“帮工关系”的内涵改造与体系位移——兼论无偿个人帮工关系人身保护公平责任的构建

王 竹,刘忠炫

(四川大学 法学院,四川 成都 610207)

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《人身损害赔偿司法解释》)第14条第1款第1句是关于被帮工人对帮工人的人身保护责任的规定:“帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。”该款第2句规定:“被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。”该句在“明确拒绝帮工”情形下,以免除被帮工人人身保护责任为原则,以“在受益范围内予以适当补偿”为例外。该条司法解释第2款第1句的规定原则上免除了“第三人侵权情形下”被帮工人的人身保护责任:“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。”该款第2句又规定了例外情形下的补充性适当补偿责任[注]杨立新:《侵权法论》(第五版),北京:人民法院出版社,2013年,第653页。:“第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。”可见,《人身损害赔偿司法解释》第14条第1款和第2款表现为在法定情形下免除被帮工人人身保护责任后,又在例外情况下承担适当补偿责任的立法结构,体现出帮工关系人身保护责任是基于公平原则承担责任的司法解释意图。[注]最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》(第二版),北京:人民法院出版社,2015年,第195页。

就我国侵权法上无偿帮工人受损的法律适用和理论解说,有学者研究后认为,以《人身损害赔偿司法解释》的生效为界,分为明显的两个阶段:在该司法解释生效之前适用公平责任,在该司法解释生效之后适用无过错责任,具有明显的“普法性论述”性质。[注]孙维飞:《法学论文的“普法性论述”现象之探讨——从“义务帮工人自身受伤应如何处理”的个案出发》,《社会科学》2008年第7期。这一结论以未被“明确拒绝”的帮工为分析对象,关注到了无偿帮工中帮工人受损救济规则的阶段性变化,[注]王雷博士对此体系变迁有类似的观察,参见王雷:《民法学视野中的情谊行为》,北京:北京大学出版社,2014年,第160-161页。值得肯定。笔者认为,被帮工人对帮工人的人身保护责任从公平责任到无过错责任的变化,是帮工关系体系变迁带来的应然效应;而《人身损害赔偿司法解释》第14条规定的两类公平责任,则是这种体系变迁产生的新的公平责任类型。本文将沿着这一阶段性变化的线索再次出发,讨论无偿个人帮工关系人身保护公平责任的理论基础与法律适用。

一、我国侵权法上帮工关系的体系变迁

(一)《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条上的帮工关系定位

《民法通则》第93条规定的无因管理制度过窄:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”仅限于“为避免他人利益受损失”而进行的管理或者服务情形,无法涵盖实务中的无偿帮工现象。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(下文简称《民通意见》)第157条规定:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”从该条司法解释的“当事人对造成损害均无过错”表述和所处的《民通意见》具体位置来看,其解释对象应该是《民法通则》第132条:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”因此,《民通意见》第157条将《民法通则》第132条的适用范围,扩展到了对劳务提供者的人身保护责任领域,以满足司法实务的需要。

从《民通意见》第157条的司法适用情况来看,“为对方的利益……进行活动”主要适用于无偿帮工的情形,“为……共同的利益进行活动”主要适用于个人合伙的情形。仅就无偿帮工而言,《民通意见》第157条存在如下问题:第一,“当事人对造成损害均无过错”的要求使得帮工人在有过错的情形下只能损害自担,这对于帮工人一方不尽合理;第二,没有考虑到被帮工人拒绝帮工的情形;第三,没有涉及第三人导致帮工人受损的情形。

(二)《人身损害赔偿司法解释》上的帮工关系定位

《人身损害赔偿司法解释》上的帮工关系,按照使用人关系定位构建,避开了“当事人对造成损害都没有过错”的前提,并增加了帮工人“明确拒绝帮工”和“第三人”原因导致帮工人损害的情形。具体规则上,该解释比照第9条第1款规定的雇主对外替代责任和第11条第1款规定的雇主对内人身保护责任设计了帮工责任。第13条规定被帮工人对外替代责任:“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。”第14条第1款规定被帮工人对内人身保护责任:“帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。”该条第2款规定了第三人侵权导致帮工人受损的救济模式:“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。”

