发包方土地经营权流转合同终止权研究

王洪平

(烟台大学 法学院，山东烟台 264005)

新修订的《农村土地承包法》第64条规定：“土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。”该规定赋予了发包方对于土地经营权流转合同(以下简称“流转合同”)的“终止权”(以下简称“发包方终止权”)。然而，发包方并非流转合同的当事人，赋予其终止权的法理基础何在？该终止权的权利性质为何？发包方在何种情形下可以行使终止权？发包方行使终止权应当遵循何种程序？流转合同终止的后果是什么？这五个方面的问题，尚有待于在解释论层面加以探讨和解决。

一、发包方终止权的赋权基础

严格来说，“终止权”并非合同法律制度上的一项有名合同权利。合同法上有解除权、抵销权等具体的合同终止制度，但却没有一个笼统地概括称之为“终止权”的合同权利。顾名思义，“终止权”即终止合同的权利。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织(非法人组织)之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议(《合同法》第2条)。静态地看，合同“终止”是指合同法律关系消灭的结果；动态地看，合同“终止”是指合同当事人消灭合同法律关系的行权行为，其所行之权即为“终止权”。“相对性”是合同的一项基本属性，原则上，合同效力不及于合同之外的第三人，合同之外的第三人也无权干预合同当事人之间的合同关系。据此，就后者而言，第三人对他人之间的合同关系是不应当享有终止权的，否则就有违合同的相对性原则。当然，为实现特定的制度目的，合同法在例外情况下也会让第三人“介入”他人之间的合同关系，如为债权之保全目的，合同法就设置了债权人代位权和撤销权制度。流转合同的当事人是承包方和受让方，原则上，只有承包方和土地经营权人有权终止该合同，而发包方只是该合同关系之外的第三人，本无权终止流转合同，那么立法为什么要赋予发包方以合同终止权呢？对此，实有加以探讨之必要。否则，发包方终止权的正当性就会遭受质疑。

长期以来，我国奉行的一项基本土地国策是“禁止闲置荒芜农地”，《土地管理法》《基本农田保护条例》等法律法规对此都作了明确宣告。正是立基于这一政策，《基本农田保护条例》第18条第2款才明定：“承包经营基本农田的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田。”《土地管理法》第37条第3款也规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”后一规定将前一规定的“基本农田”替换为“耕地”，扩大了该制度的适用范围。基于此等规定，发包方取得了一项针对承包合同的法定终止权，“弃耕抛荒”构成了发包方单方终止合同的法定事由。于此情形，发包方终止的是“承包合同”，其合同主体是发包方和承包方，作为合同的一方当事人，发包方有权终止该合同乃当然之理。

2019年1月份发布的《土地管理法(修正案草案)》(征求意见稿)删除了《土地管理法》第37条第3款规定。这就意味着，在承包方弃耕抛荒的情况下，发包方就不再享有单方终止权了。如此修正的理由，应当是为了配合《农村土地承包法》的最新修改。(1)参见高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第399页。新修订的《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”这是一条禁止性规定，刚性极强，这就意味着即便是出现了承包方弃耕抛荒的情形，发包方也不得收回承包地，发包方的单方终止权由此而被剥夺。全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案〉(草案)修改情况的汇报》指出，之所以删去了承包方弃耕抛荒的有关内容，是因为实践中弃耕抛荒的原因比较复杂，若强行收回承包地将不利于稳定承包关系，容易引发更多的纠纷。或许这一修正不无理由，但在笔者看来，虽然《农村土地承包法》第27条第4款规定仍然保留着“发包方依法收回承包地”的表述，但对于可依法收回的情形，该法和其他相关法律法规却都未作出明确的列举式或者例示性规定；若未来修正后的《土地管理法》删除弃耕抛荒情形下发包方对于承包合同的单方终止权，那只能意味着弃耕抛荒行为不再是“依法可收回承包地”的法定情形了。

