，最高法院的解读是，严重环境污染行为不仅对生态造成不可恢复性的损害，而且公众对此反映强烈[26]。

随着网络、手机使用的日益便捷，自媒体发展迅速，公众密切关注司法案件，提出自己的见解，这是我国法治发展进步的一种体现。但对于过度迎合公众舆论及社会效应的司法是否真的符合正义及法治的要求，值得深思。一方面，公众对案件的法律事实未必全部知悉，且部分媒体为了吸引眼球往往将部分事实或情节放大，同时隐瞒不利于迎合读者注意力的情节，在这种情况下，公众对案件作出判断所依据的事实比较有限，得出的结论比较偏狭；另一方面，当下我国公众的法律素养总体不高，公众作出评价的基础通常不是基于案件事实和法律依据，而是从自我的感觉出发。这种过于主观性的评价具有非理性、非稳定性的特点。此外，随着风险社会的来临，公众面临的不可控的风险日益增多、增强，心理的恐慌感、不安全感也随之增大。刑法处罚作为最为严厉的惩罚手段，能够给公众带来其他手段所不可超越的安全感，因此，公众对于热点案件往往呼吁用重典、重刑来惩处以获得安全感。司法对社会效果、公众舆论适度考虑是应该的，但不能被其牵着鼻子走，否则司法案件就完全被社会化了。过度重视社会效果，而不是以法律、事实为依据，会助长公众对司法的过度干预，形成恶性循环，从而破坏司法中立，不利于被告人合法权利的保障。有学者指出，孙伟铭案件宣判之后，前赴后继的赞同声将凤毛麟角的反对声遮蔽在阴暗的角落里，让人感觉到的却是一道道可怕的暴戾气息[27]。在此种背景下，如果按照民意进行司法解释就容易造成以下不良结果：(1)根据特定民意或一定时期的民意形成的司法解释会随着民意的变动而变动，且会一直处于波动状态，这种朝令夕改的法律适用依据让司法机关在具体参照时无所是从；(2)由于民意具有主观性且偏爱重刑，这与以事实为依据、以法律为准绳的原则相悖，容易出现同案异判的结果，有损司法公正与司法权威。

(三)过度回应刑事政策

虽然关于刑事政策的概念学术上尚未形成统一的界定，但是对于刑事政策的关涉内容已形成共识，即当前的刑事政策从费尔巴哈时代的“国家据以与犯罪做斗争的惩罚措施综合”发展为“国家通过预防犯罪，维持社会秩序稳定、安宁所采取的一切措施”以及“社会据以对犯罪现象反映和方法的总和”[28-29]。简言之，刑事政策以预防和控制犯罪为直接目的[30]。通说认为刑事政策可以应用到刑事司法之中。其理由是立法不可能是完美的，如果将司法与刑事政策之间绝缘化处理，将会导致司法的封闭与僵化。刑法政策对我国司法的引导，并不是通过将其转化为立法规范间接地对司法产生影响，也不是通过法院在具体案件中对其进行个案的运用，而是通过司法解释来体现和宣扬相应的刑事政策内容[31]。立法的制定与修订程序繁琐、耗时较长。当下社会中的风险呈现多元化、频发性、范围广的特点，公众时常处于不安的社会氛围中。为了预防犯罪，控制社会风险，安抚公众的不安情绪，及时出台司法解释成为解决问题的路径之一。如两高发布的《网络诽谤解释》将有偿删帖行为纳入非法经营罪的兜底条款中。非法经营罪旨在保护特定经营活动的行政许可制度，而有偿删帖行为虽然不在该罪的目的范围之内，但有偿删帖行为有碍于网民获得真实的网络信息，侵害了正常的网络公共安全秩序[32]，《网络诽谤解释》的颁布表明最高司法机关意图通过司法解释以实现维护特定行业之稳定的刑事政策任务[33]。再如，《贪污贿赂解释》第1条(关于贪污罪、受贿罪认定)规定受过党纪处分或行政处分，或造成恶劣影响，或造成其他严重后果，是受贿罪的定罪情节。其中，“受过党纪或行政处分”属于量刑责任，表明对行为人的特殊预防必要性，将特殊预防情节作为升格法定刑的依据有突破责任刑的嫌疑[34]，且“造成恶劣影响”缺乏客观认定标准[35]。可见，司法解释将前述两类情况作为定罪情节是基于行为人的主观恶性，而主观恶性的认定标准又是抽象、模糊的，司法解释为了迎合职务腐败行为高发时期下的“严打”政策，意图将一切表明行为人具有人身危险性、社会危害性的行为纳入刑法的规制范围，显然是不够妥当的。