《人身损害赔偿司法解释》以是否存在“明确拒绝帮工”情形来类型化无偿帮工责任的创造性设计,一方面注意到了未被明确拒绝的无偿帮工关系与个人劳务关系的类似性,另一方面也一定程度上意识到了被“明确拒绝”的帮工实质上不是基于双方合意提供劳务的行为,而是帮工人的“个人行为”,这就提出了被“明确拒绝”的帮工与被接受的帮工之间,到底是共性更大,还是个性更强的问题。而该司法解释中的被帮工人责任显得过重,没有体现出其与有偿劳务关系以及劳动关系等使用人关系的应有差别,则应该认为是将“未明确拒绝帮工”的帮工关系作为典型关系来设计,而将“明确拒绝帮工”的情形作为例外情形来设计,因而规则上更类似于雇主责任。具体到人身保护责任,《人身损害赔偿司法解释》第14条实际上是按照帮工人受损是否由第三人侵权造成和帮工人是否“明确拒绝帮工”区分为了三种情形：在未明确拒绝帮工的情形下,非第三人侵权造成的帮工人受损,由被帮工人承担人身保护责任；在“明确拒绝帮工”情形下,非第三人侵权造成的帮工人受损,《人身损害赔偿司法解释》第14条第1款第2句采用了受益范围补偿责任的模式；在第三人侵权造成的帮工人受损情形,《人身损害赔偿司法解释》第14条第2款采用了补充性补偿责任的方案。在免除被帮工人的人身保护责任的同时,却没有规定“受益范围内”的补偿数额限制,这一规则的设计还需要仔细考虑,尤其是未区分“未明确拒绝帮工”和“明确拒绝帮工”两种情形的法律效果差异。笔者认为,是否存在“明确拒绝帮工”情形而非是否“第三人原因致害”情形,是帮工关系中人身保护责任规则设计的关键,因为第三人原因致害是独立于人身保护责任的救济来源,不影响人身保护责任的构成。对于“未明确拒绝帮工”的情形,原则上应该适用人身保护责任。对于“明确拒绝帮工”的情形,原则上应该免除被帮工人的人身保护责任,例外地构建个人帮工关系人身保护公平责任。

(三)《侵权责任法》上的帮工关系定位

《侵权责任法》第35条第1句规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。”《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款前段规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任”,第13条第1款第1句规定:“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。”比较上述条文可以看到,《侵权责任法》第35条第1句实现了对有偿和无偿个人劳务关系中使用人对外替代责任的统一规定,但主要是调整有偿个人劳务关系。[注]王利明:《侵权责任法研究》(下卷),北京:中国人民大学出版社,2011年,第120页。

《侵权责任法》第35条第2句规定:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款第1句规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”第14条第1款第1句规定:“帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。”比较上述条文可以看到,《侵权责任法》第35条第2句不但改变了个人劳务关系中使用人对内人身保护责任不考虑被使用人过错情形的规定,“根据双方各自的过错承担相应的责任”实际上还将有偿和无偿个人劳务关系中使用人对内人身保护责任的归责原则“统一”改为了过错责任。[注]只是该条规定未明确是适用“过错责任”还是“过错推定责任”。笔者认为,应该区分有偿和无偿个人劳务关系,对有偿个人劳务关系适用过错推定责任,对无偿个人劳务关系适用过错责任。这在一定程度上体现出了作为平等型使用人关系的个人劳务关系与作为隶属型使用人关系的劳动关系在使用人责任上的应有差别。

《侵权责任法》第35条将未被明确拒绝的无偿帮工统一纳入个人劳务关系的同时,实质上实现了对无偿提供劳务与帮工人个人行为的隐性区分。质言之,《人身损害赔偿司法解释》将无偿帮工关系按照是否“明确拒绝帮工”进行区分,而《侵权责任法》实际上否认了被“明确拒绝帮工”的帮工人的行为属于无偿劳务行为的特殊类型,而应该认为是与被帮工人无关的帮工人个人行为。

