主体分离型道路交通事故中的所有人责任形态——基于《侵权责任法》第49条的解释论研究

张 龙

(烟台大学 法学院,山东烟台 264005)

在《中华人民共和国侵权责任法》(下文简称《侵权责任法》)出台之前，我国法中并无明确一般性法律规定规制主体分离(机动车所有人与使用人不一致)型①亦有学者将此类型称之为“人车分离”或者“机动车支配权与所有权分离”，实际上指称的都是机动车所有人与使用人不一致的情形。参见王利明：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第298页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第393页。道路交通事故侵权责任，后该法第49条明确了主体分离型道路交通事故侵权责任成立与承担的一般规则，②参见曹险峰、张龙：《〈侵权责任法〉第49条的解释论研读——主体分离下的道路交通事故侵权责任论纲》，载《法律科学》2017年第1期。单就该条确立的三方责任主体之一机动车所有人而言，该条无疑已成为所有人责任认定与承担的重要法律依据。但该条仅以“相应的赔偿责任”一词指称所有人责任形态，模糊而又欠缺指导性，以致于该条的适用长期仰赖于地方司法性文件意见的指导和法官的经验及解释。囿于各地司法性文件意见的不一和法官经验、解释的不同，司法实践对所有人责任形态的认定难以达成有效的共识，按份责任、③参见甘肃省庆阳市中级人民法院(2013)庆中民终字第140号民事判决书。连带责任④山东省枣庄市市中区人民法院(2014)市中民初字第242号民事判决书。和补充责任的观点均存。欲探究主体分离型道路交通事故中的所有人责任形态，需以《侵权责任法》第49条为解释论研究基础，考察司法实践意见，兼顾第49条自身逻辑和体系解释，进而明确“相应”的判断标准。

一、所有人责任形态之既往司法实践的考察

在《侵权责任法》第49条出台之前，《道路交通安全法》第76条是我国道路交通事故的主要裁判规则，但该条并未明确机动车出租、出借类型的道路交通事故侵权责任，各级法院司法裁判主要仰赖于法官经验和地方司法性文件。此段时期，地方司法性文件的意见并不统一，租借机动车侵权的机动车所有人责任形态各异，主要表现为：所有人绝对连带责任；[注]例如福建省高级人民法院民一庭《关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第6条。所有人绝对补充责任；[注]例如天津市高级人民法院《关于审理交通事故赔偿案件有关问题经验总结》第6条。所有人有过错时连带责任，无过错时补充责任；[注]例如重庆市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第7条。所有人有过错时连带责任，无过错时无责[注]例如陕西省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见(试行)》第7条。四种。总结各地方司法性文件对所有人四种不同责任形态的认定发现，司法机关实际持两种态度，一种认为应当严格所有人责任，采用“一刀切”的责任配置模式，无论其是否存在过错，均应当承担特定责任，例如连带责任抑或补充责任。另一种态度则认为对所有人责任应当有所区分，区分标准为考察所有人过错，当其存在过错时应当承担责任或者承担更重的责任，例如补充责任和连带责任，而当其不存在过错时则无需承担责任或者承担更轻的责任，例如补充责任。显然在《侵权责任法》出台之前，在未有明确法律规则规制租借机动车肇事侵权之前，这两种司法态度并未统一，在诸多不同类型的地方司法性文件的指导之下，司法实践对所有人责任形态的认定也是莫衷一是。换言之，在当时的诸多意见之下，所有人责任形态的认定依然存在两个难题：需不需要区分所有人过错？如若需要区分，那么区分之后所有人责任形态又当如何？

立法和司法机关已然意识到这种特殊类型道路交通事故的客观存在及其规制必要性，特在2010年《侵权责任法》出台之时，意欲通过第49条明确租借机动车肇事侵权的责任成立和承担问题。较于之前的诸多地方司法性文件而言，第49条立法态度已经有了明显的转变，其摒弃了之前“一刀切”的责任配置模式，转而考察所有人主观意志形态，明确了所有人责任以其过错为前提。这一实质性的进步终于解决了困扰司法实践多年的所有人责任形态认定难题之一，即在认定所有人责任形态时尚需考察所有人过错，而非“一刀切”。但是该条并未完全解决所有人责任形态认定的困惑，该条“所有人承担相应的赔偿责任”的表述依然未能明确所有人存在过错时的责任形态(所有人无过错时无责这一点已经明确)，至此，所有人责任形态认定的第二个难题尚未完全攻克。

无论立法者出于何种原因制定第49条中的所有人责任条款，不可否认的是该条的确为所有人责任形态的认定留下了解释的空间，即所有人责任形态并非单一固化，而是存在多种动态解释的可能。而这种解释又离不开第49条本身的历史发展及其在整个《侵权责任法》中的体系位置的考察，因此欲求所有人责任形态认定，必先探究第49条所有人责任条款的自我解释逻辑和体系定位。[注]杨立新教授亦认为所有人责任形态不应当是单一的，而是有四种可能：连带责任、无责任、按份责任和全部自己责任。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第359-360页。

二、所有人责任形态之“相应的赔偿责任”

既然第49条所规定的所有人责任形态并不明确，而且其具备动态解释的可能，那么对所有人责任形态的解释便脱离不了对第49条本身逻辑的考察。单纯对第49条确立的所有人责任规则做解释论研读可以得出如下结论：所有人承担的是外部责任；所有人原则上与使用人承担按份责任；所有人并未排除连带责任的可能；所有人责任绝非补充责任。