刑事政策缓解了刑事立法的内部紧张性，实现了刑法与社会发展的互动，但权力是政策的基因，有着无限扩张的天性，一旦社会中出现了严峻的犯罪趋势或不稳定的社会秩序，刑事政策便会凌驾于刑法之上[36]。据统计，1980—2009年的《最高人民法院工作报告》(主要是刑事工作报告)要求实现的社会效果与同时期的社会公共政策(刑事政策)一致。具体而言，最高法院首先将公共政策(刑事政策)转化为司法政策，然后将司法政策的内容通过司法解释的方式具体化，最终司法解释内容被各个法院执行到具体案件中，实现了刑事政策的内化、贯彻、执行[37]。由此印证了“从某种意义上讲，绝大多数的司法解释都是根据刑事政策作出的诠释”[31]。刑事政策以预防犯罪、控制犯罪趋势、维护社会秩序与安全为由进入司法解释中，确实起到了缓解立法压力、维护社会安全与秩序的功效，但同时也对国民的自由造成了侵害、威胁。上述枚举的数则司法解释，分别出现了以类推解释的方法扩大定罪范围、加重量刑、扩张预防刑等情形，表明刑事政策在司法解释中悄然发挥着作用。刑事政策作为政治产物，实质上体现的是纯粹功利主义的逻辑[38]。这意味着在平等和自由面前，其更愿意选择的是秩序与稳定，因为“权力与法律大相径庭，其追求的是以侵略、扩张的方式实现社会的妥协与一致”[39]。而这种刑事政策扩张性的实现牺牲了国民的行为预测可能性，且与刑法理论中的罪刑法定原则发生冲突，造成立法权的萎缩和司法权的过度膨胀，影响了刑法的根基。而付出如此大的代价也不过是暂时掩盖了刑法中的危机。

三、刑事司法解释中兜底条款合理边界的规制路径

“最高司法机关在制定司法解释时，不仅注重贯彻概念思维模式，而且注重采用类型思维模式，以对刑法条文中模糊概念进行体系化整理”[40]。司法解释中兜底条款的适用体现的亦是一种类型化思维。在该思维之下，由于司法解释中列举项对刑法条文的偏离使得兜底条款的适用陷入了左支右绌的窘境。对于该窘境的克服路径，有学者反对通过含有兜底条款的司法解释来明确刑法条文中的兜底条款，因为此时如果司法解释中再出现兜底条款，则丧失司法解释对刑法规范进行明确化的宗旨[41]。但也有学者认为，司法解释将刑法条文的内容限定在某种或某几种具体情形的做法，虽然可以起到稳定性的作用，但这种限定同时也是对司法者灵活司法的桎梏[21]。本文认为，虽然兜底条款的适用有将相关犯罪行为一网打尽、无限扩大适用范围的嫌疑，但囿于当前的司法解释制定技术，完全放弃兜底条款，在解释中通过纯粹列举或概括的方式来明确刑法条文，目前还无法做到。随着立法技术以及司法解释技术的逐渐成熟，未来在法律条文及司法解释中逐渐减少兜底条款的存在是必然趋势。就当前而言，可行性的做法应是合理确定司法解释中兜底条款的限定路径。

(一)司法解释的“去绝对化”

司法解释作为对刑法条文内容的阐释与解释，应当依附于刑法条文，其并非独立于刑法条文之外的刑法规范[42]。但现实中，司法解释不仅僭越立法，而且严重压缩了司法者的自由裁量权。一方面，相较于刑法规范本身，司法解释更为具体详细，具有可操作性，在有相应司法解释的情形下，司法者更愿意选择司法解释作为依据而不是刑法规范。如此，司法解释就被置于“高于”刑法规范的位置，成为司法者直接予以运用的法律依据，刑法典则随之被架空、束之高阁[43]。“这样的司法解释犹如刑法之外又产生一部新的刑法”[44]。另一方面，司法解释制定者通过列举规定加兜底条款的方式，尽可能详尽地列举相应的情形，然后以兜底条款兜底，意图构建一个规制完美无缺的法网。此外，司法解释具有法律效力，下级法院在处理具体个案时应当遵守，而且当前的绩效考核制度在一定程度上促使司法解释得到切实贯彻。在这种情况下，司法者几乎丧失了自由裁量权，对司法解释形成依赖，司法能力无法提升，而司法能力的低水平运行现状又刺激更多的司法解释出台，如此不断恶性循环，司法者越来越像一个流水线上的机器[45]。