二、对“帮工关系”的内涵改造与重新定位

(一)与个人劳务关系对应的个人帮工关系

需要指出的是,除了被“明确拒绝帮工”的帮工人个人行为之外,我国现行民事纠纷中还存在一种特殊的主动提供有偿帮工的情形。例如,在大型批发市场门口等待上货的零工,即使货主未与其达成雇佣的意向,但也主动加入上货的工作,并在工作完成后要求货主支付一定的报酬。[注]河南省洛阳市中级人民法院:《上诉人梁妙香、梁俊杰与被上诉人焦西乾、原审原告焦来润、韦桂花、焦俊亚生命权纠纷案民事二审判决书》,(2008)洛民终字第1732号。根据各地不同的习惯,这些主动帮工的人尽管未与被帮工人达成合意,且主观上有寻求报酬的意愿,但如果没有出现人身伤害等意外,有的被帮工人也会支付一定的酬劳。但如果在帮工过程中出现意外导致人身伤害,由于不构成“无偿帮工”,甚至也不构成“明确拒绝帮工”的情形,被帮工人是否要承担人身保护责任或者例外的适当补偿责任,则成为了争议的焦点。为了与未被明确拒绝的无偿帮工进行区分,笔者将其称为“有偿个人帮工”,这是我国现行法未明确调整的领域。

笔者进一步建议,将《人身损害赔偿司法解释》上被“明确拒绝帮工”的帮工人个人行为称之为“无偿个人帮工”,按照《侵权责任法》将其与无偿个人劳务进行区分的思路,这种情形实际上与“有偿个人帮工”更为类似。二者的共同点是均未与被帮工人达成提供和接受帮工的合意,实际上并无合同关系,这与个人劳务关系形成了区分。二者的差别在于,无偿个人帮工尽管被“明确拒绝”,但主观上并不追求报酬而是无偿提供劳务;有偿个人帮工尽管没有被“明确接纳”或者依照交易习惯提供劳务,但主观上却追求报酬。这样就形成理论构建机遇,即创设与“个人劳务关系”相对的“个人帮工关系”,再按照有偿与无偿的标准进行内部区分,就可以较好地应对实务中的各种情况了。

(二)“帮工关系”的内涵改造和体系位移

综上,从《民通意见》第157条到《人身损害赔偿司法解释》第13、14条,再到《侵权责任法》第35条,个人帮工关系的体系变迁见表1。

需要特别指出的是,《人身损害赔偿司法解释》通过之前,“帮工”这一称谓并非约定俗成的术语用来指称“为他人无偿提供劳务”的情形,而且在该司法解释起草过程中也曾经使用过“义工”的概念。事实上,在《人身损害赔偿司法解释》2003年12月4日通过之前,绝大多数文献中对“帮工”概念的使用,均是在个体工商户的语境下,与“学徒”的概念相对应。[注]海燕:《略论个体经济组织中帮工与学徒的法律地位》,《山东法学》1987年第4期。并且,在原1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》中使用的术语其实是“帮手”,以区别于当时认为具有资本主义性质的“帮工”。[注]王家昌、徐兴田、秦广生:《帮手与雇工、帮工性质根本不同》,《经济管理》1981年第11期。该条例第4条第2款规定:“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手;有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”“帮工”这一术语在法院系统的使用最早可以追溯到1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》(法发[1993]37号),随后在1995年原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中得到使用,国家税务总局1997年原《个体工商户建帐管理暂行办法》也使用了“帮工”的术语。甚至到了2006年,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条第5项中仍然能够看到“下列纠纷不属于劳动争议:……(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷”,可见这一用法的历史延续性。