(一)“相应的赔偿责任”为外部责任

第49条规定的责任主体实际为三方：保险公司、机动车使用人和机动车所有人。为方便责任划分和表达，该条将三方的整体损害赔偿责任分为了两大部分，即机动车强制保险责任限额内的赔偿责任和限额外的赔偿责任，其中限额外的赔偿责任该条用“不足部分”的术语表示。限额内外的两部分赔偿责任用句号分隔以示一层意思表示终结，即将开启另一层意思表示，并且两层意思表示呈并列关系。以该句号为解释出发点，句号前保险公司承担的限额内的赔偿责任属于外部责任，即保险公司在此限额内直接向受害人理赔，句号后机动车使用人和所有人承担的限额外的赔偿责任同样属于外部责任，即二者直接向受害人赔偿，并无二者内部分担或者追偿的相关语言表述。以责任主体身份不同(机动车使用人和所有人均为责任主体)和责任成立与承担规则的不同，针对限额外的赔偿责任，立法者同样又采取了分类的表达方式，将使用人责任和所有人责任分而定之。但是先前为区分限额内的赔偿责任与限额外的赔偿责任已经使用了句号，所以使用人责任与所有人责任的区分只能使用分号表示，以防造成三者并列的乱象，如此一来，句号划分了限额内外两种大类赔偿责任，分号又再次细分了使用人责任和所有人责任两种小类赔偿责任，层次更为分明。分号前呈现的使用人责任属于外部责任——机动车使用人对受害人的损害予以赔偿，即使用人外部责任的负担规则。分号旨在表明前后二者的并列关系，分号后呈现的所有人责任同样属于外部责任——机动车所有人对受害人的损害予以赔偿，即所有人外部责任的负担规则。因此，第49条后款确立的是两个加害人——机动车使用人和所有人外部责任的承担规则，而非其内部责任分担规则。[注]参见杨文杰：《侵权责任法案解》，中国书籍出版社2012年版，第161-162页。

(二)“相应的赔偿责任”可能为连带责任

第49条虽然用“机动车所有人对损害的发生有过错”的表述规定了机动车所有人的过错责任，但接下来“相应的赔偿责任”的表述并未明确所有人的责任形态，这也造成了该条法律适用的困扰，主要表现为理论界和实务界对所有人责任形态的理解各异，连带责任[注]参见王业辉：《侵权纠纷案例与实务》，清华大学出版社2015年版，第114页。、按份责任和补充责任的说法并存。纵观整部《侵权责任法》，“相应的赔偿责任”的立法表达并非仅第49条一处，第12条、第35条、第60条均有“相应的赔偿责任”的规定。单纯从立法技术角度而言，“相应的赔偿责任”与其他类似的法律表达例如“适当的责任”均属于立法留白的表现。在法律出台却仍未达成统一共识之际，对于如上留白条款，立法者期冀借由理论的研究和实践的发展予以完善，防止不成熟立法造成更多的法律适用的困扰。这也就意味着留白条款本身并不像其他条款一样确定，仍存在动态解释的可能，或言此类条款的适用本身就需要借由法律解释来辅助实现。对留白条款进行解释不能违背《侵权责任法》的整体逻辑和架构，现行《侵权责任法》中明确的责任形态总共可以归纳为连带责任[注]此处所言《侵权责任法》中的责任形态仅以有明确条文表达的责任形态为限，不真正连带责任虽然在理论界和实务界均有提及，但是现行《侵权责任法》中并无“不真正连带责任”的表述，此处将其作为连带责任的一种特殊类型处理。、按份责任和补充责任三种，[注]张新宝教授认为补充责任是一种独立的责任类型，其与连带责任和按份责任相对应。杨立新教授则认为补充责任是不真正连带责任的一种特殊情形。参见张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，载《法学杂志》2010年第6期；杨立新：《侵权行为法》，复旦大学出版2005年版，第230页。“相应的赔偿责任”并非属于与前三者并列的责任形态之一，而是一种立法留白的责任形态描述，根据其所处法条位置及不同语境等因素可以做不同解读。但是无论做何解读，均不能脱离前三者的范围，其与前三者之间的转化完全取决于不同法律规则的不同解读，第49条便属于其中之一。

立法者在草拟第49条时参考了诸多域外法的经验，从其参考的域外法经验来看，立法者无疑仍要附加机动车所有人以责任配置，但是所有人承担何种责任却举棋不定。《意大利民法典》认为所有人与使用人应承担连带责任，[注]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法及其相关规定对照手册》，法律出版社2010年版，第194页。但是第49条却并未明确说明所有人承担连带责任，所以从立法者态度来看，有理由相信所有人存在连带责任可能，但绝非绝对连带责任。

从连带责任角度考察，依照其法理来看，只有在法律明确规定或当事人明确约定的情况下才会存在连带责任的承担。[注]参见王林清，杨心忠：《交通事故责任纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2016年版，第24页。。该责任形态属于《侵权责任法》中最为严格的责任形态，因此《侵权责任法》中连带责任的适用都有其明确规则可言，以防滥用。例如第8条的共同加害行为、第9条的教唆帮助侵权、第10条的共同危险行为、第11条的“多因一果”行为等，鲜有未明确规定的连带责任抑或推定的连带责任。[注]参见江平、费安玲主编：《中国侵权责任法教程》，知识产权出版社2010年版，第324页。即便存在推定的连带责任也是以其他明确化连带责任规则在先为前提，例如第12条前款中“相应的责任”一词的语义便包含了第11条的以累积因果关系呈现的多因一果侵权。因此就第49条本身而言，其“相应的赔偿责任”并没有解释为连带责任的可能性，但是若有其他明确化连带责任规则在先，并考察《侵权责任法》整体体系架构的话，将其解释为连带责任也并非不可。例如在机动车所有人未投保交强险而将机动车出租于使用人的情况下，所有人因未投保交强险而存在过错，进而承担过错责任，且该责任形态因为法释[2012]19号第19条的规定而得以明确，即所有人与使用人承担连带责任，这便是第49条中所有人责任形态可能为连带责任的情况之一。[注]参见湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民未终字第06043号民事判决书。。第二种情况便是依据总则中数人侵权体系的规定而可能成为连带责任(下文详述)，可见第49条中所有人责任并非没有连带责任的可能。[注]司法实践中有法院认为第49条中指称的“相应的赔偿责任”是指连带责任。参见山东省高级人民法院(2014)鲁民提字第295号民事判决书。。