相较于19世纪的立法绝对明确化，当代立法出现的相对明确化，是司法更进一步的体现。虽然牺牲了部分的立法明确性，但赋予司法者相对的自由裁量权，更有利于维护国民的自由及保障人权，从实质上保障了司法正义。绝对的立法明确，司法绝对的统一、程式化，仅仅是从形式上维护了正义，而罔顾实质正义。“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”[46]，让司法者真正享有相对的自由裁量权才是当代“良治”的合理举措。最高法院发布的《关于案例指导工作的规定》中第9条规定，下级法院对于类似案件“应当参照”最高法院发布的指导案例。案例指导制度推行的目的在于压缩法官自由裁量的弹性空间，减少同案不同判的现象[47]，但自由裁量权是司法权的核心，也是激活司法者脱离机械执法的法宝，若一味强调司法者对司法解释的绝对服从，将会造成司法权的萎缩，最终倒退到成文法万能主义时代。

不管是英美法系的判例法还是大陆法系中的司法解释，均承认法律解释效力的等级，但反对将其绝对化[48]。虽然法域不同，但地方法院在审理类似案件时会自觉沿用最高法院的判决或解释。先例之所以具有约束力，不是因为其本身的特殊存在或由特定机构作出，而是因为其对规范的正确理解或具体化的理解[49]。因而，英美法系国家在遵循先例原则之外还有审判酌情裁量权，包括不跟随判例、区别判例以及推翻判例等机制[50]。而大陆法系国家也存在法官无需绝对遵从或沿用最高法院判例的传统。如卡尔·拉伦茨指出，下级法院的法官无需盲目地、绝对地接受先例，如果确信先例中的解释并不正确，或其中的论证理由并不充分，或曾在当初属于正确的解释但在当下变得不具有妥适性(规范环境或整个法秩序已经随着社会的发展而发生变革)，则法官不仅有权利，而且有义务摒弃先例及其判解[49]。与其说先例或解释不应该被绝对地遵从是由于其不具有法源的地位，毋宁说其不过是各级法院认知法律规范内容的中间媒介[49]。正如梅里曼认为，判例之所以能够得到遵从，主要是因为不愿作出独立的思考、害怕不同于判例的判决被上级法院推翻、基于判例作出法院的权威[51]。法官对最高司法机关所作的解释或判例无需绝对服从，因为法官的义务是对法律规范的确信，而非其它。司法解释又或判例亦是由最高司法机关之下的某特定个人或几个人作出的，基于个人认知的有限性或社会环境的变迁，司法解释或判例都可能出现与规范条文相脱离的情形，如果盲目要求法官必须遵从司法解释或判例，可能会导致错误的结论。从应然角度，不应将司法解释或判例的效力绝对化，其约束力应该为其所蕴含的对规范的正确理解或具体化，如果有充分理由证明法官对法律规范有更好的理解，法官可以据此作出裁判。

(二)以刑法条文为中心

2015年修正的《立法法》第104条对司法解释提出了新的要求，即“司法解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。可以说，该要求的提出正面回答了刑法规范与司法解释之间的主从关系。司法解释只能以具体的刑法条文为载体，从过去、现在以及未来的关联中推论法条的思想，同时通过司法活动以最终实现法律规范的宗旨[52]。上文中例举的司法解释(不限于此)总体上是在明确处罚范围，严控刑法强度，以维护社会秩序的稳定[53]，但仍然出现了背离立法目的、偷换条文概念、扩大惩罚范围等情形。司法解释原本是对规范条文作进一步明确和具体化阐释，其阐释依据、载体、标准皆是刑法条文。但实践中部分司法解释背离了刑法条文，不再起从属、辅助作用，而是在内容上超出刑法条文的范围，且因其更具有可操作性，往往比刑法条文更容易被采用。此时，脱离刑事立法条文的目的及原意的司法解释已经脱离了刑法规范的约束，从法律的仆人摇身变成了法律的主人[54]。如果允许解释者与立法目的发生明显的冲突，就意味着允许解释者将自己的主张代替立法者的主张，而这已不是解释的范围，而是对立法的续造领域[55]。为保障刑法的可预测性，将司法解释恢复到其应然的辅助地位的唯一路径就是要以刑法条文为中心、以刑法条文为其唯一的依据及标准。