表1 个人劳务关系与个人帮工关系类型体系变迁

笔者提出的“个人帮工关系”理论构建,实质上是对所谓“帮工关系”的内涵进行改造和体系位移。质言之,从《人身损害赔偿司法解释》中帮工关系包含“无偿帮工”和被“明确拒绝”的帮工两种类型中,根据《侵权责任法》的立法模式,将无偿帮工与“雇主-雇员关系”合并,使其回归到本应该所属的个人劳务关系中,而将《人身损害赔偿司法解释》没有涉及的“有偿个人帮工”类型,与帮工关系中剩余的“无偿个人帮工”合并为“个人帮工关系”,与“个人劳务关系”并列。按照这种构建,未来个人帮工关系包括“有偿个人帮工”和“无偿个人帮工”两种子类型,在我国侵权法上的使用人关系中的定位见表2。

表2 使用人关系结构

*《劳动法》第48条第1款规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”可见，我国立法明确排除了无偿劳动关系。

**《合同法》第251条第1款规定的作为有名合同的“承揽合同”是有偿合同，但作为承揽关系基础的承揽合同不应该排除无偿承揽的情形。

三、个人帮工关系的概念与类型

(一)个人帮工关系的概念

上文回顾的体系变迁之前的“无偿帮工”,也有学者称之为“义务帮工”,[注]尹飞:《论义务帮工责任的独立地位》,《法学杂志》2009年第3期。一般认为是指为满足被帮工人生产或者生活等方面的需要,没有法定或者约定义务的帮工人不以追求报酬为目的,自愿、无偿、临时地为被帮工人提供劳务,被帮工人接受劳务而发生的社会关系。[注]王雷:《民法学视野中的情谊行为》,第156页。由于《人身损害赔偿司法解释》第13条和第14条规则安排方式的缘故,这两个条文中的“无偿帮工关系”包括了是否“明确拒绝帮工”两种子类型。

如前所述,本文所称“个人帮工关系”,与《人身损害赔偿司法解释》上的“无偿帮工关系”概念有部分重合,二者关系如表3。

可见,《人身损害赔偿司法解释》上的“无偿帮工关系”以无偿劳务关系为原型设计,却包含了与之不相关的“明确拒绝帮工”的情形,使得规则复杂化。《侵权责任法》第35条将“无偿个人劳务”与“有偿个人劳务”合并为“个人劳务关系”,凸显出了二者基于平等的民事合同建立的提供劳务法律关系,并能够根据是否有偿作出区分。而“无偿个人帮工”与“有偿个人帮工”相应地合并为“个人帮工关系”,结构也更加清晰。

综上所述,本文所称的与个人劳务关系相对应的“个人帮工关系”,就是指帮工人与被帮工人没有达成提供劳务的合意,帮工人在客观上为被帮工人提供了劳务而产生的法律关系。

(二)个人帮工关系的类型

个人帮工关系按照帮工人主观上是否追求报酬可以分为无偿个人帮工和有偿个人帮工。

1.无偿个人帮工

无偿个人帮工,是指帮工人主动无偿为被帮工人提供劳务,但被帮工人“明确拒绝”的情形。无偿个人帮工具有以下特征:

第一,无偿个人帮工的无偿性。无偿个人帮工的无偿性与无偿个人劳务的无偿性是类似的,包括帮工人未要求报酬、主动承诺不要报酬等情形。如果帮工人未经被帮工人许可先行提供劳务了,被帮工人发现后明确拒绝其提供劳务并愿意就已经提供的劳务支付报酬,但帮工人拒绝报酬的情形,也应该视为无偿个人帮工。还有一种特殊情形是,在有偿使用人关系之外另行提供其他无偿劳务但被拒绝。例如,A雇佣B用拖拉机运沙石,收工后,B向A主动提出愿意帮忙用拖拉机在公路边拉直钢筋,A明确予以拒绝,但B在A离开后自行用拖拉机在公路边拉直钢筋时发生意外,B的行为也构成无偿个人帮工。

