我国边境地区“三非”问题法律治理研究

金 旺

(中国人民警察大学(广州)，广东 广州 510663)

一、引言

我国边境地区是指紧靠国家陆地边界线内侧的一定区域，包括边境地带和边境管理区。边境地带为紧靠边界线内侧的较窄的区域，一般最宽处2 000米，最窄处不小于500米；边境管理区为靠近边界线内侧的乡、民族乡的行政区域，最宽处一般不超过20千米。

随着全球一体化进程的不断加快，世界范围内的人口流动日益加剧，我国已经逐渐从一个传统移民输出国转变为移民输出和输入混合型国家，随之而来的一系列问题也给我国社会带来前所未有的考验。徐军华教授在《非法移民的法律控制问题》一书中指出：“移民移入国和移出国为控制移民与定居所制定的法律与各项制度，对非法移民的产生和发展具有直接的决定作用。”目前，我国现行外国人管理立法已经无法适应新形势下的外国人管理需要及国际移民发展趋势，尤其是在非法入境、非法居留、非法就业(以下简称“三非”)问题治理中呈现出零散、僵化、滞后等不足。笔者立足边境地区“三非”问题实际，结合自身工作经验，就加强“三非”问题法律治理提出一些粗浅看法。

二、我国“三非”问题现行法律治理依据

(一)“三非”外国人管理的国内法依据

目前，我国尚未制定移民法，“三非”外国人管理的国内法依据主要分散在相关法律、行政法规和部门规章之中，主要有：

1.宪法性依据

《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”，“中华人民共和国对于因政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利”。它为制定其他外国人管理法律、法规、规章和内部规范性文件提供了根本依据[1]。

2.法律性依据

在“三非”外国人管理的法律性依据中，《中华人民共和国国籍法》明确中国国籍取得的“出生地”标准，对“三非”人员与我国公民所生子女的国内法律地位予以确认。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)对涉及妨害国家边境地区管理秩序规定了6种罪名。2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》对相关犯罪行为法律适用问题作出具体解释。《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称《出境入境管理法》)是新时期“三非”外国人治理的重要依据，正式将非法就业纳入法律治理范畴，完善外国人入境、出境、停留、居留制度，明确外国人就业有关规定，规范出入境强制措施和法律责任。该法明确规定同毗邻国家接壤的省、自治区可以对两国边境接壤地区的居民往来作出规定。

3.行政法规、部门规章依据

在行政法规中，《中华人民共和国出境入境边防检查条例》(以下简称《出境入境边防检查条例》)用于规范全国范围内人员和交通运输工具的出入境检查、管理，规定人员禁止出入境的8种情形以及对于非法出入境行为的处罚措施等，为边境地区“三非”人员治理提供依据。《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》(以下简称《外国人入境出境管理条例》)对出入境制度作出进一步细化，增设R字(人才)、M字(商贸)、Q系列(家庭团聚、短期探亲)和S系列(私人事务)四类普通签证，实现外国人入境目的的精细化管理。

在部门规章中，《外国人在中国就业管理规定》明确用人单位聘用外国人以及外国人在中国就业的条件，并明确禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人，这使得边境地区农忙季节聘用境外人员帮工务农行为，被认定为非法就业。《外国人在中国永久居留审批管理办法》明确外国人申请在中国永久居留的条件，根据该《办法》，长期滞留边境地区的“三非”人员可通过两种途径获取永久居留资格：一是属于中国公民配偶的，满足婚姻关系存续年限、国内连续居留年限、每年定居时间等规定条件的，可申请永久居留[2]；二是与中国公民生育子女且子女为中国国籍的，如其年满60周岁且符合在中国连续居留年限和定居时间条件的，可申请永久居留。《中国边民与毗邻国边民婚姻登记办法》规定中国边民与毗邻国家边民在我边境地区结婚的，应到中国当事人方常住户口所在地办理结婚登记手续，并大幅简化婚姻登记手续。同时，该《办法》也明确规定，未办理结婚登记手续以夫妻名义同居生活的，不成立夫妻关系。