1.同质性解释规则的运用。司法解释中的兜底条款的构成特点并没有改变，其适用规律也不应该改变，但有学者指出，司法解释中的兜底条款是意图将相关的行为统统囊括在内[21]。兜底条款不是肆意的“兜底”或“口袋”，不管是在刑法条文中，还是在司法解释中，都应该遵守一贯的适用规则，而不能谈“兜底”就“口袋化”理解。兜底条款的首要适用原则是同质性解释规则，要合理确定司法解释中兜底条款的边界，首要任务是判断其同质性信息。这种同质性信息需要结合司法解释中的列举项和刑法条文中的列举项来确认。虽然根据同质性解释规则，兜底条款只需要与列于其前面的列举项保持一致性即可，但是司法解释属于对刑法条文的解释，在解释过程中难免会出现背离其解释根据的情形。为了避免兜底条款在司法解释列举项的引导下出现扩大甚至类推的情况，其同质性信息的获取还需要结合刑法条文中与司法解释相对应的列举项的规定。实践中，有的司法解释的列举项与刑法条文的列举项保持了一致。如《不支付报酬解释》第2条中的列举项与《刑法》第267条中的“转移”“逃匿”保持了一致，此时兜底条款的范围就可以根据司法解释中的列举项获取同质性信息以确定其适用边界。但也有很多司法解释中的列举项与相应的刑法条文不一致，如《危害食品安全解释》第9条，将《刑法》第144条中的“生产”“销售”解释为“食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程”，显然将《刑法》第144条意图规制的环节扩大到食品形成的整个过程。此外，位于该条解释兜底条款中的“等”应该以紧位于其前面的司法解释列举项为判断依据，还是应以刑法条文中的相应规定为依据，值得思考。

2.司法解释定位的应然回归。司法解释不是独立的法源，只是法官了解、认知法律规范的一个媒介，非绝对的权威来源。当司法解释的相应阐释与刑法条文出现明显冲突时，应该以后者为准。当然，鉴于部分司法解释中列举规定的范围要大于刑法条文的规制范围，如果兜底条款的范围界定以刑法条文为依据，则会出现兜底条款与列举项之间的内涵与外延不一致的情况。本文认为，解释必须要附会于文本[56]，司法解释必须以刑法条文为载体，其解释内容也必须在刑法规范的限度内；否则，其依法解释只能是一句空话[57]。超出刑法条文的司法解释失去了其合法性的根据，不应该适用。可以说，合理确定司法解释中兜底条款范围的过程也是梳理司法解释超出立法部分的过程。近年来，法院在审理具体案件时对于司法解释的态度也从绝对的服从向灵活理解司法解释转变。如在张超泽交通肇事案中，法院指出，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条在认定“其他特别严重情节”时并未作出禁止性规定或排除性规定，所以可以依照《刑法》和《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的精神作出具体的判断[58]。