第二,帮工被明确拒绝。帮工多为临时性活动,在帮工人不听指派的情况下,被帮工人可以轻易拒绝其帮工。[注]尹飞:《论义务帮工责任的独立地位》,《法学杂志》2009年第3期。一旦被帮工人明确拒绝帮工人的帮工行为,帮工人的行为不但是一种个人行为,而且还是干涉被帮工人事务的行为。另外,明确拒绝帮工也包括明确拒绝“换工”的情形。所谓的“换工”,即双方互相为对方提供某种劳务的情况。[注]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》,北京:中国社会科学出版社,2004年,第446页。例如,A之前为B提供过一定的劳务,B出于人情,在A需要劳务时主动提出为其提供劳务。这种换工的性质是无偿的,如果A明确拒绝B提供劳务,也构成明确拒绝帮工。如果被帮工人拒绝帮工后,帮工人继续从事帮工活动,被帮工人知道或者应当知道的,有义务加以阻止。如果未作及时、有效的阻止,则应该认为是一种对帮工行为的默许。拒绝应于损害发生前作出。[注]曹冬子:《关于帮工责任的若干思考》,《甘肃社会科学》2011年第4期。在拒绝帮工过程中发生的侵害他人或者帮工人受损,应该视为尚未拒绝帮工。

第三,“明确拒绝”帮工的举证责任应当在被帮工人一方。被帮工人拒绝帮工的这一事实,将原则上免除被帮工人的人身保护责任,这对于在帮工过程中受伤的帮工人而言,将改变损害救济来源的格局。因此“明确拒绝”帮工的举证责任应当在被帮工人一方。[注]参见云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院:《陆文高等五人与黄荣录义务帮工人受害责任纠纷案二审民事判决书》,(2012)文中民三终字第58号。具体来说,拒绝应对帮工人作出。至于帮工人得知这一拒绝的途径可以是被帮工人的直接口头拒绝、他人的传话、拒绝书等,方式不限。仅仅将拒绝的意思表示让第三人得知而未告知帮工人的,不发生拒绝的效果。[注]曹冬子:《关于帮工责任的若干思考》,《甘肃社会科学》2011年第4期。

2.有偿个人帮工

推进管理会计在全面预算管理中的整合，还应该注重将企业的管理会计、预算管理以及绩效评价体系系统的整合，通过企业全面预算分解企业的战略发展目标，明确企业的阶段性目标，根据企业战略目标的推进实施，对企业经营发展实际情况进行全面的掌握分析，同时设定科学合理的考核指标，准确的掌握全面预算的绩效情况，进而以绩效考核为企业的全面预算执行情况以及目标完成情况提供准确的依据。此外，还应该将绩效考核情况与企业内部的奖惩机制挂钩，更好的促进企业全面预算管理目标的实现。

有偿个人帮工,是指帮工人主动有偿为被帮工人提供劳务,但未经被帮工人明确接受或者当事人之间无提供劳务交易习惯的情形。有偿个人帮工具有以下特征:

第一,有偿个人帮工的有偿性。通常来说,涉及有偿个人帮工的情形,例如在大型批发市场门口进行上货等工作,一般提供劳务者都要求报酬。参与上货工作的零工与货主之间通过合意建立个人有偿劳务关系过程中,货主可以进行选任;在上货过程中,货主可以进行指示。另外,货主还可以选择风险更小的建立承揽合同模式,货主不参与指挥,而将完成上货作为一种合同履行的结果来对待。

第二,被帮工人未明确接受帮工或者当事人之间无提供劳务的交易习惯。《民法总则》第140条第2款规定:“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”所谓“当事人之间”的交易习惯,应该理解为,除非被帮工人与帮工人之间在过去的交易过程中,已经形成了先提供劳务后支付报酬的交易习惯,[注]参见车志平:《雇佣关系与帮工、承揽等相似关系的界定及识别》,《人民司法》2011年第10期。否则被帮工人未明确接受的帮工人提供的劳务,都应该被界定为有偿帮工行为。

第三,被帮工人与帮工人之间建立有偿个人劳务关系的举证责任在帮工人一方。应当指出,被帮工人未明确接受帮工或者当事人之间无提供劳务交易习惯的帮工行为实际上是在被帮工人认识之外,可能并不符合被帮工人的意图,甚至可能加大被帮工人的风险。因此,就被帮工人与帮工人之间基于合意或者基于交易习惯建立有偿个人劳务关系的举证责任在帮工人,否则应当认定为有偿帮工关系。