4.地方性法规、规章依据

除国家制定的法律、法规外，各边境省、自治区还根据自身治理需要，制定地方性法规、政府规章来进一步规范外国人出境入境管理。如，《内蒙古自治区边境管理条例》于1998年通过，《广西壮族自治区公安边防管理办法》于2012年施行，毗邻国家最多的云南省也先后制定《中缅边境地区境外边民入境出境管理规定》《中越、中老边境地区人员出入境管理规定》《云南省边境管理条例》等系列法规、规章规范外国边民管理[3]。

(二)“三非”外国人管理的国际法依据

除《公民权利和政治权利国际公约》《打击跨国有组织犯罪公约》《国籍法冲突若干问题公约》等我国缔结或参加的国际公约外，我国与其他国家签署的双边或多边合作文件也属于“三非”外国人管理的国际法依据。如，1997年《中法联合声明》、2001年《中俄睦邻友好合作条约》、2002年《中国与东盟关于非传统安全领域合作联合宣言》、2011年《湄公河流域执法安全合作会议联合声明》等。其中，我国与毗邻国家签订的边界管理协定、条约等是治理边境地区“三非”问题的重要依据。如，《中越政府关于处理两国边境事务的临时协定》就边境地区人员往来作出规定，并就包括处理非法出入国境人员在内的维护两国边境地区社会秩序和治安合作进行明确。《中巴政府关于边界管理制度的协定》就打击包括非法出入境、非法居留和非法就业在内的各类跨界违法犯罪活动合作达成共识等。

三、我国“三非”问题现行法律治理存在的问题

(一)立法理念局限，缺乏前瞻性

作为我国外国人管理的基本法，《出境入境管理法》的规制重点已经由中国公民出入境管理转向外国人入出境管理，这与我国逐步向移民目的国、中转国过渡的趋势是相符的。但是，其立法理念仍然较为局限。一是我国出入境管理法律所调整的对象不够宽泛。近年来，入境我国的外国人呈现出背景复杂化、结构多元化、类别多样化等特点，而《出境入境管理法》针对外国人所调整的范畴仅停留在入境出境、停留居留行为等基础层面，未涉及签证、中介、非法移民、出入境领域的跨境犯罪、相关权利救济等内容，已经明显落后于全球一体化步伐以及国际移民发展进程。二是我国出入境管理法律的立法指导原则稍显局限。出入境管理法律应坚决打击危害国家安全、利益以及破坏出入境秩序的违法犯罪行为，但对于长期居留中国，或已与我国公民建立家庭，或对我国经济社会发展有利，且无其他违法犯罪行为的“三非”人员，法律尚未确立区别对待原则及甄别机制。三是非法移民是国际经济社会发展不平衡的产物，在全球化时代非法移民问题难以避免且将长期存在。因此，作为国际大家庭中的一员，我们应该更加全面、客观地看待“三非”问题，并从多维度采取措施加以治理。

(二)法律体系分散，缺乏系统性

目前，我国尚未制定移民法，没有专项法律来对外国人的入境、停(居)留、就业、人才引进、入籍、社会融入、权利保障等进行综合规制。《出境入境管理法》虽然构建了较为完整的出入境管理法律，实现了由“分散立法”到“统一立法”的转变，但其他涉及外国人管理的法律规定均散见于不同的法律、法规、规章之中，内容多而杂，结构松散、针对性不强且相互之间存在差异，严重削弱了外国人管理法律制度的严肃性和统一性。而各执法部门要从众多法条和规定中寻找执法依据，造成执法权威性大打折扣。

(三)法律规范冲突，缺乏一致性

《刑法》《出境入境管理法》以及一些部门规章、地方性法规等都涉及对“三非”行为的规制。以非法出入境行为为例，除行为名称存在“偷越国(边)境”“非法出入境”两种表述差异外，其处罚规定也各不相同(如表1所示)。

表1 非法出入境行为在不同法律、法规、规章中的处罚规定[1]

