论拘留审查制度的完善

刘红星

(中国人民警察大学，河北 廊坊 065000)

拘留审查，是指移民与出入境管理机关对于经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑的外国人，依法限制其人身自由以便进一步调查取证的措施(1)脚注关联 在欧美国家，与中国拘留审查和“待遣羁押”制度相对应的是移民拘留制度(immigration detention)，其主要适用于对外国人的遣返程序，包括遣返决定作出前的羁押和遣返决定作出后执行遣返前的羁押。。拘留审查是治理外国人非法入境、非法居留和非法就业的重要保障。然而，拘留审查存在着功能定位单一、专门羁押场所不够、羁押期限设置考量因素不全面、法定羁押期限偏短、替代措施单一和司法救济缺位的问题，难以满足移民与出入境治理现代化的需要，亟待完善。

一、扩张拘留审查功能，增设服务待遣的功能

功能是指事物或方法所发挥的有利的作用[1]。作为一种法律制度，拘留审查的功能是指其发挥的法律意义上的有利作用。从中文字面意义上来看，拘留审查具有“审查”或“调查”的功能。从“拘留审查”的官方英译文本来看，无论是早期的“detained for examination”[2]，还是现在的“detention for investigation”[3]，皆可看出其具有“审查”或“调查”的功能。从中国移民与出入境管理立法的演进来看，拘留审查的功能走过了一段扩张与限缩的旅程：调查取证→调查取证+服务待遣→调查取证(2)脚注关联 “调查取证”强调的是拘留审查对查清案件事实、获取相关证据的作用；“服务遣返”强调的是拘留审查对作出遣返决定或执行遣返的作用。“调查羁押”和“待遣羁押”是对调查与遣返程序中羁押状态的简单描述。因此，在功能定位方面，本文采用了“调查取证”和“服务待遣”的用语。。

首次引入拘留审查措施的法律是1986年2月1日开始施行的《中华人民共和国外国人入境出境管理法》(以下简称《外国人入境出境管理法》)，但只在其第27条规定了拘留审查的对象是“对非法入境、非法居留的外国人”，而没有表明拘留审查的功能。1986年12月27日开始施行的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》对拘留审查制度只字未提。

首次明确拘留审查具有调查取证功能的是公安部的规范性文件，1988年3月20日颁布施行的《关于出入境管理处罚和强制性管理措施执行程序的规定》，第4条第1款规定：拘留审查适用于有非法入境、非法居留重大嫌疑，且主要违法事实尚未清楚，不采取拘留审查和监视居住措施将影响搞清事实或不利于对其违法活动进行控制的外国人。

首次把拘留审查的功能扩张至服务待遣的是公安部的规范性文件。1992年4月6日颁布施行的《关于依法处理非法入境、非法居留外国人的通知》第1条规定：国籍认定不了、外国驻华使馆又不认定而无处可送的，按《外国人入境出境管理法》第27条进行拘留审查，直至国籍认定遣送出境为止。

首次以部门规章的形式确认拘留审查的服务待遣功能的是2004年1月1日开始施行的《公安机关办理行政案件程序规定》，其第184条第3款规定：对国籍不明而无法遣送出境，释放后无法保证安全的，经报省级公安机关批准，拘留审查时间可延长至国籍认定并被遣送出境为止。2006年8月24日修订后颁布施行的《公安机关办理行政案件程序规定》延续了拘留审查服务待遣的功能，只是表达更加简练，其第193条第3款规定：对无法立即遣送出境、释放后无法保证安全的，经省级公安机关批准，拘留审查时间可延长至国籍认定并被遣送出境为止(3)对于移民拘留审查的功能，经修订后于2013年1月1日开始施行的《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定与《中华人民共和国出境入境管理法》一致。经修订后于2019年1月1日开始施行的《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定没有改变。。