(三)“相应的赔偿责任”绝非补充责任

补充责任在我国《侵权责任法》中有着明确的规定，虽然其是否可以作为一种独立的责任类型尚有争议，[注]有学者认为补充责任实际上是不真正连带责任的一种，另有学者认为补充责任是一种新型的独立的责任类型，是与“连带责任”、“按份责任”相对应的新型责任。参见杨立新：《论侵权责任的补充责任》，载《法律适用》2003年第6期。张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，载《法学杂志》2010年第6期。但其适用特征方面确已达成共识：请求权竞合；责任人存在序位性；责任人内部存在追偿权。[注]参见苏艳英：《侵权法上的作为义务》，人民出版社2013年版，第184-185页。司法实践对第49条中所有人责任形态的理解各有不同，其中便有补充责任解读的例证，[注]河南省郑州市中级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件的指导意见》第26条。亦有学者认为所有人责任形态应当是与其过错大小相适应的补充责任。[注]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版，第238页。从补充责任角度考察，对于补充责任的认定，《侵权责任法》同样有一定的适用规则，即明确化和法定化适用，并不存在立法留白解释的空间。[注]阳雪雅副教授认为补充责任应当实行法定主义。参见阳雪雅：《连带责任研究》，人民出版社2011年版，第160页。例如第34条劳务派遣单位的补充责任、第37条安保义务人的补充责任等，以上所有补充责任的表述之前均伴随“相应的”三字，因此在《侵权责任法》中，并不存在立法留白——“相应的责任”解释为补充责任的可能性。无论是第34条亦或第37条，其补充责任的明确规定均与前文以分号隔开的形式而呈现并列关系，从立法技术和立法习惯以及立法体系前后统一性的角度而言，立法者没有理由在第49条“补充责任”的规则设计上刻意标新立异，以求与众不同。

补充责任与其他多数人责任形态最大的区别在于“补充性”，补充责任人是否承担责任很大程度上取决于第一债务人的履行等因素。一般来讲补充责任往往出现于以下两种情形：第一，第一责任人无法承担责任，补充责任人基于过错承担相应责任，承担责任后可向第一债务人追偿。第二，第一债务人不能完全承担债务，补充责任人基于过错抑或公平原则承担部分责任，承担责任后可向第一债务人追偿。第一责任人与补充责任人有责任承担顺序上的限制，并且存在内部追偿的可能。[注]参见阳雪雅：《连带责任研究》，人民出版社2011年版，第162-163页。而在第49条中，至少语义解释下无法获取上述信息，使用人与所有人并无承担责任顺位上的要求，该条也未说明所有人承担过错责任后可以向使用人追偿，所以该条中所有人责任形态不可能解释为补充责任。

我国《侵权责任法》采纳的补充责任不同于传统民法中的一般补充责任，该法中“相应的补充责任”的立法表达也是为了区分“完全补充责任”。根据立法者的解释，前缀“相应的”本身就是为了限制补充责任，防止加重补充责任人的责任。[注]参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第138、160、170页。“完全补充责任”以直接责任人未赔偿之全部数额为限，但“相应的补充责任”仅以直接责任人未赔偿之数额为上限，即相应的补充责任人只需要承担“相应的”赔偿数额，并非以直接责任人未赔偿之数额为绝对标准，其完全可以或可能低于该数额的同时又绝对不会高于该数额。简言之，相应的补充责任不是对直接责任人不能承担责任的完全补充, 而是仅就相应的部分承担补充责任。[注]郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。立法者在《侵权责任法》中有意使用“相应的”一词来限制补充责任，将其区分于完全补充责任，若将第49条中所有人“相应的赔偿责任”解释为补充责任的话不仅有违立法形式之美，而且无疑悖于立法者的立法本意，[注]司法实践中亦有个别法院认为第49条中指称的所有人“相应的赔偿责任”为补充责任。参见辽宁省本溪市中级人民法院(2015)本刑二终字第00089号刑事附带民事判决书。所以综合而论，第49条后款中“相应的赔偿责任”并没有解释为补充责任的可能性。

(四)“相应的赔偿责任”原则上为按份责任

1.立法价值取向的转变使得按份责任成为首选。一个没有决定和价值评判的法学既不是实践的，也不是现实的。[注]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第8页。立法和法律适用的一切活动均系评价性的过程，是一种价值的选择结果，[注]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第279页。从这个意义上讲，法律适用总是一种价值实现的行为，[注]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第331页。裁判本身也是一种价值判断。[注]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第253页。理解第49条，有必要从现实的世界探索前进到价值的世界，以便在其中发现对这种经验现象有意义的理念。[注]参见[德]考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。该条背后反映出的价值判断便是受害人权益救济与加害人行为自由之间的两难抉择。而后续的立法实践虽没有明确说明，但是纵观所有地方司法性文件意见的转向可以发现，在机动车强制责任保险等其他救济手段的帮扶之下，在二者价值抉择之间，受害人权益救济已经并非占据主导地位，立法者已经越来越意识到维护加害人行为自由的重要性。毕竟即便是同一种价值，在不同的时期或不同的领域可能对人类的重要性也有所不同。[注]参见陈金钊：《法律解释学——立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第537页。总结梳理《侵权责任法》出台之前的相关地方司法性文件可以发现，租借机动车情形之下认定所有人责任为连带责任是主流趋势，[注]就连之前出现的民法典学者建议稿也倾向于在主体分离情形下所有人与使用人承担连带责任。例如由王利明教授负责起草的《中国民法典草案》第6章第1节第1977条规定：出租或出借的机动车发生交通事故的，出租人、出借人明知或者应当知道承租人、借用人没有驾驶资格的，由出租人、承租人或者出借人、借用人承担连带责任。出租车的交通事故赔偿责任，由出租车公司承担。王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第255页。理由主要表现为三个方面：由使用人和所有人承担连带责任可以防止使用人逃逸或无力赔偿之后导致受害人保护不周；[注]参见四川省泸州市中级人民法院《关于民商审判实践中若干具体问题的座谈纪要(二)》第10条。出租人因为出租机动车而从机动车运行中获得利益，出借人有过错存在也应当负连带责任；[注]参见福建省高级人民法院民一庭《关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第6条。所有人将机动车借给他人使用，是基于利益关系或信任关系自主支配其车辆使用权，在此情形下，所有人与使用人都是运行支配者，同时也是运行利益的归属者，所以应当承担连带责任。[注]参见浙江省杭州市中级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件问题解答》第2条。