首先，从适用于全国范围的法律法规来看，除《刑法》将“情节严重”的行为纳入刑事犯罪范畴外，《出境入境管理法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《出境入境边防检查条例》对其处罚规定各异，罚款上限分别为5 000、500、2 000元，拘留规定也存在较大差异。其次，从同一边境段不同省份的规定来看，以中越边境广西、云南段以例，广西规定按照《外国人入境出境管理法》及其实施细则(现已废止)进行处罚，罚款下限为1 000元，而云南则是结合地方实际另行制定了处罚标准，罚款下限分别为10、50元，处罚幅度相差悬殊。再次，从同一省份的立法情况来看，以云南省为例，云南省多部地方性法规、规章涉及非法出入境行为处罚规定，仅罚款额度就有10至100元、50至2 000元、50至300元三种不同规定。上述规定的迥异，无疑给执法实践带来困惑。

(四)法律法规滞后，缺乏时代性

一方面，法律法规滞后问题明显。从刑事立法来看，我国仅在《刑法》第六章中《妨害国(边)境管理》一节设置了“组织他人偷越国(边)境”“偷越国(边)境”等6种罪名。这与20世纪90年代的社会形势是相符的，但随着我国“三非”外国人的日益增多，打击此类犯罪活动的刑事立法已严重滞后。比如，对于组织、运送持合法证件入境外国边民非法进入内地行为的定性、处罚在法律上处于空白，但这正是当前毗邻国家“三非”人员进入内地的主要方式之一，而对于非法居留、非法就业行为则缺乏相应的刑事规制手段。从行政立法方面来看，2013年《出境入境管理法》出台后，除《外国人入境出境管理条例》外，诸如外国人就业、遣返遣送等其他配套实施细则一直未予落实。随着《出境入境管理法》出台后“两法”废止，《云南省中越、中老边境地区人员出入境管理规定》《广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境暂行规定》等地方政府规章已失去上位法依据。加之我国外国人管理工作不断涌现出新情况、新问题，这些大多制定于20世纪90年代的法规、规章已经难以适应当前“三非”问题治理的现实需要。

另一方面，法律控制手段有限。在“三非”外国人管理的法律控制方面，我国目前仍主要依赖国内法律控制，且立法内容简单、控制手段单一，对于日益严峻的“三非”违法犯罪规制力度明显不足。而对于边境地区由跨境婚姻造成的“非法居留”、农忙时节境外边民入境务工造成的“非法就业”等长期存在的现实问题则采取无区别对待，一并纳入“三非”打击范畴。另外，我国利用国际法律手段控制“三非”问题仍处于初级阶段。虽然目前与俄罗斯、缅甸、老挝等国家初步就“三非”治理建立了双边或多边合作机制，但合作深度和广度仍需进一步加强。“三非”人员“遣后即返”、部分毗邻国家政府对“三非”活动持放任态度等问题仍然比较突出。

(五)配套制度欠缺，缺乏全面性

一是遣返工作机制尚未形成。虽然《出境入境管理法》明确了遣送外国人出境的情形、不准入境年限以及决定机关等，初步确立了遣返制度，但遣返的程序、遣返的职责划分等都不明确，遣返的权利救济更无体现，执法实践中出现不少问题和困难。且遣返工作涉及国与国之间的关系，如果处置不当可能会引起外交纠纷，因此，亟须通过制定专门法律或出台实施细则等来完善遣返制度，确保执法的公正性、程序的合法性。二是难民制度仍然空缺。《出境入境管理法》增加了难民及申请者在中国境内停留和居留规定，体现了我国履行《关于难民地位的公约》等国际公约所规定的国际义务。然而，目前我国仅有《国家涉外突发事件应急预案》涉及国际难民的具体应对，关于难民甄别机关的设置、难民地位认定、难民的待遇、审查与遣返等方面规定仍需通过立法进一步明确。