对于可依法收回承包地的情形，最高人民法院曾于1999年发布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(已失效)用专条(第24条)明确规定：“有下列情形之一，当事人请求终止承包合同的，人民法院应当允许：(1)承包合同中约定的终止或者解除合同的条件成就的；(2)承包人在承包期内因健康原因丧失承包能力或者死亡，继承人无力承包或者放弃继承，且又不进行转让、转包和入股的；(3)因一方不履行承包合同约定的义务，致使承包合同无法继续履行的；(4)承包经营耕地的承包人弃耕抛荒的；(5)承包方进行破坏性或者掠夺性生产经营，经发包方劝阻无效的；(6)承包方随意改变土地用途，经发包方劝阻无效的。”但此后2005年最高人民法院发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》却未再专门规定承包合同的终止问题，原解释的第24条规定未再出现在新解释中。根据新法“承包期内发包方不得收回承包地”的立法精神，上述司法解释所列举的六种收回承包地的情形，在解释上也就都难以被纳入“依法收回承包地”的情形了。对此，笔者所能够想像到的“依法收回承包地”的情形，恐怕也只有承包户“绝户”这一种情形了。

既然立法禁止发包方在承包期内收回承包地，就当然不能再赋予发包方对于“承包合同”以终止权了。但是，这一制度设计在立法预设上可能出了问题。一者，如果承包方自耕，而未向他人流转土地经营权时，若出现了弃耕抛荒等严重的违法用地情形，在收回承包地的手段被禁止使用时，留给发包方制止违法用地行为的救济手段还有什么呢？笔者认为，《农村土地承包法》的修订和《土地管理法(修正案草案)》的拟定，对此问题都应当是没有虑及的，这就构成了明显的立法漏洞。二者，如果承包方不自己耕种，而是将土地经营权流转给了他人，若受让人出现了弃耕抛荒等严重的违法用地情形，发包方又可采取何种措施制止违法用地行为呢？《农村土地承包法》第64条规定对此种情形给出的解决方案是，应先由承包方主动解除(包括经发包方敦促后主动解除)流转合同；若承包方在合理期限内不解除流转合同的，发包方就取得了对流转合同的终止权，可以要求终止合同。但是，当流转合同被终止后，若承包方并没有采取积极措施消除弃耕抛荒情形，而是放任此等情形继续存在的，发包方又将何以为济呢？对此，立法者显然亦未虑及，这同样构成了法律漏洞。

综上所述，在新法的制度架构下，因为承包期内发包方不得收回承包地，故立法突破合同的相对性原则，例外地赋予发包方以终止流转合同的权利，其正当性是应予肯定的。但是，新法的这一制度设计是有缺漏的，其没有解决承包方自耕时的弃耕抛荒和流转合同终止后承包方继续弃耕抛荒时的土地荒芜闲置问题，因而尚需构建起相应的配套制度堵漏。

二、发包方终止权的权利性质

“终止权”权利性质为何，尚须更进一步地定位。

(一)发包方终止权不是发包方固有的解除权

《农村土地承包法》第64条规定的整体表述，极易造成发包方终止权为发包方享有的一项合同解除权的误解。《农村土地承包法》第42条规定：“承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但受让方有下列情形之一的除外：(一)擅自改变土地的农业用途；(二)弃耕抛荒连续两年以上；(三)给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境；(四)其他严重违约行为。”而第64条规定的发包方行使终止权的事由，除没有“其他严重违约行为”这一兜底项外，其他三项事由与第42条规定完全相同。上述事由，是承包方单方解除流转合同的法定事由，承包方作为合同的当事方，解除权是其应享有的一项固有合同权利。但是，发包方作为合同之外的第三人，却不能直接取得针对他人间合同的解除权。

承包方基于土地承包合同从发包方手中取得土地承包经营权，此后，再经由权利分置，与他人签订流转合同，虽然承包方在“承包合同”与“流转合同”中同是合同的当事人，且两个合同的标的物(承包地、流转地)也具有同一性，但这两个合同却是分别独立的合同，两个合同关系的产生、变更和消灭各基于其自身的特定法律事实而发生。但也正是由于两个合同之间具有某些重要的交叉重叠要素，从而导致了二者间在效力关系上的密不可分。此种关联性的最重要表现就是，承包合同是流转合同的前提和基础，承包合同关系的存废将直接决定着流转合同关系的存废。申言之，若发包方解除承包合同，承包合同终止这一法律事实将成为流转合同解除的法定事由，承包合同的终止将必然地导致流转合同的终止。但须指出的是，在两个合同关系因解除而递次消灭的过程中，承包合同的终止是发包方行使解除权的结果，流转合同的终止是承包方行使解除权的结果，发包方解除权仅存在于承包合同关系中，其效力射程并不及于流转合同。一言以蔽之，因合同关系外第三人的原因导致的合同终止，往往只是第三人行为的一种反射性效力，而非第三人行为的直接结果。