2013年7月1日开始施行的《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称《出境入境管理法》)只明确了拘留审查的调查取证功能，没有吸收上述公安部规范性文件明确、部门规章确认的服务待遣的功能，其第60条第1款规定：外国人有本法第59条第1款规定情形之一的，经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑，需要作进一步调查的，可以拘留审查。而且，《出境入境管理法》并列规制了“拘留审查”与遣送出境的“羁押”，其第63规定：被拘留审查或者被决定遣送出境但不能立即执行的人员，应当羁押在拘留所或者遣返场所。可见，现行拘留审查的功能定位在于调查取证。

纵观欧美国家制度与实践，移民拘留都具有调查取证、服务待遣、保障国家安全和公共秩序的功能。2008年《欧盟成员国遣返非法居留的第三国公民的共同标准与程序指令》(以下简称《欧盟遣返指令》)第15条1款规定，成员国只能拘留作为遣返对象的第三国公民，以便准备遣返或实施遣返，特别是第三国公民有可能潜逃，或有规避或阻碍遣返准备工作和(或)遣返实施的情形(4)Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals.。实践中，大多数欧盟成员国移民拘留具有核实身份信息、防止潜逃、规避或妨碍遣返和危及国家安全和公共秩序的功能[4]。根据美国《移民与国籍法》第232、236和236(a)条规定，司法部部长有权拘留以下外国人：不可入境或待确定是否属于不可入境的；待遣返或待确定是否属于该遣返的；涉嫌从事其他危害美国国家安全活动的[5]。结合美国移民拘留的上述适用情形，可知其功能定位在于调查取证、服务待遣和保障国家安全。保障国家安全和公共秩序是拘留审查作为移民与出入境管理制度所具有的宏观功能，在法律条文中通常以兜底性条款的方式体现；调查取证和服务待遣是移民拘留的具体制度功能，在法律条文中通常以列举的方式体现。

我国拘留审查曾经在服务待遣方面发挥了重要作用，不知何因未得到《出境入境管理法》的认可。理论界有主张拘留审查功能应仅限于调查取证的观点，其理由有三：一是导致调查羁押阶段期限的裁量空间过大；二是待遣羁押阶段被羁押者的待遇难以体现；三是拘留审查制度与行政、刑事处罚制度不相衔接[6]。对于上述主张及理由，笔者不以为然。至于第一点，很多欧盟国家以及美国、英国、加拿大和澳大利亚的移民拘留都具有双重功能，包括其举例的日本也是，他们不担心裁量空间过大？至于第二点，《公民权利与政治权利公约》第10条第2款(a)项规定的不是“已决人员和等待裁决人员应当分别关押”，而是“被控告的人应与被判罪的人隔离开”(5)The Paragraph 2(a) of the Article 10 of International Covenant on Civil and Political Rights:Accused persons shall， save in exceptional circumstances， be segregated from convicted persons and shall be subject to separate treatment appropriate to their status as unconvicted persons。。上述规定指向的是刑事案件，而非适用拘留审查的行政案件。至于第三点，同样的法定羁押期限，定位于“调查羁押”和“待遣羁押”的双重功能比仅定位于“调查羁押”的单一功能情形下的拘留审查更易被人接受。毕竟，更多的考量因素意味着更长的处理时间。至于其担心无法折抵和赔偿的问题，难道把拘留审查的功能仅定位于“调查羁押”就不存在了吗？法治社会，有权必有责。可以折抵的折抵，无法折抵的赔偿。反观《出境入境管理法》的现行规定，其虽然区分了“调查羁押”和“待遣羁押”，但是两种情形下的羁押场所并无二致——同在拘留所和遣返场所，而且其没有规定“待遣羁押”的法定期限更易引发质疑。考虑到拘留审查在促进遣返方面的重要作用，其服务待遣的功能也是主流移民国家的普遍实践，在移民与出入境管理工作凸显的背景下，建议增设拘留审查服务待遣的功能。

