劳动者预告解除权研究

胡汛

摘 要：本文主要围绕预告解除权的性质进行研究，劳动者预告解除权不是附期限的民事法律行为，也不是合同要约行为，劳动者预告解除权是形成权。

关键词：劳动合同法 预告解除权 形成权

1 劳动者预告解除权的研究现状

劳动者预告解除权的研究自2006年开始，至今为止每年都有人研究。国内多位法官和律师就预告解除法律实务中的疑难问题也曾进行讨论，但仍并未就相关问题达成一致[1]。可见在该领域的研究对实务尚有价值和指导意义。

就相关问题研究者们早期有的从立法角度进行研究，提出预告解除权是否构成违约责任、解除后是否需承担赔偿责任，是否加重了用人单位的责任的问题[2]。有的研究者通过比较域外法律提出预告解除权适用范围是否应限于无固定期限劳动合同，预告解除期间是否应当调整，预告解除期间是否可以约定的问题[3]。有的研究者[4]从劳动派遣入手，认为劳动派遣也应当适用预告解除条款，并认为预告解除条款应当根据不同岗位作不同的设定。还有研究者则讨论劳动法三十一条、劳动合同法三十七条的性质。有的研究者[5]认为其既是实体性规定又是程序性规定。其他研究者对该问题也有研究，但表述通常为劳动法三十一条、劳动合同法三十七条是条件还是程序。

随着《劳动合同法》的适用，早期的某些问题达成了共识并得到解决，因而研究的热点发生了变化，近年来对预告解除权的研究主要围绕预告解除权的性质进行。程凤泽认为预告解除权是附期限的形成权，预告期既是条件也是程序，预告期内劳动合同尚未解除，但不得撤销，用人单位不得提前解约[6]。易游认为预告解除权是催告权，预告期是程序，预告解除可以撤销，预告期满前撤回或撤销的，则劳动关系存续，否则劳动关系解除[7]。蔡建辉、俞波孟等认为劳动者预告解除权是附期限的形成权[8]。

总之，劳动者预告解除权的某些问题尚未达成一致认识。对预告解除权的研究能够进一步加深对该权利的认识，为司法裁判和实务操作提供参考和借鉴。

2 劳动者预告解除权概述

2.1 预告解除权的特点

2.2.1 法定性

劳动者预告解除权由《劳动合同法》第三十七条规定，不需要与他人约定即行使。同时《劳动合同法》第三十八、三十九条规定了即时解除权以区别预告解除权。

2.2.2 单方性

即时解除权是随时可以行使的单方解除权，往往在一方存在过错时满足行使条件；而预告解除权需要提前做出，不要求一方存在过错。

2.2 情景设置与问题提出

为了更好的讨论预告解除权存在的问题，现设置通常产生争议的情景如下：劳动者行使预告解除权，预告期尚未到期或预告期内单位无任何表示。

讨论焦点如下：1、预告解除权的性质为何？ 2、劳动者能否撤回或撤销劳动合同的解除？ 3、预告期期间的劳动关系状态为何？

3 预告解除权的性质

讨论劳动者能否撤回或撤销劳动合同的解除、预告期期间劳动关系是何种状态，实际都是在讨论预告解除权的性质。认定其为不同的性质，则得到的结论也不相同。由于预告解除权需要提前三十日做出，故研究者们在预告解除权的性质上有多种观点。

3.1 合同要约说

有的研究者认为，劳动者提出书面辞职报告或辞职申请，是解除劳动合同的意思表示，是双方协商的表现。劳动者的申请是要约，用人单位的答复是承诺。只有用人单位同意后才能解除劳动关系，在用人单位同意之前，劳动者可以撤销申请[9]。

本文不支持此种观点。首先，这不符合立法不重复和简洁的原则。《劳动合同法》第36条已经规定了双方可以协商解除劳动合同，为何还要再在第37条增加劳动者义务后重新规定一遍？其次，该类观点混淆了实践中不同文书的性质。劳动者提出辞职申请，在申请中提出辞职原因，可能由于不满待遇或意外事件造成困难而请求辞职，这实际是一个劳动者与用人单位协商、寻求用人单位帮助的过程。是提高待遇或提供各种条件帮助人才渡过困难，还是同意辞职另外雇佣员工，用人单位会自行衡量人才的价值作出选择。因此劳动者的辞职申请和辞职报告只要没有作出單方解除劳动合同的意思表示，就没有行使预告解除权。再次，从法理和社会效果来看，劳动者对用人单位存在较强的人身依附性，劳动者相对用人单位是弱势，《劳动合同法》规定无过错的预告解除权就是为了保障劳动者至少有选择自己用人单位的自由。否则一旦签署了不公平的劳动合同，只要用人单位不同意，劳动者就无法在合同期限内摆脱不公平的处境。