既然新修订的《农村土地承包法》禁止发包方在承包期内收回承包地，这就意味着发包方对于承包合同的解除权已经被废除了，发包方利用反射性效力通过解除承包合同的方式终止流转合同的通道就被关闭了。与此同时，发包方作为流转合同当事人之外的第三人，对于流转合同本身又无解除权，因而对于发包方终止权的定性，就需要在民事权利体系中另寻定位了。

(二)发包方终止权是发包方的“代位解除权”

笔者认为，发包方终止权是新修订的《农村土地承包法》新创设的一项法定代位权。法律上的代位权可分为两种：一种是实体权利的代位，另一种是程序权利的代位。典型的实体权利代位是债权人代位权和保险人代位求偿权，典型的程序权利代位是公司法上的代位诉讼权。笔者更进一步地认为，作为一项法定代位权的发包方终止权，既不是债权人代位权的一种，也不是程序性的代位诉讼权，而是类似于保险人代位求偿权意义上的“代位解除权”。

根据《合同法》第73条规定，债权人代位权成立的情形主要有两种：一是债务人迟延履行债务，而又怠于行使自己对第三人的权利，从而直接害及于债权人之债权实现的；二是债务人虽未迟延履行债务，但其怠于行使自己对第三人权利的行为，将直接害及于其自身之债权实现而间接害及于债权人之债权实现的。可以纳入上述两种情形，从而得代位行使的权利态样繁多，“不以保存行为为限，凡以权利之保存或实行为目的之一切审判上或审判外之行为，诸如假扣押、假处分、申请强制执行、实行担保权、催告、提起诉讼等，债权人皆得代位行使”。(2)我国台湾地区“最高法院”1980年台抗字第240号判决。转引自黄茂荣：《债法总论》(第二册增订版)，台北2004年自版，第454页。之所以不能将发包方终止权定性为债权人代位权，主要原因在于，债权人代位权的制度功能在于债权的保全，而发包方终止权的制度功能却并不在于债权的保全。在农村土地承包关系中，发包方既是承包合同的当事人，也是集体土地的所有权代表，而承包合同只是作为用益物权之土地承包经营权的创设手段，发包方并非居于通常的债权人地位，而是居于作为派生他物权之所有权的母权人地位，因而其终止流转合同的目的并非在于保全所谓的“债权”，而是旨在保护农地的“所有权”。正是在此意义上，不能把发包方终止权定性为债权人代位权。

“代位诉讼”是公司法上特有的一项诉讼制度，我国《公司法》第151条就股东代位诉讼权的行使条件作出了明确规定。股东代位诉讼是相对于股东直接诉讼而言的，被代位的主体是公司，被代位行使的诉权本属公司，因而代位诉讼权是一项比较纯粹的程序性权利，其制度功能在于实现股东的共益权。之所以不能将发包方终止权定性为代位诉讼权，原因在于，发包方是以土地所有权人身份行使权利的，其行权目的旨在实现集体土地所有权的保护，其所保护的是一种“自益权”而非“共益权”。

我国《保险法》第60条第1款规定，代位求偿权是指因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。简言之，保险人代位求偿权是指“保险人代位行使被保险人对第三者的赔偿请求权”。在此法律关系中，代位人是保险人，被代位人是被保险人，被代位之权利是被保险人的赔偿请求权。申言之，赔偿请求权本是被保险人的固有权利，理应由被保险人自己行使，只是由于保险人已经代替赔偿义务人(造成保险事故的第三者)向被保险人作出了赔偿，故法律赋予了保险人直接向第三者求偿的代位权。笔者认为，对于发包方终止权的定性，完全可以参照保险人代位求偿权来进行设计。为此，笔者将发包方终止权定性为“代位解除权”。申言之，流转合同的解除权本应归属于承包方，只是由于承包方怠于解除流转合同，致使土地经营权人侵害集体土地所有权的行为状态无法消除，故发包方为维护集体土地所有权而代承包方之位行使本属于承包方的解除权，从而达致流转合同终止之目的。