二、完善拘留审查羁押场所设置，增设专门的羁押场所

《出境入境管理法》第63条规定：被拘留审查或者被决定遣送出境但不能立即执行的人员，应当羁押在拘留所或者遣返场所。2013年9月1日开始施行的《中国人民共和国外国人入境出境管理条例》(以下简称《外国人入境出境管理条例》)第29条第2款规定：对外国人实施拘留审查的，应当在24小时内将被拘留审查的外国人送到拘留所或者遣返场所。上述法律法规不仅明确了拘留审查的羁押场所，即拘留所或者遣返场所；而且明确了送至羁押场所的时限要求，即应当在24小时内。可见，羁押场所的数量和地理位置分布将直接影响拘留审查的实施效用。

拘留所是依法执行行政拘留、司法拘留以及强制措施性质拘留的场所。拘留所由县级以上地方人民政府根据需要设置，具有数量多和地理位置分布广的特点。在境内外国人违法犯罪少且分布相对广泛的情况下，将被拘留审查人员羁押于拘留所是比较现实的选择，有利于减少执法成本、提高执法效率和及时保障被拘留审查人员的合法权益。根据《拘留所条例》第34条和《拘留所条例实施办法》第29条第2款规定，拘留审查的人应当与行政拘留和司法拘留的人分别拘押和管理，这对拘留所监管提出了较高的要求。而各地拘留所普遍存在外国人羁押场所、外语干部缺少和对外国人监管经验不足的问题，这不利于拘留审查工作深入有效地开展。给数量庞大的拘留所全面配置外语人才目前来讲还不现实，分散的拘留所羁押也不利于监管经验的积累。在外国人违法犯罪问题突出的地方，增加设置专门的遣返场所，配置相应的外语人才，集中收押所辖区域被拘留审查的外国人可以较好地弥补拘留所监管的上述不足。

遣返场所是被拘留审查人员、被决定遣送出境或者驱逐出境但因天气、交通运输工具班期、当事人健康状况等客观原因或者国籍、身份不明，不能立即执行的人员的羁押场所。《外国人入境出境管理条例》第29条第1款规定：公安机关根据实际需要可以设置遣返场所。这为遣返场所的设置提供了法律依据。据此，近年来我国在个别省份设置了外国人遣返场所，但远不能满足移民与出入境执法的需要。在国家移民局成立的背景下，可以考虑由国家移民局主管全国遣返场所的管理工作。遣返场所的设置和撤销，由省级人民政府公安机关提出意见，经所在地政府同意后，由国家移民局依法审批。遣返场所的设置应当统筹安排，合理布局，以保障拘留审查的顺利实施。针对遣返场所不足的问题，按照便于监管、便于核实、便于遣返的原则，在“三非”外国人问题突出、国际交通便利城市和有关边境省区建立外国人遣返场所，以有效解决对“三非”外国人羁押难和遣返难的问题[7]。鉴于此，结合我国外来移民分布情况，可以考虑在云南、广东、上海、北京和辽宁设立专门的遣返场所。

出于羁押便利和执法成本考量，欧美国家的移民拘留场所以专门的拘留场所为主，同时广泛使用其他形式的羁押场所。《欧盟遣返指令》第16条第1款规定：拘留通常应该在专门的拘留场所执行。不能提供专门拘留场所的，应该在成员国监狱执行。被拘留于监狱的第三国公民应该与普通罪犯隔离。使用专门的移民拘留场所是欧盟成员国的普遍实践，截至2013年底，欧盟24个成员国共设置了128个专门的移民拘留场所，其中英国有11个，法国有23个，德国有18个。众多欧盟成员国也使用监狱、等待室、警察局候问室和其他临时拘留场所，只使用监狱的唯有爱尔兰[4]。截至2016年底，美国有205个专门的移民拘留中心[8]。此外，美国还会基于不同情况利用监狱，警察局候问室，宗教、慈善和非盈利组织管理的青少年拘留所，医院和其他医疗场所等作为移民拘留的羁押场所[9]。

在我国，拘留所有利于解决外国人违法犯罪少而地理位置分布广的问题，遣返场所有利于解决外国人违法犯罪比较集中的问题，二者相互补充、缺一不可，共同构成我国拘留审查羁押的主阵地，并将长期发挥重要作用。