3.区分有偿个人帮工和无偿个人帮工关系的意义

对于无偿个人帮工,帮工人出于助人为乐的目的,[注]最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》(第二版),第191页。应该得到法律的认可和鼓励。即使被帮工人已经拒绝其帮工请求,帮工人仍然参加帮工活动也不能说就有过错。[注]最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》(第二版),第199页。而有偿个人帮工,帮工人出于获取报酬的目的提供劳务,这种“有偿性”是帮工人试图强加给被帮工人的。而且,有的有偿个人帮工行为所从事的工作具有一定的危险性。对于具有危险性的工作,应该由当事人来选任和指示提供劳务的人。未经被帮工人明确接受或者当事人之间无提供劳务交易习惯主动提供劳务,排除了被帮工人的选任,被帮工人也不会或者未意识到可以对其进行指示,实际上增大了发生损害的风险。法律上对于个人有偿帮工关系,应当持否定性评价。因此,如果有偿个人帮工人在提供劳务过程中遭受人身损害,应当损害自担,不应该例外地适用个人帮工关系人身保护公平责任。下文关于个人帮工关系人身保护公平责任的讨论,仅限于无偿个人帮工关系。

四、无偿个人帮工关系人身保护公平责任的规则设计

(一)无偿个人帮工关系人身保护公平责任的正当性

《民法总则》第118条第2款规定:“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”从《人身损害赔偿司法解释》第14条第1款第1句和第2句前段看,“被帮工人明确拒绝帮工的”免除其人身保护责任。该款第2句规定的“适当补偿”责任,既不是基于侵权责任的人身保护责任,也不是基于合同关系的补偿责任,更不构成无因管理合理费用请求权[注]最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》(第二版),第194页。和不当得利返还请求权。笔者认为,作为《民法总则》第118条第2款规定的“法律的其他规定”,应该理解为无偿个人帮工关系人身保护公平责任。

这种公平责任的正当性在于,帮工人为被帮工人提供的劳务客观上增加了被帮工人的利益,而这些利益被创造出来,首先是属于创造者即帮工人的。《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”原本帮工人拟将这些利益“赠予”给被帮工人,既然被帮工人“明确拒绝帮工”,那么被帮工人也就没有与帮工人达成赠予合同。因此,用这一客观存在的利益,即所谓的“受益范围”,来补偿帮工人在提供劳务过程中遭受的人身损害,实际上是帮工人在用自己创造的利益来填补自己的损害。这种规则创造性地将受益用于补偿帮工人的人身损害,可谓“益尽其用”,具有最佳的合理性，既兼顾了作为《民通意见》上司法传统的公平责任定位,又未突破个人帮工关系与个人劳务关系之间在人身保护责任领域的界限。

(二)对适当补偿责任数额的“受益范围”限制及其局限性

沿着上述思路推演,就受益范围而言,理论上应当以被帮工人的实际受益减去被帮工人不被帮助独自完成工作情况下获得的收益为界限。除非被帮工人自愿,否则不能超过这一范围。[注]曹冬子:《关于帮工责任的若干思考》,《甘肃社会科学》2011年第4期。

从实务中的案例看,人民法院在具体裁判中有突破“受益范围”限制的冲动。尽管对于无偿个人帮工的情形,人民法院会适用《人身损害赔偿司法解释》第14条第1款关于“在受益范围内予以适当补偿”的规定进行说理;但在确定补偿数额时,却可能明显突破“受益范围内”这一限制,而是结合被告的受益范围及经济情况,按照原告因身体健康所受损失的一定比例(而非受益范围)酌定远超过受益范围的补偿数额。例如在一起案件中,原告右手三指不同程度粉碎性骨折,伤残程度七级,住院15天,人民法院按照人身损害赔偿标准的15%(即8948.95元)确定补偿金。而法院认定的事实是“原告主动参与玉米脱粒工作,经被告、证人拒绝后,仍参与工作,不慎将右手绞伤”。[注]参见内蒙古自治区土默特右旗人民法院:《李金良与刘建国、田福后生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书》,(2014)土民初字第233号。这种司法实务对“受益范围”限制的突破,实际上苛加了被帮工人过重的责任负担,尤其对于“明确拒绝”帮工的情形,不尽合理,但也体现出无偿个人帮工关系人身保护公平责任本身的局限性。