综上所述，《农村土地承包法》第64条规定的发包方终止权，不是发包方享有的一项固有合同权利，而是发包方享有的一项类似于保险人代位求偿权的法定代位权，应名之为“代位解除权”。

三、发包方终止权的行使条件

根据《农村土地承包法》第64条规定，发包方终止权的行使条件包括实质要件和形式要件两个方面的条件。以下分述之。

(一)实质要件

《农村土地承包法》第64条规定列举的实质要件有四，这四个要件是择一关系而非并列关系，分别是：其一，土地经营权人擅自改变土地的农业用途的；其二，土地经营权人弃耕抛荒连续两年以上的；其三，土地经营权人给土地造成严重损害的；其四，土地经营权人严重破坏土地生态环境的。有疑问的是，《农村土地承包法》第42条规定的承包方对流转合同的单方解除权行使事由还包括一个兜底性的“其他严重违约行为”，那么，当出现该等“严重违约行为”时，发包方是否有权行使代位解除权呢？笔者认为，在解释论上回答应当是否定的。这是因为，流转合同的解除权本属于承包方，原则上发包方无权干预，只是在例外情形下法律才赋予了发包方以代位解除权，该代位解除权行使的事由范围当然应当是有限定的，如果使其完全重叠于承包方解除权的行使事由范围，则显然会过度干预承包方的经营自主权，故而第64条规定没有完全承接第42条规定设置一个兜底性的“其他严重违约行为”是合理的。

1．土地经营权人擅自改变土地的农业用途。农业用途的土地即农用地。根据《土地管理法》的三分类法，土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。国标《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)将以下23个土地利用现状分类归入了“农用地”大类：水田、水浇地、草地、果园、茶园、橡胶园、其他园地、乔木林地、竹林地、红树林地、森林沼泽、灌木林地、灌丛沼泽、其他林地、天然牧草地、沼泽草地、人工牧草地、农村道路、水库水面、坑塘水面、沟渠、设施农用地和田坎。司法实践中，有观点认为，是否改变农业用途的司法认定标准应当以“大农业”的范围为准，亦即以《土地利用现状分类》的农用地归类范围为准。(3)参见四川省营山县人民法院(2012)营民初字第718号民事判决书。但笔者认为，这一认定标准失诸宽泛。农业部《关于做好当前农村土地承包经营权流转管理和服务工作的通知》(农经发〔2008〕10号文)指出：“流转的农用地不得改变农业用途，属于基本农田的，流转后不得改变基本农田性质，不得从事种树、挖鱼塘、建造永久性固定设施等破坏耕作层的活动。”这就意味着，对于是否改变了农业用途的认定，应至少把握以下两个标准：一是形式标准，即基本农田不得改变为非基本农田，而是否属于基本农田以及基本农田的用途，都有明确的规划认定和法律规定；二是实质标准，即用途改变不得破坏耕作层。就实质标准而言，虽然同为《土地利用现状分类》中的农用地，但从一种农用地到另一种农用地的用途转换，就可能产生破坏耕作层的后果，如从水田变为农村道路、水库水面，这种用途改变就应当认定为“擅自改变土地的农业用途”。因此，是否改变了土地农业用途的认定，《土地利用现状分类》也只是提供了一个初步的范围判断，在此基础上还应进行更进一步的实质判断。

2. 土地经营权人弃耕抛荒连续两年以上。弃耕抛荒是指农地具备现实的耕作条件，但承包经营人却不进行耕作，致使农地闲置荒芜。弃耕抛荒问题已经严重影响到我国的粮食安全，这正是国家将“禁止闲置荒芜农地”确立为一项土地国策的原因。造成承包经营人弃耕抛荒的原因有很多，如农业收入太低、农村人口进城、农业劳动力缺失、土地污染、农田水利设施薄弱、耕作条件恶劣等。过去，人们更多关注的是承包人的弃耕抛荒问题，但随着“三权分置”政策的推进和土地经营权流转的普遍化，土地经营权人的弃耕抛荒问题业已引起重视，这也正是《农村土地承包法》将土地经营权人弃耕抛荒纳入发包方终止权行使条件的主要缘由。对此条件的认定，关键在于“连续两年以上”这一时间要素，而与经营权人弃耕抛荒的动机、目的、原因无关，应进行纯客观的行为认定。