三、完善拘留审查羁押期限设置的考量因素，适当延长法定羁押期限

《出境入境管理法》第60条第3款规定：拘留审查的期限不得超过30日；案情复杂的，经上一级地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关批准可以延长至60日。对国籍、身份不明的外国人，拘留审查期限自查清其国籍、身份之日起计算。依据上述条款，拘留审查的法定期限不得超过60日，拘留审查的实际期限可能会因外国人的国籍和身份不明而超过60日。仅作为调查取证的行政强制措施，上述期限够用了，甚至有偏长的嫌疑。与其形成对比的是，《出境入境管理法》和《外国人入境出境管理条例》虽然规定了“待遣羁押”，但是都没有规定“待遣羁押”的期限，其合法性容易被人质疑。如果增设服务待遣的功能，同时适当增加法定羁押期限，拘留审查制度更易为人所接受。

《欧盟遣返指令》第15条第5、第6款规定：欧盟成员国设定的拘留期限不得超过6个月；第三国公民不配合或者获取第三国必要证件延迟的，拘留期限不得超过18个月。从上述规定可知，移民拘留期限设置考量的不仅是外国人国籍和身份的认定因素，还包括外国人配合因素和获取第三国证件的时间因素。因为除了外国人国籍和身份，还存在外国人不配合或者未能及时获取遣送出境目的国的必要证件而妨碍遣返的情形。截至2018年8月，欧盟国家规定了移民拘留期限的，其平均法定期限接近90日[10]，西班牙为70日[11]，法国为90日[12]，德国为18个月[13]，意大利为18个月[14]。统计数据表明，17个欧盟成员国2013年度的平均拘留期限约为40日，最长的为马耳他(180日)和爱沙尼亚(58日)，最短的为瑞典(5日)、芬兰(11．8日)和法国本土(11．9日)[4]。

美国、英国、加拿大和澳大利亚等普通法系国家都没有设定移民拘留期限的上限，因此遭到了各种人权组织的激烈批评。无限期的移民拘留期限考量的不仅仅是调查取证和服务遣返，而是移民主管部门的执法便利、惩罚效果以及对潜在非法移民的威慑[15]。统计数据表明，实际平均拘留期限最长的为澳大利亚，自2015年至2018年6月一直维持在400日以上[16]，美国2015至2016年度的移民拘留平均期限约为30日[17]，英国2017年度64%的被拘留者的拘留期限为1个月以下[18]，加拿大2013至2016年度的移民拘留平均期限为23至24．5日[19]。但上述英美法系国家移民拘留1年以上甚至几年的案例并不少见。有学者甚至认为，普通法系国家的实践表明无限期移民拘留已经成为一个普遍现实[20]。

总体而言，欧美国家实际移民拘留期限不长，但是其法定期限不短，普通法系国家甚至没有设置移民拘留期限的上限；大多数国家设置拘留期限考量的不仅包括国籍和身份不明的因素，还包括当事人的配合、获取相关外国人证件的延迟、便利移民主管部门执法和威慑潜在的非法移民等因素。如果增设服务待遣的功能，60日的拘留审查期限就显得偏短，不够处理复杂的遣返手续。延长拘留期限有利于克服遣返中的困难。正因如此，西班牙于2009年12月13日修订了《移民法》，将原来最长为40日的移民拘留法定期限延长至70日；法国于2018年8月1日修改、2019年1月1日起施行的《控制移民、有效庇护权和成功移民法》，将原来最长为45日的移民拘留法定期限延长至90日，而且拘留释放7日后可以再次启动拘留程序。我国可以借鉴欧美国家在设置移民拘留法定期限方面的考量因素，在将来执法需要的情况下，可以把延长拘留审查的法定期限作为一个选项。当然，拘留审查法定期限的延长也并非意味着拘留审查实际期限的延长，拘留审查的实际期限会以具体案件及其查处情况来确定。而且，移民与出入境执法人员应该勤勉尽职，提高执法办案效率，缩短拘留审查期限，尽量保持最小侵害性。