四、非法移民治理的国际法律经验借鉴

(一)国际治理的典型——欧盟“超国家”治理模式

20世纪80年代中期，欧洲统一市场的发展伴随出现大规模的人员自由流动，随之而来非法移民问题日益加剧，单独的国家治理感到力不从心。1985年，法国、联邦德国、荷兰、比利时和卢森堡五国签署《申根协定》，就废除五国间的边境管制、联合管理共同外部边界达成共识，超国家治理的雏形初步形成。1992年，欧洲共同体12个成员国正式签署《马斯特里赫特条约》，欧盟共同移民政策正式出台。1991年制定的《关于跨越外部边界公约》旨在加大对非法入境欧盟行为的控制力度。而1999年通过的《阿姆斯特丹条约》，使得非法移民的“超国家治理”真正具有了法律上的强制效力。2009年的《里斯本条约》使欧盟超国家机构在司法和内务合作中的地位得以明显提升。

欧盟的非法移民治理注重强化外部边境管控，在《申根协定》《马斯特里赫特条约》《里斯本条约》等一系列条约、协定的指导下，欧盟先后采取了加强共同外部边境防范、强化与移民输出国合作、制定共同遣返政策、打击非法雇佣行为等系列行动，通过建立共同外部边境来保障内部统一市场，非法移民治理“外紧内松”的特征明显。

(二)大国治理的典型——美国“外堵内驱”模式

作为世界上非法移民数量最多的国家，美国历经多年实践构建了相对完善的移民管理法律体系，并根据形势需要不断地进行修订。1952年《移民与国籍法》是美国第一部成系统的移民法，规定了移民配额、禁止入境、遣送出境等规定和程序。1980年《难民法》对“政治庇护”和“难民”作出明确规定。1986年《移民改革与控制法》突出工厂执法，将雇主处罚与加强移民执法、非法移民合法化计划并列为三大内容。1990年《合法移民改革法》体现了一定时期内美国宽松的移民政策，确定非法入境、非法滞留、非法就业人员在缴纳罚款后可转换为合法移民。“9·11”事件后美国先后颁布《美国爱国者法》《加强边境安全和签证入境改革法》《边境保护、反恐与非法移民控制法》《国土安全法》《安全围墙法》等法案收紧移民政策，通过立法采取成立国土安全部、改善边境执法措施、建立外国留学生全面监控系统、发放外国人身份卡等一系列措施强化非法移民控制。

美国的移民政策从自由移民转为限制性移民后，其非法移民治理坚持控制非法移民发展、减少非法移民数量的原则。通过边境控制实现“外堵”，防止新的非法移民进入，通过国内执法实现“内驱”，将老的非法移民排挤出去，“外堵内驱”治理模式符合当前美国非法移民的现实状况，也取得了一定效果。

(三)民族国家治理的典型——德国“拒斥结合”模式

二战后，德国国内劳动力紧缺，受限于血统主义国籍认定原则，联邦德国政府通过引进外籍劳工来补充国内劳动力。1951年《同盟管理法令》为引进外籍工人提供了法律依据，政府先后与意大利、希腊、西班牙等国家签订协议招募大量外籍工人入境，1973年此项政策全面停止后继续滞留的外籍工人成为非法移民。1990年《外国人法》明确了非法移民是法律意义上的犯罪行为，可处以一年以内的管制，形成了对于非法移民的“拒斥”环境。随着全球一体化推进，德国的移民政策也在根据国家利益需要不断作出调整。2000年《国籍法》将此前长期坚持的血统认定原则改为血统加出生地原则。2005年《移民法》被认为是管理外国移民、解决非法移民问题的立法典范，该法规定通过累计积分进行移民准入选择，并明确将帮助外国移民融入国内社会。

德国长期坚持非移民国家的政策，一直尝试在满足国内劳动力市场需求和拒绝外国移民之间走一条中间道路，形成了对非法移民的“拒斥”环境。虽然该国最终完成了从传统民族国家向现代移民国家的转变，但其“拒斥结合”的治理模式仍然具有参考意义。

从欧盟、美国和德国的做法来看，发达国家治理非法移民普遍遵循立法优先的原则，在长期实践中形成了以移民法或出境入境管理法为核心的主要法律依据，并根据形势变化不断进行政策调整，构建了相对高效完善且符合国际惯例的法律控制模式。这对于我国来说是值得学习借鉴的。