3．土地经营权人给土地造成严重损害。“给土地造成损害”就是破坏土地，“严重损害”就是指不可逆的损害，如对耕作层的彻底破坏。根据自然资源部《关于2017年国家土地督察工作情况的公告》(2018年第1号)披露的信息，2017年，就督察发现江苏、湖南、贵州等省有243个挖田造湖、占地建水景等项目，违规占用、破坏耕地10.89万亩。对耕地资源的破坏，由此可见一斑。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕14号)第3条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：(一)非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。(二)非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”《土地管理法》第36条也规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”根据上述规定，给土地造成严重损害的表现行为有诸如非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物等，其判断的实质标准就是“种植条件被严重毁坏”，如造成耕作层的毁损灭失。

4．土地经营权人严重破坏土地生态环境。《全国土地利用总体规划纲要 (2006-2020年)》将“加大土地生态环境整治力度”和“因地制宜改善土地生态环境”作为两个专门问题分别用专节进行了规定。《全国土地整治规划(2011-2015 年)》指出，我国土地生态环境退化趋势尚未根本扭转，全国土地沙化、盐碱化面积达13500万公顷(20.25亿亩)，水土流失面积达35600万公顷(53.4亿亩)。我国是世界上自然灾害最为严重的国家之一，受气候极端异常影响，局地地质灾害呈易发高发态势，因自然灾害和生产建设活动损毀土地约746.7万公顷(1.12亿亩)，待复垦土地面积约442.3 万公顷(6635万亩)。面对如此严峻的土地生态环境形势，我们应当对破坏土地生态环境的行为采取“零容忍”的态度，这也正是《农村土地承包法》将土地经营权人严重破坏土地生态环境作为流转合同终止事由之一的原因。因此，当土地经营权人实施了造成土地沙化、盐碱化、水土流失、土壤污染等严重破坏土地生态环境的行为时，发包方可行使代位解除权，终止流转合同。

(二)形式要件

发包方终止权行使的形式要件是“承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同”。发包方代位解除权的行使当然应当以承包方不行使解除权为前提，若承包方主动行使了解除权，则发包方当然就无再予代位行使之可能和必要了。对此要件理解与适用的关键在于“合理期限”的界定，法律就此未作明确规定，尚需相关的权威解释予以明定。从自由裁量的角度讲，笔者认为，该“合理期限”以界定为三个月为宜，即在出现了流转合同的解除事由和承包方知道或者应当知道解除条件成就之日起三个月内；若承包方在三个月内不解除流转合同的，发包方即可启动终止权的行权程序。

四、发包方终止权的行使程序

作为一种法定代位权，发包方终止权的行使须遵循一定的程序。参照合同法上解除权的行使程序、债权人代位权的行使程序、公司法上代位诉讼程序等，笔者认为，发包方终止权的行使应依次通过以下程序进行。

(一)发包方催告承包方在合理期限内解除流转合同

流转合同的解除权本属于承包方，在出现法定的流转合同解除事由后，承包方作为流转合同的一方当事人，应当主动行使合同解除权。法律给承包方行使解除权预留的时间是一个“合理期限”，如上文所述，该“合理期限”以三个月为宜。如果承包方在该合理期限内未主动行使解除权，那么发包方就应催告承包方行使解除权。对发包方催告权的行使和承包方经催告后解除权的行使，都应当设置一个法定的期限，该期限以一个月为宜。易言之，当出现承包方在三个月的合理期限内未主动行使解除权的情形时，于三个月期限届满之日起的一个月内，发包方应向承包方发出催告通知，催告其于一个月内行使流转合同的解除权；如承包方在接到催告通知之日起一个月内仍未行使解除权的，则发包方就取得了对承包方解除权代位行使的权利。