上述三个理由并不充分，就第一个理由而言，单纯考虑受害人全面救济而认定所有人连带责任的做法导致所有人行为自由受限，阻碍了正常市场交易秩序。侵权责任法始终要在维护加害人行为自由和保护受害人合法权益之间寻求平衡，单纯为了最大化保护受害人合法权益而无条件施加所有人以连带责任的做法无疑完全忽视了所有人的行为自由。在过去的数十年间，我国机动车的保有量并不可观，机动车强制责任保险也尚未如此发达，机动车转让导致的主体分离型道路交通事故类型也并非如当今一般四处可见，如若继续一味地为实现受害人救济最大化而课以所有人严格的无条件的连带责任的话，无疑会严重限制所有人的处分自由，阻碍市场经济的繁荣发展。当下我国机动车强制责任保险已经基本实现一车一险，各种机动车商业保险也正在如火如荼地发展，所有人赔偿能力也较之前大幅提高，真正无法实现受害人救济的情形鲜有，再无必要通过赋予所有人连带责任的形式保障受害人救济。相反，所有人不存在过错时无责，存在过错时原则上与使用人在各自过错范围内承担按份责任，特殊情形下承担连带责任(例如二人构成共同侵权)的做法既可以保障受害人救济，又可以维护所有人行为自由。

后两个理由本质上体现为对机动车运行支配和运行利益的解释，运行支配和运行利益是第49条责任主体的认定标准，但是后两个理由对二者的理解显然不妥。租金属于收益，但并不等同于运行利益。使用人交付租金是取得机动车使用权，或言机动车运行之前提，将租金定性为运行利益的做法无限度地扩张了运行利益的范围。退一步讲，即便所有人依然享受运行利益也不能得出所有人承担连带责任的结论，依据风险与获益理论而言，所有人因获益而承担风险(责任)无可厚非，但是险益应当相当。较于所有人可获的微薄租金而言，连带责任显然已经超出了所有人的获益限度，反而让其在其过错限度范围内承担按份责任更为合适。支配不等于运行支配，所有人出于情谊而将机动车出借于友人之行为，确为其自主支配机动车使用之表现，但在机动车交付之后所有人便已经丧失了机动车的运行支配。第49条采纳的运行支配仅限于驾驶，物权法中的支配与第49条中的运行支配属于两个概念，不可等同。认为出借人依旧享有机动车运行支配的观点无疑混淆了支配与运行支配。以此推论，除却机动车被盗抢之情形，所有主体分离的情形下所有人均享有运行支配，这显然不符合第49条的立法初衷，甚至会将第49条引至“万能法条”的歪路。运行支配和运行利益的界定是认定所有人责任的关键，租借机动车情形中责任主体的认定标准是狭义二元论，即狭义的运行支配和运行利益，对运行支配和运行利益进行广义解读进而导出所有人连带责任结论的解释方法并不可取。

综上而言，为了寻求维护加害人行为自由与保护受害人合法权益之间的利益平衡，以第49条狭义运行支配和运行利益为解释依据，考虑所有人风险与收益的相当性，原则上将所有人责任解释为按份责任更为可取。[注]不少学者论证认为第49条中所有人责任形态应当是按份责任，而非补充责任或连带责任。参见江平、李显冬主编：《中华人民共和国侵权责任法条文释义与典型案例详解》，法律出版社2010年版，第280-281页；杨文杰：《侵权责任法案解》，中国书籍出版社2012年版，第162页。。

2.新的地方司法性文件意见倾向于按份责任。第49条对所有人责任形态做模糊化处理，以致于司法实践依旧要仰赖于各种法律解释和法官解释，同《侵权责任法》出台之前一样，各地不同法院依然出台了相关地方司法性文件，以指导各级法院正确适用第49条，准确界定所有人责任形态。依目前各地方司法性文件意见来看，所有人责任形态主要表现为：绝对按份责任；[注]例如广东省高级人民法院《关于印发〈全省民事审判工作会议纪要〉》的通知》第40条。绝对补充责任；[注]例如河南省郑州市中级人民法院《郑州中院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的指导意见》第26条。连带责任和按份责任并存[注]河南省郑州市中级人民法院《郑州中院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的指导意见》第25条。三种。

三种意见对所有人责任形态的认定的确起到了明确的指导作用，但是并不严谨。三者均存在忽视第49条体系存在，遗漏第49条与其他法条竞合适用可能的缺陷，尤其是绝对按份责任和绝对补充责任的“单一责任形态”的解读从根本上违反了所有人责任形态动态解释的原则。第三种意见考虑到了所有人责任形态多样性的可能，但是仍存在两大缺陷：第一，第49条本身并未区分机动车出租与出借，而是将二者做同质化处理，司法意见(《郑州中院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的指导意见》第25条)区分机动车出租与出借的解释方法违背了第49条的内在统一性，属于对第49条的扩张解释，缺乏解释依据。第二，其以因果关系为依据考察所有人责任形态的解释方法并不妥当，属于违法解释。该条的解释逻辑为出租人无过错时无责，有过错且该过错与损害之间存在因果关系时承担连带责任，有过错且该过错与损害之间不存在因果关系时承担按份责任。第49条中“机动车所有人对损害的发生有过错的”的立法表述已经暗含所有人过错必须与损害之间存在因果关系的意思表示，法释[2012]19号第1条也已经重申所有人过错必须与损害之间存在因果关系，换言之，若所有人过错与损害之间不存在因果关系的话，其无需承担侵权责任。例如出租人明知机动车灯光系统失灵依然将机动车出租于承租人，承租人在日间行使时发生交通肇事导致第三人受损，此时所有人的确存在违反《道路交通安全法》的行为，但是该违法行为与损害之间并不存在任何因果关系，依据第49条和法释[2012]19号第1条第1款的规定，此时所有人不应承担任何责任。所以司法意见认定所有人存在过错但是该过错与损害之间不存在因果关系时所有人承担按份责任的解释已经改变了第49条既定的认定规则，属于违法解释。尽管三种意见均有商榷之处，但从三种意见的梳理和评判中至少可以总结出如下结论：在《侵权责任法》颁布实施之后，各地方司法性文件主流意见表现为所有人责任形态原则上应为按份责任，[注]参见陈枝辉：《机动车与交通事故疑难案件裁判要点与依据》，法律出版社2013年版，第127页。司法实践中判决所有人与使用人承担按份责任的做法较为主流，具体案件参见浙江省温州市中级人民法院(2016)浙03民终1465号民事判决书。其份额以其过错为限度，[注]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第254页。特殊情形之下存在其他责任形态的可能。