由于被帮工人拒绝帮工后发生帮工人受损的情形,只存在于拒绝帮工后帮工人还在继续提供劳务,而被帮工人没有理由知道也并不知道的情形,这种状态不可能持续太长。帮工人一般从事的都是日常生活或者简单农业、手工业生产性事务,其本身的经济价值不会太大。但无偿个人帮工活动涉诉争议一般都是与帮工活动直接相关的人身损害赔偿,随着医疗费用的上涨和人身损害赔偿标准的逐年提高,被帮工人的受益范围在损害赔偿金中所占比例也越来越小。在造成严重人身伤害或者死亡的案件中,无偿个人帮工关系人身保护公平责任无异于杯水车薪,导致其实用价值欠佳。要彻底化解损害填补风险还需要另寻他路。

(三)无偿个人帮工关系人身保护公平责任的补充性适用

在使用人责任中,如果被使用人的人身损害是由第三人造成的,那么就存在使用人人身保护责任与第三人侵权责任的竞合问题。例如《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款第2句规定:“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”而《人身损害赔偿司法解释》第14条第2款第1句实际上是免除了“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的”无偿个人被帮工人的人身保护责任,但该款第2句又规定“第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。”这种“适当补偿”责任就无法从使用人人身保护责任与第三人侵权责任竞合角度去解释,而是对无偿个人帮工关系人身保护公平责任的补充性适用,即第三人侵权责任是优先于无偿个人帮工关系人身保护公平责任适用的救济方式。

如前所述,《人身损害赔偿司法解释》第14条第2款未区分“未明确拒绝帮工”的无偿个人劳务关系和“明确拒绝帮工”的无偿个人帮工关系，因此,在“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的”情形,还应该按照本文的思路,进一步区分是个人劳务关系还是个人帮工关系。笔者认为,个人劳务关系下的“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,……第三人不能确定或者没有赔偿能力的”,无偿个人劳务的受益人应当承担人身保护责任,但这种人身保护责任应当比照《侵权责任法》第35条的规定,适用过错责任以区别于有偿劳务关系和劳动关系。如果帮工人与被帮工人之间是个人帮工关系,那么第三人侵权造成帮工人受损,被帮工人不应当承担人身保护责任,也就不存在与第三人侵权责任的竞合问题。在这种情形下,可以比照个人帮工关系的人身保护公平责任,在第三人不能确定或者没有赔偿能力的情形下,由被帮工人“在受益范围内”予以适当补偿。

(四)多顺位补偿机制定位下的条文设计

笔者认为,不应将被帮工人基于受益补偿的人身保护公平责任作为优先顺位的救济手段,而应当考虑到社会保险和商业保险的救济功能,建立起多顺位补偿机制。结合上文的分析,如果因第三人侵权导致无偿个人帮工人在从事帮工过程中受损的,首先应当由侵权人承担责任。如果帮工人有基本医疗保险的,基本医疗保险基金可以先行支付医疗费用，然后向第一顺位的侵权人追偿。如果该帮工人购买了人寿保险,则可以获得人寿保险的救济。如果仍然无法获得充分救济的,才应当考虑由被帮工人在受益范围内承担补偿责任。

综上所述,多顺位补偿机制定位下的无偿个人帮工关系人身保护公平责任的条文建议设计如下:

为他人无偿提供劳务的帮工人在帮工过程中发生人身损害,被帮工人有过错的,应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;如果帮工人是因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。如果帮工人无法得到充分救济的,被帮工人可以在受益范围内予以适当补偿。