(二)发包方直接通知土地经营权人解除流转合同

合同解除权的行使方式有两种：一种是通知解除，另一种是诉讼解除。根据《合同法》第96条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。依此规定，当发包方选择通知解除方式时，在其解除通知到达土地经营权人时，流转合同即告解除。若土地经营权人对发包方代位解除流转合同有异议的，其有权请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第24条规定，当事人对合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。据此规定，发包方在向土地经营权人发出解除通知时，应在通知中明确规定一个异议期间；若没有规定异议期间的，土地经营权人有异议时只能在收到解除通知之日起三个月内向人民法院起诉。最高人民法院研究室在《〈关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)〉第二十四条理解与适用的请示的答复》(法研〔2013〕79号)中指出当事人根据合同法的相关规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同约定的解除条件或者法定的解除条件才能发生解除合同的法律效力。据此规定，当土地经营权人对发包方代位解除权的行使有异议时，人民法院或者仲裁机构就须对解除权的行使条件是否成就进行审查。若解除权行使条件成就，则确认自解除通知到达土地经营权人时流转合同即告解除；若解除权行使条件不成就，则不发生通知解除的法律效力。

(三)发包方以自己的名义向人民法院提起代位权诉讼

若发包方选择诉讼解除方式，就应当向人民法院直接提起代位权诉讼。不论是公司法上的代位诉讼还是合同法上的代位权诉讼，根据我国现行法的规定，都只能向人民法院提起。《民法典各分编(草案)》于第324条中曾经规定，债权人代位权可以向人民法院提起，也可以向仲裁机构提起。但《民法典合同编(草案二次审议稿)》第324条规定中却删除了向仲裁机构提起的规定，又回归了现行合同法。笔者认为，代位权的制度构造是比较复杂的，其行使又涉及到比较复杂的程序问题，以我国目前各地仲裁机构的解纷能力和裁决公信力来看，向仲裁机构授予代位权案件管辖权并不合适。因此，依据现行法，发包方只能向人民法院提起代位解除权诉讼。对于管辖法院的确定，笔者认为，发包方终止权诉讼涉及到的是不动产纠纷，根据《民事诉讼法》第33条规定应由不动产所在地人民法院管辖。据此规定，发包方应向流转合同所涉承包地所在地有管辖权的人民法院提起代位解除权诉讼。

代位权诉讼的提起主体应是发包方，并且是发包方以自己的名义提起，而不是以承包方的名义提起。在现实中，代行集体土地所有权的主体既可能是村民委员会，也可能是村民小组或者集体经济组织，因而这三者都有可能成为某一承包合同的发包方。在确定诉讼主体时，只有承包合同上记载的“发包方”才是适格的原告，村民委员会、村民小组、集体经济组织这三者之间不能相互替代，否则就会造成主体不适格。此外，参照债权人代位权的诉讼程序，在发包方终止权诉讼中，流转合同之一方当事人的承包方应列为第三人，使其参加到诉讼中来。

任何诉讼都是有成本的，包括诉讼费、律师费、交通食宿费等各种各样的费用开支。诉讼费由败诉方当事人承担，这是有法律规定的。若发包方胜诉，诉讼费就由作为被告的土地经营权人承担；若发包方败诉，则诉讼费就由发包方承担，并且发包方也不能将该诉讼费负担转由承包方承担。但对于诉讼费之外的其他费用，胜诉方是否有权向败诉方请求赔偿，我国现行法并无统一规定。笔者认为，从发展趋势来看，律师费、差旅费等必要的诉讼费用由败诉方承担是有一定合理性的。如随着“一村一法律顾问”制度的普遍建立，由律师代理发包方参与终止权代位诉讼，也是有必要的，因而律师费由作为败诉一方的土地经营权人承担就是合理的。

五、发包方终止权的行使后果

发包方终止权的行使后果是土地经营权流转关系因合同解除而归于消灭。原则上讲，对于一般的合同解除法律效果在流转合同解除时都会发生，但同时鉴于流转合同之特殊性，也会发生一些特殊的解除后果。以下分述之。