3.归责原则和过错的考察倾向于按份责任。第49条后句明确规定所有人责任以其过错为前提，属于典型的自己责任。前半部分中机动车使用人侵权责任的认定依据《道路交通安全法》的规定分情况而论，其归责原则包括了过错责任原则和无过错责任原则或称改良后的过错推定原则，[注]参见张新宝：《道路交通事故责任归责原则的演进与〈道路交通安全法〉第76条》，载《法学论坛》2006年第2期。也是典型的自己责任，二者均不存在责任转移的法定条件。两种并列自己责任的规则设计足以成为按份责任解读的理由，[注]参见李显冬：《中华人民共和国侵权责任法条文释义与典型案例详解》，法律出版社2010年版，第280页。机动车使用人责任依据《道路交通安全法》相关规定予以认定，机动车所有人责任依据第49条规定中的过错予以认定，二者并列而行，与按份责任的性质不谋而合。立法者已经明确表明在所有人没有过错的情形下，应当由使用人承担全部赔偿责任，此时使用人的责任就是完全责任，一旦所有人有过错，其便因为过错而分担部分责任，此种责任在性质上便是按份责任。第49条中指称的“相应的责任”是指所有人对自己的行为负责，其承担责任是对自己的过错负责的结果，因此其承担责任之后不能向使用人追偿，[注]参见王利明：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第302页。即二者自己责任的性质和按份责任的分配决定了内部追偿的不能。总之所有人责任缘起于过错，并且其责任份额以其过错或原因力为限。[注]参见李响、冯恺：《侵权责任法精要》，中国政法大学出版社2013年版，第181-182页。司法实践中亦有法院认为所有人责任大小应当根据其在侵权损害中的过错程度、原因力大小等因素综合考虑。参见广西壮族自治区南宁市横县人民法院(2016)桂0127民初9号民事判决书。。

三、所有人责任形态之总分结构下的考察

部分与全体间互相联系、互相制约，从而在诠释上表现出循环说明的关联性，以确保在体系内无矛盾的一贯性。每一段法律上的文句，都紧密交织在法体系中，构成一个有意义的整体关系。因此要诠释它们，首先应顾及上下文，不得断章取义。[注]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第341-342页。我国《侵权责任法》总体呈总—分—附结构，第49条作为第6章机动车交通事故责任一章的规定之一，其属于《侵权责任法》的分则性规定。总则指导分则的适用，第49条作为分则性规定之一，其适用同样离不开总则的指导，尤其是第8-12条的数人侵权规则。在对第49条做解释论研读时仍需虑及第49条的体系适用，顾及第49条与其他条款的竞合适用可能。

(一)第49条与第8条

共同侵权行为最早见于《民法通则》第130条，但该规定简单模糊，难以有效解决各种不同类型的共同侵权。后法释[2003]20号第3条进一步细化了民法通则第130条，以求共同侵权规则的明确适用。在《侵权责任法》出台之前，该条款成为解决共同侵权的主要法律依据，其在一定程度上的确起到了对《民法通则》第130条的细化作用。2010年《侵权责任法》颁布实施，重新规定了第8-12条的数人侵权规则，依据新法优于旧法的法律适用原则，《侵权责任法》已经完全替代了法释[2003]20号第3条的规定，但是也引发了诸多的学术争议。法释[2003]20号第3条将数人侵权行为细化解释为四种类型：共同故意；共同过失；直接结合；间接结合。前三者引发连带责任，第四者引发按份责任。《侵权责任法》依旧采用类型化立法技术，但是却将数人侵权细化为五种类型：共同加害行为(第8条)；教唆、帮助行为(第9条)；共同危险行为(第10条)；累积因果关系呈现的多因一果行为(第11条)；结合因果关系呈现的多因一果行为(第12条)。前四者引发连带责任，第五者引发按份责任。

学界争议由此而生，有学者认为《侵权责任法》第8条同时包含了共同故意、共同过失和故意与过失的结合；[注]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第42页；曹险峰、张龙：《〈侵权责任法〉第67条的体系定位——关于数人环境污染侵权责任认定》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2016年第1期。另有学者认为第8条仅包含共同故意。[注]参见程啸：《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，载《清华法学》2010年第2期。法释[2003]20号第3条与《侵权责任法》数人侵权规则的关系应当是二者和而不同，和表现为二者的调整范围相同，即调整所有的数人侵权法律关系；不同表现为前者以一个条款涵盖了所有的数人侵权类型，后者以五个条款涵盖了所有的数人侵权类型；前者并未细分共同故意行为，后者将共同故意行为又再次细分为第8条的共同加害行为和第9条的教唆、帮助行为；前者并未细分共同过失行为，后者将共同过失行为细分为第11条和第12条(当然第11、12条也包含了同时的故意和故意+过失)。因此将第8条解释为同时包含共同故意、共同过失和故意与过失的结合的观点并不可取，准确的理解应当是第8条仅包含共同故意在内。