3.刑法条文目的解释规则的运用。当同质性解释规则不能奏效时，兜底条款的范围需要结合刑法条文的目的来确定。同质性解释规则是兜底条款适用的普遍性解释规则，但不是绝对适用规则。当刑法条文中列举项单一，无法从中截取同质性信息，或单一列举项无法揭示特定类型特征，或通过含有兜底条款的司法解释直接对刑法中的兜底项进行解释时(如上文中所列举的很多司法解释都涉及到对《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解释，这类情形由于缺少刑法条文确切、明确的内容或对象作为依据，司法解释容易扩大刑罚的适用范围)，应该先通过目的解释确定特定刑法条文的目的，然后以该目的确定此刑法条文以及司法解释相应规定所包含的类型性质或类型的“整体轮廓”，而兜底条款的范围必须与该类型的性质或“整体轮廓”保持一致。因为类型是一种必须以整体的方式才能够被认知的事物，而统摄这一整体的就是规范目的。只有在特定规范目的之下去复原类型要素，才可以寻到完整的特定类型的本来面貌，才能够维持类型的“整体轮廓”，使得类型具有一定的稳定性和发展性。兜底条款的范围不仅要与特定刑法条文的目的保持一致，而且要与特定要素在刑法规范中的性质保持一致。实践中，司法解释通常会突破刑法条文中的部分要素的性质(如将危险犯解释为行为犯、将违法要素解释为量刑责任要素、将行为要素解释为结果要素等)。这些突破后的要素已经脱离了其在刑法条文中的原意。如刑法条文中出现“足以”，公众习惯于将其理解为具体的危险犯，如果司法解释将其解释为行为犯，就大大超出了公众的预测性和可接受性，因此，此时紧跟于这些被突破的要素之后的兜底条款必须以相对应的刑法条文中的原意为依据来确定其范围。

(三)保持刑法规范的独立性

任何法域都是一个独立的自主体，因为只有如此才能够维持特定法域的逻辑自洽性、可预见性以及稳定性[39]。刑法作为一门独立的法律，相比其他法域自然应具有独立性。

1.行政犯认定的规范化。刑法属于保障法，即某种行为只有在其他法域具有一般违法性的条件时，才有可能成为刑法的调整对象。因而在很多情形下，对刑法规范的理解不得不考虑其他法域规范的内容。尤其是刑法中行政犯的适用，更是需要以其他法律规范来获取刑法规范的调整对象。但行政犯中前置法的违法性仅是作为认定刑事违法性的线索，而不是直接根据，刑事违法性的认定是在违反了前置法，具有一般违法性的基础上，根据刑法的法律规范、刑法体系以及特定法条的规范目的进行独立性判断而得出的。相对应地，作为对刑法规范具体阐释的司法解释，在解释行政犯时同样需要将行政违法与刑事违法之间的区别作为解释的原则。

但纵览我国刑法司法解释，其中有很大一部分是将行政法规或行政司法解释甚至是行政部门的规章、答复等文件直接全盘接收。行政法的重心在于维护公共秩序与公共利益，对于个人利益及权利的保护往往不够到位。而刑法的制裁对象不仅包括行为，还包括了其他法律规范没有包括的对象，即对人的评价[59]。所以刑法在对公共秩序作出规定的同时必须在保障公民基本权利与自由之间保持平衡。由于目的、任务的不同，不同法域之间的规范特点存在较大差异。如行政法基于对秩序天然的控制欲，常常会为了达到目的而扩张制裁范围，从而牺牲了法的安定性[60]。而对于刑法而言，安定性是实现刑法的行为规制机能，保障国民行为预测可能性的前提，决不可放弃。行政法与刑法之间在目的上存在根本的不同，如果将行政法规或其他相关的规定直接作为刑法司法解释的法律来源，必然会与刑法规范的目的相违背，进而背离刑法规范条文本身，也无法保障国民的行为预测可能性。

因此，刑事司法解释在对行政犯进行解释时，坚持前置法的违法性判断只供参酌，起决定作用的是刑法规范本身。司法实践中之所以出现了陆勇案、赵春华持枪案以及王立军非法经营玉米案，是因为司法机关在行政犯的认定过程中，将行政法规及相应规章的内容生搬硬套，没有结合特定的刑法规范进行实质性判断[61]。在刑法教义学之下，对于刑法规范内容的理解不能仅进行形式上的判断，还需要通过实质来判断该规范所保护法益的情况[62]。对于完全没有侵害特定刑法规范所保护的法益的行为，不应将其纳入刑事法规及刑事司法解释的考虑范围之内。因此，对于行政犯而言，其判断过程应该是形式违法与实质违法相结合的过程，二者缺一不可，这是作出合理的刑事司法解释必须遵循的保障条件。

