“外资三法”的终结与新生

戴志文 陈威

十三届全国人大二次会议3月15日闭幕。作为今年全国“两会”的一项重要议程，外商投资法草案在15日的全体会议上进行表决。在第一部与外资有关的法律通过后40年，中国迎来外资立法的重要里程碑。《外商投资法》只是新的历史起点上完善外商投资法律制度迈出的第一步。

继商务部于2015年1月19日发布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（下称“2015年草案”）但因种种原因暂时被搁置后，2019年1月29日，全国人大常委会发布《外商投资法（草案）（二次审议稿）》（下称“2019年草案”）。

《外商投资法》正式出台后，将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（下称“外资三法”），成为外资领域的基础性法律。下一步制定完善配套法规的任务颇为艰巨

2015年草案共计170条，对外商投资作出了全面及细致的规定，相对而言，2019年草案的章节和内容则进行了大幅压缩，仅41条，且表述偏向原则化。很明显，2019年草案的定位是确立外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架和规则，外商投资企业的组织形式和经营管理等将直接适用《公司法》、《合伙企业法》等法律法规，体现了新的外商投资法更强调国民待遇的立法宗旨。当然，一些执行层次的配套条例或规章必将纷至沓来，构建全新的外商投资法律体系。

关键词一：定义“外商投资”

根据2019年草案规定，“外商投资”是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下简称“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括以下四类具体情形：一是外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；二是外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；三是外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；四是法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

该定义中，以下几点值得注意：

1.外商投资范围。根据上述定义，相对2015年草案而言，被视为外商投资的范围似乎有所缩小，删除了2015年草案中规定属于外商投资范围的如下列举情形：“（1）向其持有股份、股权、财产份额或类似权益的境内企业提供一年期以上融资；（2）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；（3）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；（4）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益；（5）境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。”但同时新增了“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”这一兜底情形。

2.VIE架构。2015年草案中引起广泛关注的是明确将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”定性为外商投资的一种形式，引起了业界对于增值电信、游戏、媒体、教育、金融科技等领域对外商投资的限制和禁止类业务通常采用的VIE架构（可变利益实体架构或协议控制）的命运产生疑虑。

而2019年草案则全文未提及VIE架构，但鉴于2019年草案明确外商间接投资亦属于外商投资，不排除未来可能通过其他法律法规、规范性文件的方式将VIE架构纳入外商投资的监管范畴。

3.外商间接投资认定。2019年草案规定外商投资包括外国投资者间接投资，但并未明确外商间接投资的具体认定标准及是否需要穿透到最终实际控制人以判断外国投资者，实践中可能会存在争议，比如，采用VIE架构的企业是否被认定为外商间接投资，又比如，由中国籍自然人在境外控股的企业投资的境内企业是否属于外商投资企业（即所谓的假外资）。根据2015年草案，受中国投资者控制的境外企业在中国境内从事限制外商投资实施目录范围内的投资可申请将其投资认定中国投资者的投资，2019年草案删除了这个申请认定规定。

关键词二：国民待遇加负面清单

根据2019年草案规定，外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，这是自2015年负面清单制度在我国自贸区试行后首次被纳入法律草案，是本次外商投资法修订的一大亮點。2019年草案规定，对于外商投资准入负面清单以外的领域，按照“内外资一致”的原则实施管理，并明确了“内外资一致”具体内容，如，国家支持企业发展的各项政策对外商投资企业同等适用，外商投资企业平等参与标准化工作，平等适用国家强制性标准，外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动，外商投资企业可以通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资，地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策等。

关键词三：外商投资保护

2019年草案通过对外商投资的征收征用及补偿制度、资金汇入汇出的自由化、地方政府政策承诺及合同约定、投诉工作机制、知识产权保护、不得利用行政手段强制转让技术等方面进行原则性规定，以加强对于外资的保护。其中，我们着重就如下几点进行分析：

1.地方优惠政策制定及落实。实践中，地方政府为了招商引资，通常会出台税收优惠、财政补贴、先征后返、土地出让金返还等吸引外资的政策。2019年草案明确仅县级以上地方政府才有权依法制定外商投资促进和便利化政策措施，并规定地方各级政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

2.关于减损外资企业权益及增加其义务等行为。根据2019年草案规定，各级政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件时，应当符合法律法规的规定，没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件、干预外商投资企业的正常生产经营活动。

实践中，外商投资企业可能被要求满足投资强度，否则可能导致罚款甚至收回土地；此外，原以划拨方式取得土地使用权的外资企业可能被要求强制补交土地出让金等，诸如此类问题能否被视为对外资的合法权益的减损或增加其义务，值得进一步关注。

3.外汇出入境问题。在近两年外汇管制收紧的大背景下，外方股东将其所持外商投资企业股权转让给中方股东，或外商投资企业清算后资金汇出境外时可能受到一定限制。2019年草案规定了外商投资资金汇入汇出的自由化，是否能真正解决或缓解外资资金汇入汇出问题，是外资关注焦点问题之一。

关键词四：外商投资管理

关于外商投资的管理事宜，2019年草案主要明确了如下几点：

1.外商投资项目需要履行核准、备案。不属于负面清单的项目，外商投资企业的设立、变更、终止履行备案程序；属于负面清单内的外商投资项目，需要履行核准程序，遵守有关核批部门、核准层级、申请文件及核准流程的相关规定。另外，外商投资负面清单范围调整也必将引起密切关注。

2.行业许可。外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续，并强调除法律、行政法规另有规定外，主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请。

3.组织形式、组织机构。外商投资企业的组织形式、组织机构适用《公司法》、《合伙企业法》規定。

4.安全审查制度与经营者集中审查制度。国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，依法作出的安全审查决定为最终决定。另外，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。可以预见，对外商投资的安全审查与经营者集中审查将扮演日益重要的角色。

5.建立外商投资信息报告制度及安全审查制度。

6.过渡期。《外商投资法》施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。因此，在五年过渡期内，外商投资企业可能需要对合资合同、章程等文件进行必要的修改和调整，以实现在五年过渡期后符合《公司法》、《合伙企业法》的相关规定。

总体而言，2019年草案虽是一部比较原则性和框架性的基础性法律，很多细节还待未来出台配套条例及规定予以细化，但该草案更加符合国际规则，必将为外商投资的促进、保护、管理等方面提供非常重要的支持和引导作用。

（作者戴志文为安杰律师事务所合伙人、陈威为安杰律师事务所律师；编辑：王延春）