所谓共同故意是指数个行为人存在主观意志关联，已然相互意识到彼此的存在，有着共同追求的目标，均知道并且意欲协力导致损害结果的发生，并且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力，即各自承担了一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分。在第49条中，针对第三人之损害，机动车所有人与使用人主观意志不存在任何关联为常态，存在共同故意为例外。若所有人与使用人事先存在加害于第三人的共同故意，为达成加害于第三人之共同目的，二人协力合作，所有人负责提供存在安全隐患之机动车于使用人，使用人负责驾驶故障机动车直接致害第三人，此时机动车只是作为二人实施共同加害行为的工具存在，依据第8条的规定，由所有人与使用人共同承担连带责任。若依据特别法优于一般法的法律适用规则，分则性规定应当优先于总则性规定适用，依据第49条的规定，所有人应承担相应的赔偿责任。所有人责任形态本身就存在动态解释的可能，此种情形下，所有人责任形态应当为连带责任。若依照单一责任形态解释，将所有人责任固化为按份责任或者补充责任时，无疑与总则第8条产生背离，这不符合体系解释的要求，也违背《侵权责任法》的体系性适用逻辑。因此第49条所有人责任形态并非单一固化，而是可以依据不同情形，不同法律规则予以变通，在第49条与第8条产生法条适用上的竞合时，所有人责任形态为连带责任。这种动态解释的方法可以防止单一解释造成第49条与第8条适用上的矛盾，可以在明确第49条适用规则的同时维持《侵权责任法》的总体内部逻辑自洽。

总结而言，当第49条与第8条发生法条适用竞合时，为了维持二者之间的内在体系逻辑统一性，第49条中的所有人责任形态可以动态解释为连带责任。

(二)第49条与第9条

第9条规定了教唆、帮助的数人侵权行为，并且区分了被教唆、帮助对象，教唆、帮助完全民事行为能力人侵权的，双方承担连带责任。教唆、帮助无限制民事行为能力人侵权的，教唆、帮助方同样承担侵权责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人之监护人未尽到监护责任的，承担相应的赔偿责任。前款的规定非常明确，双方承担连带责任，但是后款并未明确规定仍为连带责任，而是同样出现了“相应的赔偿责任”的表述，理由在于监护人责任还有第32条单独规定。而实际上第9条后款如此的规定存在两个问题：其一，第9条后款与第32条是什么关系？其二，第9条后款中的监护人责任是什么责任？

依据第9条后款规定，监护人尽到监护义务的不承担责任，但第32条却规定监护人尽到监护义务的，可以减轻其侵权责任，即监护人仍需承担侵权责任。如何解释第9条后款与第32条成为值得探究的问题。从《侵权责任法》整体架构来看，二者分列于第1章和第4章，均属于总则性规定，无从分辨一般与特殊的关系。但是二者均牵涉到监护人责任，从监护人责任角度考察，第32条专为监护人责任条款，属于监护人责任的一般性规定。第9条后款属于监护人责任的特殊性条款，特殊性条款必然与一般性条款不同，否则无法体现其特殊性，较于第32条这一一般性条款而言，作为特殊性条款存在的第9条，其特殊性便表现为责任配置方式的改变，一般监护人责任为无过错责任，但是在教唆、帮助侵权中则是过错责任，二者并不矛盾。

就第9条前后两款而言，前款属于一般性规定，后款属于特殊性规定。依据第9条的立法本意，在教唆、帮助侵权中，原则上双方应当依据前款承担连带责任，但是特殊情形下，即被教唆、帮助人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人时教唆、帮助人承担侵权责任，监护人未尽到监护责任时承担相应的责任。问题在于监护人承担的所谓的“相应的责任”又是何种责任？从前后两款的一般与特殊关系来看，监护人责任不应当为连带责任，因为前款作为一般性规定已经将双方责任界定为连带责任，若监护人责任仍为连带责任的话后款便失去了存在的意义，立法将被教唆、帮助对象做完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人的划分便属于多此一举，因此监护人责任只能为按份责任抑或补充责任。整部《侵权责任法》对于补充责任的规定均采用明确化规定方式，例如第34条第2款、第40条等，此类条款均有明确的“承担相应的补充责任”的立法表述，立法者没有理由在想赋予监护人以补充责任的意愿下却单独采用不同于其他补充责任的立法语言以制造“法律烟雾”，所以监护人责任非为补充责任。排除解释法的结论应当是监护人责任属于按份责任，此处“相应的”是指监护人承担与其过错相适应的按份责任，其过错表现为未尽到监护责任。[注]参见姬新江：《论教唆、帮助行为——以〈侵权责任法〉为视角》，载《河北法学》2013年第6期。按份责任的认定标准是监护人的过错，认定监护人的过错时可采纳比较过错原则、比较原因力原则或衡平考量原则。按份责任的解读符合第49条前后两款一般与特殊的逻辑关系，也符合分号反映出的语义解释下的前后两款的并列关系，更契合第9条中监护人过错责任的归责原则。

第49条若与第9条产生法条适用竞合时，即机动车所有人教唆、帮助使用人侵害第三人合法权益时，所有人责任形态的认定同样只有采用动态解释的方法方可维持两条之间的逻辑自洽。案例一：所有人甲将机动车借予乙(乙为成年人)，教唆乙驾驶机动车故意撞伤第三人丙，使用人乙并无驾驶资格。甲属于教唆行为，其将机动车出借于不具备驾驶资格的乙驾驶存在过错，该案同时符合了第9条与第49条的调整范围。依据第9条的规定，甲乙二人应当承担连带责任，依据第49条的规定，甲承担相应的赔偿责任。从特别法优于一般法的法律适用规则来看，该案适用第49条并无不妥，但是从数人侵权角度来看，机动车可以视为单纯的侵权工具，该案适用第9条也未尝不可。因此针对此案，两条应当保持责任配置模式的一致性，否则难避立法矛盾、体系混乱之嫌。此时第49条中所有人的责任形态应当动态解释为连带责任，以保持其与总则第9条的逻辑一致性。案例二：所有人甲故意教唆使用人乙(乙为未成年人，其监护人为丁)，将机动车借予乙，教唆乙驾驶机动车故意撞伤第三人丙，使用人乙并无驾驶资格。该案同样面临法条竞合适用的选择，依据第9条规定，甲应当与丁承担按份责任，依据第49条规定，甲应当承担相应的赔偿责任。此处“相应的”再次面临解释的难题，在此情形下，责任主体原本应为甲乙，但是因为乙属于未成年人，应当由其监护人丁承担侵权责任，因此责任主体又演变为甲和丁，那么甲和丁之间的责任属于什么责任同样再次需要解释。依照动态解释的方法，为了维持第49条与第9条的逻辑统一性，此时所有人甲的责任应为按份责任。