五、我国“三非”问题法律治理建议

(一)拓展立法指导思想

紧跟国际移民发展趋势，我国外国人管理立法应保障国家利益最大化，在坚持国家主权、国家利益等基本原则的同时，也要体现促进发展、人道主义等原则。针对“三非”问题，我们应突破“移民输出国”的思维定势，以更高的层次、以更宽阔的视野来看待“三非”问题，探索建立相应的法律控制模式并根据形势变化不断地进行调整修订。尤其是在2016年正式加入国际移民组织后，要进一步加快与国际接轨的速度，以更加开放、包容的态度来对待移民问题。正视我国“三非”问题的现状、发展规律乃至现实需求，充分学习借鉴其他国家(地区)的治理理念，建立甄别机制和原则。一方面，对于有损国家利益、危害国家安全的“三非”行为保持高压打击态势；另一方面，从更宽阔视角去探寻控制“三非”问题的其他渠道，进行综合治理。

(二)加快国内立法进程

1.加快国家层面上的立法进程

从近期来看，可以从专项法规入手完善现有制度体系。加快落实《出境入境管理法》中关于外国人就业管理办法、外国人工作指导目录、外国留学生勤工助学管理制度等配套法规制度建立，形成系统完备、规范有序的出入境管理法律法规体系。从长远来看，要加快制定统一的移民法律。刘国福教授在《移民法》一书中指出：历史发展证明，规范人员国际流动的法律和管理体制最终会实现从出入境管理法到移民法的转变。随着改革开放进程的持续深入，我国的外国人管理工作已经不能只局限于人员的出入境、停留居留行为，学习借鉴德国、美国等国立法经验，制定涵盖外国人入出境、停(居)留、就业、入籍、审查遣送、权利救济、融合等内容的专项移民法律势在必行。

2.加快地方层面立法工作

由于边境地区“三非”问题有其特定的发展历程、地域特点等，除国家层面制定完善的法律法规体系外，仍需地方性法规、规章来作进一步补充，尤其是在当前各边境地区现行法规、规章滞后性突出的情况下，加快地方层面立法工作显得尤为迫切。《出境入境管理法》规定，“经国务院批准，同毗邻国家接壤的省、自治区可根据中国与有关国家签订的边界管理协定制定地方性法规、地方政府规定，对两国边境接壤地区的居民往来作出规定”。各地应加速推进地方性法规、规章制定工作，结合各边境地区实际，根据上位法及与毗邻国家的相关协定，对边境地区人员出境入境、停留居留、就业、通婚等进行统一规范，并根据形势变化予以修订调整。

(三)丰富法律控制手段

1.拓宽刑事立法，提高打击效能

鉴于目前《刑法》涉及“三非”问题的刑事罪名及处罚已难以适应当前打击“三非”违法犯罪的需要，建议在《刑法》中增加有关“三非”行为的部分罪名及处罚力度。目前，我国边境地区“三非”外国人多以入境务工为目的，国内雇主为追求利益雇佣“三非”人员客观上为其提供了生存空间。因此，为有效遏制“三非”势头，建议将非法雇佣外国人的行为纳入刑事处罚范畴。如美国《移民和国籍法》规定，每雇佣一名非法移民最高可处以3 000美元的罚金(在美国刑法中“罚金”是一种刑罚)，情况严重的可处以雇主最长6个月的监禁。我国实行违法犯罪二元处罚机制，对于“非法雇佣外国人”的行为可根据违法情节轻重予以相应的行政、刑事处罚。此外，还可增设“容留、藏匿‘三非’人员罪”等，明确对组织、运送持合法证件入境外国边民非法进入内地行为的认定，发挥法律对“三非”违法犯罪的震慑、惩治作用。

2.规范边境执法，注重源头防范

我国陆地边界长达2.28万公里，边境形势复杂，毗邻国家多经济发展落后、边境管控能力较弱。加强边境管理、强化源头控制，是应对“三非”问题的关键所在。如美国就通过出台《加强边境安全和签证入境改革法》等法案强化边境执法。而我国目前尚无明确的边境执法法律依据，打击“三非”活动多由政府主导，常用方式是多部门联合开展专项治理行动，亟须制定统一的边境管理法。