四、完善拘留审查替代措施，优先增设担保人和保证金保释制度

在移民与出入境管理强制措施体系中，拘留审查是限制外国人人身自由强度最大的一种手段，往往作为最后的手段使用，即在非强制手段或较轻强制手段不能实现同样执法目的的情形下才予以适用。非强制手段或较轻强制手段可以实现同样执法目的的，应当优先适用。《安全、有序和正常移民全球契约》第29条(a)项规定提出：确保将拘留用作最后手段，确保不发生侵犯人权行为，并确保各国促进、实施和扩大替代拘留办法，支持非监禁措施和社区照料安排，特别是对家属和儿童实施这种措施和安排[21]。

对于不宜适用拘留审查的情形，《出境入境管理法》设定了限制活动范围的替代措施，其第61条第1款规定，外国人有下列情形之一的，不适用拘留审查，可以限制其活动范围：(1)患有严重疾病的；(2)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的；(3)未满十六周岁或者已满七十周岁的；(4)不宜适用拘留审查的其他情形。限制活动范围是《出境入境管理法》设置的唯一的拘留审查替代措施，单一的替代措施难以有效应对纷繁复杂的移民与出入境管理实践。

基于执法成本低廉和充分保护外国人合法权益的优势，移民拘留替代措施在欧美国家被广泛运用。联合国难民署《拘留指南(2012年修订)》建议使用的移民拘留替代措施有7种：寄托和上缴身份或旅行证件，提供担保人或保证金的保释，定期向监管当局汇报，社区监管，限定区域居住，电子监控和家庭宵禁[22]。截至2013年底，使用移民拘留替代措施的24个欧盟成员国中，使用定期向监管当局汇报的有23个国家，使用限定区域居住的有18个国家，使用上缴护照或旅行证件的有15个国家，使用保证金保释的有13个国家，使用电子监控和担保人保释的各有4个国家[4]。在2013财政年度，美国使用的移民拘留替代措施有6种：保证金担保，具结释放(无需缴纳保证金或提供担保人)，假释，受监管的释放，电子监控和依赖社区的案件管理[23]。上述替代措施并非皆为单一选项，往往合并使用。

移民拘留替代措施决定前，一般需要对外国人进行风险等级评估。不同风险级别的外国人将适用“限制性程度”不同的移民拘留替代措施。在大多数欧盟国家，适用移民拘留替代措施时主要考虑三类因素：一是当事人的守法性，即当事人遵守替代措施和潜逃的可能性；二是当事人的脆弱性，即当事人是否有特殊需要，是否属于未成年，是否身体健康；三是替代措施的实用性，即特定替代措施的成本及其可行性[4]。在美国，适用移民拘留替代措施时会对逃避执法和危及社区安全的因素进行风险评估：前者考虑的因素包括社区关系、家庭背景、居住经历、就业经历、滥用毒品经历、移民经历和寻求法定代理的情况；后者考虑的因素包括外国人的犯罪前科、公开通缉、监管、违纪违法和帮派依附关系的情况[24]。美国审计总署2014年提交美国国会的报告显示，保证金担保是美国移民与海关执法局使用最多的替代措施，具体情况见表1[23]。

基于我国公安部门在行政拘留的担保人和保证金担保方面有着丰富的实践经验，也考虑到担保人和保证金保释制度在欧美国家有着广泛的市场，建议优先增设担保人和保证金保释的拘留审查替代措施。拘留审查决定作出后，对于有地方居住、潜逃可能性不大且不危及公共安全、国家安全的非法移民，可以通过提供担保人和缴纳保证金的方式予以保释。作出保释决定前应该进行风险评估，综合考虑当事人在华的固定住所、居留时间、家庭关系、就业经历、出庭情况、移民违法情况、逃避执法情况和入境方式[24]。保释者在保释期间必须定期向执法部门汇报个人动向，未经许可不得离开限定区域；保释者必须应执法办案需要及时到案。不遵守保释条件的，没收保证金或者对担保人处以罚款，同时对被保释者予以收押。对于欧美国家使用的其他移民拘留替代措施，我国也可以根据实践需要边试行、边摸索，再根据具体情况斟酌考虑。