2.保持刑法规范与刑事政策的独立。完全不考虑社会效果与伦理后果的立法或司法都是法律教条主义的体现，也无法被公众接受。刑事立法需要刑事政策的指引和导向，才能将当下价值需求转化为刑法规范。同样，刑事司法解释也需要刑事政策，因为完美无缺的法律是不存在的，法律与社会现实之间总是存在不可磨灭的缝隙与不对应，而刑事政策则是这些缝隙和不对应之间的勾缝剂与媒介[63]。正是由于刑事政策的融入，才赋予了刑法规范生命力，使得刑事司法更具有灵活性[64]。我国社会正处于转型期，出现了很多前所未有的风险，公众基于安全性的渴求，要求给予违法行为最严厉的惩处——刑罚。而刑法司法解释则成为欲解决该类问题的刑事政策的最佳载体。

如上所述，权力是刑事政策的基因，其具有“嗜秩序成性”的特点，在其赋予刑法规范生命力的同时也会出现为了强化社会管理而无限扩张其权力边界的盲动性。如2010年最高法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策若干意见》指出，对于“以不特定人为侵害对象”的危害公共安全罪等犯罪依法从重处罚。于是司法实践将一系列超出《刑法》第114条规范目的及构成要件要素的行为亦统统纳入该罪的范围内，结果是从偷盗窨井盖、猎犬咬人到环境污染以及食物中掺入有害物质的行为都被认定为以危险方法危害公共安全罪，这明显是带入了政策的色彩[27]。“严打时期，通过牺牲法律规范的安定性和法律的公平正义，而追求犯罪预防和所谓的社会效果，这是对法律的轻贱和蔑视”[65]。刑事政策具有合法性才能获得正当性，将刑事政策规制在刑法教义学体系内，才能平衡灵活司法和保障人权之间的关系[38]。同理，融入司法解释中的刑事政策的正当性的获取，也必须以其具有刑事合法性为前提。在刑事立法形成过程中，刑事政策可以是完全的“赋值”，而在刑事司法解释中，刑事政策的“赋值”限度必须受到法律条文表面含义的约束[66]。刑事政策一旦转化为刑事立法，就属于刑法规范而不再具有刑事政策的性质，而立法之外的刑事政策属于政治范畴，与刑法属于不同层面的事物，两者属于各就各位、互不替代的关系[65]。

3.比例原则的提倡。意欲通过司法解释发挥特定调整功效的刑事政策，首先必须取得合法性，否则就会偏离刑法的规范性，走向纯粹的政治化调整。“法治国原则对整体刑事政策均具有制约性”[67]。一般而言，法治国原则包括罪刑法定原则、人人平等原则、维护人的尊严等。所以刑事政策合法性的获得必须要尊重刑法规范条文的独立性，并贯彻罪刑法定原则。恰如罗克辛所言，脱离了现行立法规定的刑事政策已然属于应然法的范畴，而早已失去了法律解释的基础[68]。简言之，纳入刑事司法解释的刑事政策必须要以刑法规范的相应规定为依据，而不是与之相反。对于判断融入了刑事政策的司法解释是否背离了刑法规范的目的及内容，除了必须要以罪刑法定原则为首要原则外，还要遵循比例原则(比例原则从作为同态复仇的手段发展到公法领域的“帝王原则”)。对此，我国有学者指出，应当将比例原则引入刑事立法及刑法司法解释中，起到保障公民基本权利“安全阀”的作用[69]。比例原则包括4个子原则：(1)公权力行使所追求的目的，必须具有宪法上的正当性；(2)公权力为追求前述目的而使用的手段，必须有助于目的的达成；(3)公权力为追求其目的的达成，若有若干个相同有效的手段可供选择，则必须使用侵害最小的手段；(4)公权力行使所保护与所侵害的权利，彼此在损益衡量上，应处于法益相称的关系(又称为狭义的比例原则)[70]。比例原则的基本性质是在公权力的行使与公民基本权利的保障之间保持均衡性。从目前已经发布的司法解释来看，绝大多数背离刑法规范的司法解释都是防范社会风险、强化秩序控制、扩张行政管理权限，而弱化了刑法的安定性、公民的基本权利保障及公众的行为预测可行性。由此，对于司法解释是否偏离了特定刑法规范的判断应当结合比例原则的上述4个子原则，进一步分析司法解释与特定刑法规范在目的的适当性、手段的相关性、保护的必要性以及损益的均衡性是否相一致，以求得将司法解释限定在刑法规范最大承载范围内。司法解释的合理限度的厘定必须以刑法规范保持独立性为必备条件，否则刑法规范就会沦为行政法规或刑事政策以维护公共利益为名的傀儡。