总结而言，当第49条与第9条发生法条适用上的竞合时，为了维持二者之间的内在体系逻辑统一性，第49条中的所有人责任形态可以以第9条前后两款的不同而动态解释为连带责任和按份责任两种，绝非单一责任形态类型。

(三)第49条与第10条

《侵权责任法》为消除受害人因证据缺乏而无法证明因果关系存在的困难, 特别设立共同危险行为制度。[注]参见曹险峰、张龙：《〈侵权责任法〉第67条的体系定位——关于数人环境污染侵权责任认定》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2016年第1期。在无辜受害人利益与参与人利益的权衡中，立法者选择侧重保护受害人利益，通过第10条赋予行为人以连带责任。解析第10条可以发现，共同危险行为需满足以下要件：行为人为二人以上；各行为人分别实施了危及受害人权益的危险行为；无法确定具体的侵权人；各行为人之间没有意思联络；损害切实存在。需要特别说明的是第二个要件中指称的“危及”是指行为需具备危险性，该危险性并非指一般的危险,而是指就造成损害而言具有高度真实性或确定可能性的危险。共同危险行为连带责任的依据不在于行为人主观的共同，而在于行为人行为的客观共同。行为人各行为不仅是危险的，而且是相同危险、高度危险。[注]程啸教授认为：“倘若一味地追求对受害人的保护，对危险做很宽松的界定，就无法平衡当事人之间的利益，使受害人可以随意转嫁自己本应承受的社会生活一般风险，这显然是不明智的。”程啸：《论共同危险行为的构成要件——以〈侵权责任法〉第10条为中心》，载《法律科学》2010年第2期。第四个要件中的“无意思联络”是共同危险行为区别于其他数人侵权行为的重要标志，排除数人之间的共同故意、共同过失和虽没有共同故意或共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的数人侵权行为。

在《侵权责任法》第49条有限的调整范围内，各道路交通事故侵权类型并无适用第10条共同危险行为的可能，因为第49条适用之侵权类型仅能符合上述三个要件，第二个和第三个要件无法满足。就第二个要件而言，在机动车所有人有过错存在的情况下，机动车使用人驾驶机动车将第三人撞伤，其的确实施了危险行为(例如驾驶故障机动车或者无证驾驶)，但是所有人不同。所有人将机动车出租抑或出借于使用人之行为对于第三人受损而言并不属于危险行为，至少不能称之为是高度危险行为。就驾驶资格而言，所有人将机动车出借于无驾驶资格的使用人这一行为和使用人无证驾驶机动车这一行为并不属于相同危险行为，后者属于高度危险，有极大致害第三人的可能性，但是前者却不一定，前者充其量只能称之为危险行为，并不具备后者的高度危险性，二人无法构成共同危险行为。就第三个要件而言，在第49条适用的情形下，不存在无法确定具体侵权人的可能。机动车使用人驾驶机动车致害第三人，其属于直接侵权人，也是具体侵权人，其驾驶行为与损害之间的因果关系客观存在，不存在无法认定的可能，因此只要使用人能够被认定为具体侵权人，便再无适用共同危险行为的可能。

总结来看，第49条与第10条不存在法条竞合适用的可能，所有人责任形态的认定无需考察第10条所规定之责任形态。

(四)第49条与第11条

第11条规制的是以累积因果关系呈现的数人侵权行为，属于数个行为之间的直接结合，其适用要件有五：行为人为二人以上；损害必须具备单一性和同一性；每一行为单独均足以造成全部损害；每一行为均与损害之间存在因果关系；各行为人之间无意思联络。机动车将故障机动车出租于使用人驾驶，使用人将第三人撞伤，两个行为人，同一个损害，所有人与使用人之间并无意思联络，每一行为也均与损害之间存在因果关系，但是并不是每一个行为均足以造成全部损害。第三人之损害是使用人直接侵权导致，使用人之驾驶行为足以导致第三人全部损害的发生，而所有人将故障机动车出租于使用人驾驶之行为却不足以导致第三人全部损害之发生。二人并不属于累积因果关系呈现的数人侵权行为，只是二人行为间接结合共同导致了第三人之损害，不符合第11条调整范围，所以第49条与第11条之间不存在法条竞合适用的可能。

(五)第49条与第12条

第12条规定了以结合因果关系呈现的数人侵权行为，其属于数人侵权体系中的兜底性条款，意指第8-11条调整范围之外的所有数人侵权行为均属于第12条的调整范围。细化解读可以将第12条调整范围划分为四种类型：第一，每个分别实施的加害行为都单独成立侵权责任。第二，每个分别实施的加害行为单独都能成立侵权责任，但从单独侵权的视角来看，其成立的侵权责任指向的对象是不同的，第二个加害行为对第一个加害行为所造成的损害结果的评估加以修正，但从数人侵权角度视之，后一损害后果也可归于第一个侵权行为。第三，每个分别实施的加害行为(对于同一损害或前后两个相关联的损害)单独都不能成立侵权责任，但结合到一起产生了对同一损害的侵权责任。第四，第一个加害行为为第二个加害行为创造了条件，而其本身不能产生第二个加害行为所造成的损害。[注]参见曹险峰、张龙：《〈侵权责任法〉第67条的体系定位——关于数人环境污染侵权责任认定》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2016年第1期。租借机动车便属于第12条调整的对象之一，即第四种类型。所有人出借故障机动车或出借机动车于无驾驶资格的使用人之行为并不能造成受害人损害，但是所有人出借机动车之行为的确为使用人驾驶机动车致害受害人创造了条件，对于损害的发生，二者属于间接结合。依据第12条的规定，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。该条确立的是按份责任，所以机动车所有人责任形态应为按份责任。