表1 美国移民与海关执法局2011—2013财政年度使用移民拘留替代措施的情况

注：替代措施项目是指基于其他各种情形的释放(当事人应该及时出庭且向移民与海关执法局定期汇报)。

五、沿袭行政复议为主的救济方式，给予适当的司法救济

《出境入境管理法》第64条第1款规定：外国人对依照本法规定对其实施的拘留审查不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。据此，学界主流观点认为：不服拘留审查的，外国人不可以提起行政诉讼[25]。上述条款与其说是“授权”，不如说是“限权”，在授予外国人行政复议权利的同时，限制了其提起行政诉讼的权利。一概排除外国人对拘留审查的司法救济，不利于外国人合法权利的保护，也不符合国际惯例。

人权保障离不开法治，法治是实现人权的根本途径。在人权的法治保障体系中，宪法保障是首要的、也是最富有成效的[26]。为保障人权，法治国家的宪法一般都会以公民基本权利的形式予以具体化，“公民基本权利是对人权的宪法化”[27]。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)规定的基本权利可分为两类：一类是专属中国公民的权利，如选举权和被选举权等；另一类是中国境内的人都拥有的权利，如人身自由权等。虽然各国对人权的内涵理解不一，但对人身自由权属于基本人权是没有异议的，因为“人身自由之保护为基本权利之首，无人身自由，大多数之基本权利均无法行使。”[28]人身自由权是人之为人所当然享有的基本人权，不因国籍而异，“系一种普世人权，本国人、外国人均享有之”[29]。《宪法》第32条明确规定：中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益。“外国人的合法权利和利益”肯定包括外国人在中国的人身自由权利。法谚云：有救济才有权利。正因如此，《出境入境管理法》才针对限制外国人人身自由的拘留审查的法律救济进行了专门规制。

世界各国对移民拘留的法律救济包括行政救济和(或)司法救济，完全排除司法救济的国家少见，主要区别在于司法救济的范围或宽或窄而已。针对移民拘留的法律救济，联合国《安全、有序和正常移民全球契约》第29条(d)项规定提出把“为过境国和目的地国被拘留或可能被拘留的所有移民提供司法救济机会”作为今后的一个工作目标。

《欧盟遣返指令》第15条第2款规定，自行政当局作出拘留决定之日起，欧盟成员国应该尽快对拘留的合法性予以及时的司法审查或启动可以实现上述目标的相关程序。在欧盟主要国家，拘留(任何人，不仅是移民)被视为警察权力，移民拘留的相关立法包括明确的拘留期限、自动的司法审查和持续的监督[20]。对于移民拘留，德国、法国和意大利等大陆法系代表性国家都给予了外国人相对充分的司法救济：德国移民拘留的初次决定或延长决定都由司法命令作出，外国人不服的可以上诉至地区法院[30]；法国移民拘留决定作出48小时内，外国人可以向行政法院提起诉讼[12]；意大利治安法官应该在警察申请拘留的48小时内作出拘留决定，外国人不服的可以对治安法官提起诉讼[14]。

普通法系国家的法院对行政官员无期限拘留移民的立法授权保持了谦抑，其继续将拘留视为移民权力的一个方面，政府因边境管控被授予了广泛的自由裁量权。未经司法批准或无明确限制的移民拘留已获认可[20]。对于移民拘留，美国、英国、加拿大和澳大利亚等普通法系代表性国家都对外国人的司法救济权利作出了严格的限制，但没有完全排除，而是根据不同的情形(比如是预防性拘留还是强制性拘留、外国人是否具有合法身份、外国人的违法行为属于轻罪还是重罪、案件是否危及国家安全等)来区分是否给予司法救济，从上述国家的一些基石性司法判决也可以看出。

无论从基本人权的充分保护出发，还是从欧美国家移民拘留的救济实践而言，拘留审查对外国人人身自由的影响不可谓不大。对于无涉及国家主权、安全和利益的拘留审查，我国可以结合入境外国人的具体身份和行为，给予适当的司法救济。