3.2 附期限的民事法律行为说

有研究者认为预告解除权是附期限的民事法律行为，劳动者行使时，辞职的意思表示已经成立，但其行为尚未生效。有研究者[10]认为预告解除应认定为是附期限法律行为在劳动法律规范中的体现。

民事法律行为是指公民、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。附期限的民事法律行为在期限到来之前，该行为虽然成立但并未生效，唯有期限到来，其行为才生效[11]。有研究者[12]认为附期限法律行为需要双方达成合意，才可在双方之间发生效力，这样实际限制了劳动者的辞职权。还有研究者[13]认为由于已生效的民事法律行为可以撤销，依举重明轻的原则，未生效的民事法律行为也可以撤销。但是这两种观点都有一个错误，民事法律行为包括单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为。附期限的民事法律行为既可以约定也可以法定。而已生效的民事法律行为中的单方法律行为并不能撤销。

因此，预告解除权属于附期限的民事法律行为的涵摄范围并不错误，只是称“预告解除权是附期限的民事法律行为”并不准确。

3.3 形成权说

本文支持此种观点。形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。从预告解除权的单方性和法定性的特点来看，预告解除权即形成权。

有研究者[14]认为“为了不让其处于不确定之法律状态，权利在行使之时便产生变动权利义务关系的法律效果，具有即时性。”此种法律效果的即时性与预告解除权的30日的预告期存在矛盾。有的研究者[15]认为形成权的行使应当有除斥期间，而预告解除权并不存在相应程序。还有的研究者[16]认为实践中广泛存在劳动者预告期内反悔的情况，形成权说不利于劳动者权利的保护。

由于形成权能够单方变更法律关系，使相对人被动接受，所以在设置时应当平衡双方的利益。而在劳动关系中，劳动者行使后立即解除劳动关系会对用人单位产生较大的成本，正是出于平衡双方的考虑，才设置了预告期。虽然立法为形成权附加了期限，但该期限是必然会到来的，仍产生了确定的法律效果，避免了不确定的法律状态。

除斥期间的设置是为了防止平等双方享有形成权的一方长时间拥有单方变更的优势地位，避免法律关系的不稳定。而在劳动关系中，由于劳动者对用人单位的人身依附性，在劳动关系存续期间，立法为劳动者配置无除斥期间的形成权，正是对这一弱势地位的补强。

虽然《劳动法》、《劳动合同法》侧重保护劳动者，但是并不是完全一边倒的保护劳动者，不能为了保护劳动者而过分加重用人单位的义务。具备完全行为能力的劳动者应对自己的行为负责，正是形成权不能反悔，才让劳动者在解除劳动合同时深思熟虑，这样才能更好的实现对稳定劳动关系的追求。

虽然有许多研究者在文章中提出了附期限的形成权的概念，但是本文认为不应当过多设置新的概念。只要能够单方变更法律关系就是形成权，是否设置除斥期间是立法者根据具体情况设置调整的，而并不是必须的。从目前立法的设置来看，对预告解除权完全可以通过形成权说解释清楚，对劳动关系双方利益也较好的实现了平衡。

4 预告解除权的理论推演

为了更好的检验前述结论，现依前述结论在设置情景下进行理论推演，以进一步检验该观点的可行性。

由于预告解除权是形成权，劳动者单方解除劳动关系的意思表示书面送达其上司或用人单位人事部门时，30日后双方劳动关系解除，无需用人单位同意。劳动者不能撤回或撤销，因为自送达之日，劳动合同解除的法律效果即确定发生。预告期期间的劳动关系仍然存在，劳动者仍应依照单位要求完成工作，单位仍应按劳动合同约定支付劳动报酬，由于该期间是法定期间，除非用人单位做出明确的放弃表示或双方协商解除劳动合同，劳动者不得无故旷工，此阶段用人单位仍可依据单位规章行使即时解除权，用人单位在预告期期间有过错的劳动者亦可行使即时解除权。如果单位不同意辞职或未作任何意思表示，则预告期满劳动关系自动解除。如果单位同意辞职，且双方就劳动关系解除所涉事项达成一致，即实际转入《劳动合同法》第三十六条协商解除劳动合同，此时双方可以不再受预告期的限制。

参考文献

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