解释至此可以发现，所有人责任形态原则上应当为按份责任，因为在二人不存在主观意思联络的情形下，二人实际上构成了以结合因果关系呈现的数人侵权，依照第12条的规定理当承担按份责任。但是立法者不能通过第49条直接将所有人责任形态固化为单一的按份责任，因为二人的确存在构成其他数人侵权的可能。为了保持第49条与整个《侵权责任法》的体系逻辑统一性，必须为所有人责任形态留有变通的空间，因此“相应的赔偿责任”的立法表述并无不妥。解释的关键在于，当所有人与使用人构成第12条的数人侵权时，“相应的”指的是所有人应过错承担对应的按份责任；当所有人与使用人构成其他数人侵权，例如第8、9条时，“相应的”指的是应其他法律规则承担对应的责任。

(六)第49条与第28条

有学者认为在机动车所有人明知机动车存在安全隐患，却依旧将机动车出借于使用人驾驶，且未告知使用人机动车存在安全隐患的情形下，应当适用《侵权责任法》第28条，由机动车所有人承担责任，使用人无责，该观点值得商榷。[注]参见王林清、杨心忠：《交通事故责任纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2016年版，第24页。第27条是行为人免责条款之一，免责事由在于损害因第三人造成。问题在于“因第三人造成”应当作何解释，第三人与直接侵权人之间是什么关系。行为人须对自己行为负责是《侵权责任法》的基本原则，直接侵权人自担损害赔偿责任是常态，其欲求责任的转移或分担必须有明确的规则指引。第28条作为免责条款是对该原则的突破，本身就应当慎重适用，其调整范围也不应过大。该条中指称的第三人是相对于直接侵权人而言，乙故意将甲推至路人丙身上将丙撞伤，甲为直接侵权人，乙为第三人，丙为受害人，这是第28条典型的调整类型之一。第28条之所以将直接侵权人免责而规定由第三人承担所有损害赔偿责任，理由在于直接侵权人对损害之发生并无任何控制力可言，皆因第三人之施控才导致直接侵权人损害了受害人利益，因此直接侵权人免责。换言之，区分第28条与其他数人侵权规则的关键便在于考察直接侵权人对损害之发生有无控制力可言，若直接侵权人因第三人的施控行为而对损害的发生完全不可控的话，则适用第28条。

机动车所有人虽然将故障机动车借予使用人驾驶并且未告知使用人机动车存在缺陷，但是对于使用人而言，其驾驶机动车撞伤受害人之行为并非是自己不可控制的，换言之，使用人并没有因为所有人将故障机动车借予自己而不能控制自己驾驶机动车撞伤受害人之自我行为，不属于第28条调整范围，使用人不能免责。因此上述认为可以直接适用第28条完全由机动车所有人承担赔偿责任的观点并不准确，该观点实际上误解或者扩大了第28条的调整范围，这种扩张性的理解势必造成第28条与第49条以及其他数人侵权规则的冲突和矛盾。总结而言，第28条与第49条并不具备竞合适用的可能，无法成为使用人免责的事由，同时也不会影响到所有人责任形态的认定。

(七)第49条与第91条

对于道路交通事故的理论研究，向来将注意力集中于人和车两个要素，实际上道路交通事故应当包含三要素：人、车、路，遗憾的是少有理论研究关注路的要素。《侵权责任法》第91条规定了公共场所以及路面施工侵权责任，严格意义上讲该条虽然依旧未能关注路的要素，但至少将道路设施考虑在内，已经是可观的进步。第49条亦有涉及路面设施之情形，理论上讲第49条与第91条存在竞合适用的可能。所有人将机动车借予不具备驾驶资格的使用人驾驶，施工人员在道路中间挖坑安装地下设施，夜间停工时并未放置警示标志，使用人在夜间驾驶时因为紧急躲避深坑而撞伤受害人。依据第49条规定，使用人承担赔偿责任，所有人存在过错也应当承担相应的赔偿责任，依据第91条规定，施工人要承担赔偿责任，该案赔偿责任如何认定。该案中使用人与所有人原则上应当承担按份责任，使用人与施工人构成第12条的数人侵权，二人应当承担按份责任，最终三人在其各自的过错范围内承担按份责任。总结而言，当第49条与第91条产生法条适用上的竞合时，所有人责任形态依然为按份责任。

结论

对第49条中所有人责任形态的解释既要考察第49条自身的解释逻辑，又要顾及其在整部《侵权责任法》中的体系定位。单纯就其自身的解释逻辑而言，“相应的”应当理解为所有人与其过错或者原因力相适应，在此规则之下，所有人责任形态并无解释为补充责任的可能，原则上所有人责任形态仍然是按份责任，但是特殊情形下亦有形成连带责任的可能。就第49条的体系定位而言，其存在与其他法律规则竞合适用的可能，此时“相应的”应当理解为所有人责任与其他法律规则规定的责任相适应。网罗第49条可能在适用上与之产生竞合的诸多规则可以发现，所有人责任形态并非单一固化，而是连带责任和按份责任均有可能，具体认定规则依其竞合的法律规则而定。总结而言，第49条中所有人责任形态认定的关键在于对“相应的”的解读，此处“相应的”寓意有二：所有人责任形态和责任大小。所有人责任形态依据其他法律规则而定，即原则上按份责任，特殊情况即与其他法律规则竞合时相应的产生连带责任，例如数人侵权规则和法释[2012]19号。所有人责任大小即最终的赔偿数额依据所有人过错和原因力大小而定。[注]参见辽宁省本溪市中级人民法院(2016)辽05刑终22号刑事附带民事裁定书。最终一言以蔽之：所有人责任大小与其过错大小“相适应”，所有人责任形态与其他既定法律规则“相适应”。