3.结合边境地区实际探索“三非”身份合法转换路径

“三非”人员确实给我国带来一系列的消极影响，但从劳动力市场、与我国公民组建家庭等方面来看，也在一定程度上满足了部分社会需求。因此，我们在坚持“封堵”控制的同时，还可以探索采取“疏导”措施减少国内“三非”人员数量。一是探索引入低端劳动力的合法路径。我国一向实行“吸引高端人才、严禁一般就业”的政策取向。但随着人口老龄化的加剧，部分劳动密集型产业、地区持续出现“用工荒”，为填补低端劳动力缺口，可以与毗邻国家政府开展对话、磋商，探索符合两国共同利益的劳务合作模式，也可考虑将低端工种纳入外国人就业指导目录，通过限定行业、季节、员额等方式来兼顾满足劳动力市场需求与保障本国公民就业。二是探索特定“三非”人员的社会接纳通道。对于已经在我国结婚育子的毗邻国家妇女，虽然政府采取“暂缓遣送”政策，但由于身份的不合法性，她们的生存生活仍然受到诸多限制。针对已经在我国结婚生子，满足一定居留年限且无社会危害性的“三非”群体，建议在即将出台的“中华人民共和国外国人永久居留管理条例”中为其申请“永久居留”资格预留法律空间，逐步探索一套符合边境地区实际的“三非”人员合法化制度，妥善解决这部分人员在我国的身份问题。

(四)完善相关配套制度

虽然《出境入境管理法》明确将“遣送出境”作为处理“三非”人员的一项强制措施，但其法律制度设计仍需完善。要结合当前执法实践中暴露出的问题和困难，尽快制定实施细则明确遣送的适用范围、审批、流程、工作交接及保障措施等，以便保证遣返制度在实践中的可操作性，在制定细则时还应明确非法移民特别是妇女、儿童的权利救济途径。据了解，公安部已拟定在全国建立7个外国人遣返中心，建议加快建设进程，规范工作职责，明确执法程序，健全工作机制，支持和保障遣送工作开展。而对于我国难民管理仍然无法可依的状况，应根据国际法和国际惯例，尽快研究关于难民身份认定与难民在华管理等方面的立法，明确界定“三非”人员和难民的概念，确定难民的认定标准以及申请程序，提前做好难民风险应对准备。

(五)充分利用国际法律控制手段

1.建立双边合作机制

双边合作机制是国家之间共同防范、治理、打击非法移民的必要途径。面对“三非”问题，虽然我国政府始终坚持“发现一个，清查一个，遣送一个”，但缺少来源国的支持配合难以有效控制。因此，在与周边国家政治、经贸、文化等领域合作往来不断加深的同时，应争取在非法移民控制、边境管理等方面达成共识并纳入两国双边合作范围，构建非法移民协同治理的双边合作机制。

2.推进区域合作机制

我国早在2002年就与文莱、柬埔寨、泰国等东盟国家共同发表了《关于非传统安全领域合作联合宣言》，确定将打击偷运非法移民包括贩卖妇女、儿童列为合作重点之一。2011年，与老挝、缅甸、泰国共同签署《湄公河流域执法安全合作会议联合声明》，随之开展的湄公河联合巡逻执法开创了中国与周边国家区域安全合作新模式。我国应利用与东盟、东亚、亚太国家现有的合作框架，积极拓展与各国在非法移民控制、边境管控、打击跨境违法犯罪等方面的合作，通过开展信息交流、问题研究、人员培训等，深化区域合作。

3.积极参与多边合作

非法移民问题，是一个全球性问题。因此，必须遵循国际惯例，依托联合国及国际移民组织所搭建的合作框架，按照我国已经缔结或签署的关于非法移民治理的国际条约、公约、协定、协议等国际法律来治理国内“三非”问题。尤其是在加入国际移民组织后，我国更要主动承担起治理非法移民、打击跨国违法犯罪活动、保障非法移民权益等责任和义务，以更高层次、从更广范围参与国际合作。