(一)土地经营权人退出并交还承包地

土地经营权人基于流转合同而取得承包地之占有权源，当流转合同因解除而终止时，其占有权源即告消灭，随即产生土地经营权人退出承包地并交还承包地的法律效果。若土地经营权人拒不退出交还承包地的，则可对之为强制执行。基于流转合同是被代位解除的特性，就带来了承包地应向承包方交还，还是也可以向发包方交还的问题。笔者认为，发包方有权要求土地经营权人直接向其交还承包地，这也是发包方代位权应有的法律效力。这是因为，既然承包方怠于行使其解除权，也就意味着其会怠于受领向其为交还的承包地，由发包方代为受领就成为必要。既然发包方有权要求向其直接交还承包地，也就意味着在土地经营权人拒绝退出交还承包地时，发包方可以自己的名义申请人民法院强制执行。当然，发包方受领承包地，并不意味着承包合同终止，承包合同不因发包方终止权的成功行使而终止，发包方只是代承包方受领承包地而已。

(二)承包地上的权利负担因之而消灭

流转合同签订后，土地经营权人取得土地经营权，作为权利人，土地经营权人可以处分其享有的土地经营权，以之为抵押、出租或者再流转等，从而在土地经营权上可能附着有他人的权利负担，这些权利负担可能是物权性的，也可能是债权性的。笔者认为，此等权利负担应当随着流转合同的终止而自动消灭。如此理解的法理依据在于，流转合同的终止将导致土地经营权之自体权利本身的消灭，因而以土地经营权为标的的他项权利当然会自动地因标的之灭失而消灭。申言之，他项权利人不能以他物权的优先性或者买卖不破租赁规则为抗辩，以使其权利负担继续存在于被交还的承包地上。当然，他项权利人可依约向原土地经营权人请求赔偿其因权利消灭而造成的损失。

(三)土地经营权人承担损害赔偿责任

《农村土地承包法》第64条规定的损害赔偿责任，主要是针对土地经营权人对土地和土地生态环境造成损害的情形，但在解释上，还应当包括违法的农转用行为(即“擅自改变土地的农业用途”行为)。从一定程度上讲，违法的农转用行为，恰是造成土地和土地生态环境损害的主要原因之一。土地经营权人承担的损害赔偿责任既是一种侵权责任，也是一种违约责任，形成侵权责任与违约责任的竞合。土地经营权人承担损害赔偿责任的方式，可以是承包地的恢复原状，也可以是支付损害赔偿金。对于损害赔偿金的计算，笔者认为，可以参照土地复垦费用的计算方式，因为被破坏的土地需要通过复垦的方式来恢复原状，因而损害赔偿金应体现为复垦费用。

(四)承包方弃耕抛荒时发包方强制代耕

在发包方成功行使终止权后，不论承包地是向承包方交还，还是向发包方交还，承包地最终都将向承包方回归。由此可能带来的一个问题是，若承包方不予再次流转土地经营权且又继续予以弃耕抛荒连续两年以上的，该当怎样应对呢？《农村土地承包法》对此没有给出解决方案。笔者认为，于此情形，应继之赋予发包方以“强制代耕权”，即由发包方将收回的承包地转包给他人，由他人恢复承包地的耕作，以纠正承包方的弃耕抛荒行为。唯其如此，“禁止闲置荒芜农地”的政策目标才能实现。(4)对于上文中提及的，若承包方并未流转土地而直接弃耕抛荒连续两年以上的，亦可照此处理，由发包方通过行使“强制代耕权”解决。但须指出的是，发包方虽享有代耕权，却不享有重新发包权，亦即发包方不能将承包方弃耕抛荒的土地另行发包给第三人，此乃“承包期内发包方不得收回承包地”之当然解释结果。(5)2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”该司法解释所创设的规则实际上已经具有了相当的前瞻性，亦即在因承包方弃耕抛荒的情形下，发包方将承包地另行发包给第三人的行为是无效的，从而否定了发包方于承包期内收回土地另行发包的权利。

结语

在“三权分置”的政策背景下，发包方终止权是新修订的《农村土地承包法》新创的一项制度，也是针对发包方在承包期内不得收回承包地之禁止性规定而作出的一项补救性规定，其重要性不言而喻。但由于发包方终止权规定只有短短的一个条文，因而对于其赋权基础、权利性质、行使条件、行使程序和行使后果等各个方面的问题就需作出更进一步的界定和解释，否则新制度的实施就会遭遇困难，新法的实效性就会大打折扣，这正是本文主要立足于解释论对《农村土地承包法》第64条规定进行理论探讨之初衷所在。