论生态环境替代性修复

□卢秋怡

《环境公益诉讼解释》(以下简称《解释》)第二十条有规定，(受损的生态环境)无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。但是对于什么是替代性修复、替代性修复的适用条件、具体的替代性修复方式有哪些都没有明确，可能会引发理解歧义。一些法院在判决时未说明“无法完全修复”的情形、替代修复方式的含义以及替代修复的范围等，极易引发被告的进一步反驳和抗辩[1]。一方面，司法实践中对受损的生态环境进行替代性修复的案例不在少数，各地对替代性修复方式的理解也各不相同，因此演化出各种形式的替代性修复。另一方面，替代性修复往往需要消耗巨额资金，修复效果关乎环境公益的实现。因此，厘清替代性修复相关理论的意义也不言而喻。

一、实践中的替代性修复方式

由于迫切的现实需求，各地出现了各种形式的替代性修复方式。如浙江省诸暨市创新出的替代性修复方式：对于难以实施原地修复的情形，由污染企业共同缴纳出资建造生态公园的方式实现对受损生态环境的替代性修复[2]。福建闽侯县一被告江某破坏闽江唐举河段流域水生态环境一案中，被告自愿购买鱼苗投入江中。法院将此案视为首例成功适用“替代修复”模式的案例[3]。重庆江津法院在审理一起非法采矿(河沙)罪案件时首次引入了替代性修复措施，非法采砂造成的生态环境损害已经难以直接修复，被告表示愿意修复生态环境并签订《“造林复绿”生态修复协议》，在两片火烧林上植树造林[4]。内蒙古自治区兴安盟中级人民法院对于盗伐、滥伐林木和非法捕猎、买卖珍贵、濒危野生动物及环境污染等各类破坏环境资源后无法彻底修复的案件，引导当事人以异地补植树木，营造动物栖息地的方式进行集中替代性修复[5]。衢州市还有采用流放鱼苗的方式进行替代性修复[6]。除此之外，还有各种形式的替代性修复方式。

这些实践案例有以下几个共同点：第一，被告的行为已经构成刑事犯罪，其造成的生态环境损害已经无法修复，只能实施“替代性修复”。第二，替代性修复不是基于法院的判决而实现的，而是源于被告的“自愿”实施。第三，法院和行政机关在替代性修复过程中起了主导作用。目前，生态环境损害赔偿制度改革还处于起步阶段，各地对替代性修复方式的探索都处于摸着石头过河的阶段，对替代性修复效果的评估也还没有形成统一的标准，还需要进一步的探究和探索。

二、理论分析中的替代性修复

理论界中也有学者对替代性修复进行探讨。有人提出替代性修复方式可以分为两种：一是自己修复与第三方恢复；二是由第三方直接修复的方式，义务人支付第三方代为恢复的必要费用。前者侵权人在规定期限内未履行判决确定的义务，法院和相关部门可以委托第三方进行修复，修复费用由侵权人承担[7]。笔者认为，这两种类型的替代修复方式没有本质上的区别，不要求造成永久性损害而是可修复的损害。但是这种第三方代为修复的做法不像替代性修复反而更近似于行政法中的代履行。行政法中的代履行是指当事人不履行法定义务或行政决定确定的义务时，行政机关代为履行或者委托第三人代为履行，并由当事人承担履行费用的行政强制执行方式[8]。代履行和第三方修复极为相似，只不过代履行存在于行政强制执行过程中，第三方修复存在于环境公益诉讼中被告人无修复能力的情形。袁学红认为对于无法原地修复的环境因素，应该采取“替代性修复”，将所获得的赔偿款用于治理、修复其他环境因素，或采取“异地补植”等方式，将所获得的赔偿款用于异地补植林木，以实现环境公益诉讼的根本目的，保持生态环境的总量平衡[9]。上述两种观点最大差别在于：袁学红限定了替代性修复的前置条件是造成永久性损害的情形，后者无此要求而只强调被告有无自己修复的能力。同时也可以间接看出，袁学红认为“替代性修复”的结果就是“金钱赔偿”，所得资金再另外创造出一个等值的“环境公益”以填补永久性生态环境损害。回望《解释》第二十条的规定，袁学红强调适用替代性修复的前置条件——造成永久性损害的观点更加契合立法精神。最高法环境资源审判庭认为，替代性修复方式包括同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等多种情形，使生态环境恢复到受损害之前的功能、质量和价值[10]。换言之就是修复对象和形式的多样性，而修复对象或者形式的变换所产生的生态环境价值必须与受损的生态环境的价值保持某种程度上的一致性。较之于袁学红的观点，此种观点注重替代性修复的价值追求，要求填平损害。这两种观点都在一定程度上揭示了替代性修复的本质特征。

同时联系《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)中也有关于替代性修复的表述，“赔偿义务人造成的生态环境损害无法修复的，其赔偿资金作为政府非税收入，全额上缴同级国库，纳入预算管理。赔偿权利人及其指定的部门或机构根据磋商或判决要求，结合本区域生态环境损害情况开展替代修复。”可见，《改革方案》的意见是对于永久性损害的情形应该进行金钱赔偿。再结合《解释》第二十条进行综合理解，对于无法完全修复的情形，应该进行金钱赔偿，所得赔偿金用于实现替代性修复。从这里还可以分析出替代性修复的责任性质——赔偿损失，即对于可修复的生态环境损害应该进行生态环境修复——隶属于恢复原状；对于无法完全修复的损害应当进行赔偿损失，并将所得资金用于替代性修复。从这个角度来看，袁学红的观点不仅符合《解释》的立法精神，也更接近《改革方案》的立意。

联系司法实践中建造生态公园、补种复绿、流放鱼苗等关于替代性修复的做法，笔者认为将替代性修复解释为赔偿损失有利于生态环境利益的保护。因为我国民事法律责任体系中的赔偿损失本身可以包含金钱支付和给付替代物这两种形态，可以将行为赔偿理解为给付替代物的一种形式。如前述重庆江津法院的例子，被告以建造林地的方式进行替代性修复的做法使被告无需赔付资金却达到了与赔付资金一样的效果，在减轻了被告负担的同时实现了法律的教育目的，两全其美。如果单纯地要求被告对永久性损害进行金钱赔偿而不允许其以自己种树的方式进行替代性修复，可能引发因被告无力赔付资金而无法实现替代性修复这一尴尬局面的出现。这样理解，替代性修复就是赔偿损失，替代性修复方式划分为行为赔偿和金钱赔偿，赔偿损失包含给付替代物和赔偿金钱，行为赔偿对应给付替代物，金钱赔偿对应赔偿金钱。行为赔偿允许被告以补种复绿、流放鱼苗等给付替代物的方式以行为进行替代性修复。对于在判决时不能确定具体的行为赔偿方案的，如向沙漠里排放重污染物已经不存在修复必要，应当直接适用金钱赔偿，再将赔偿金应当用于环保公益事业。金钱赔偿和行为赔偿的区别在于：前者被告人是直接给付赔偿金再由资金管理人将资金用于环保公益事业，后者被告人直接以行为方式进行替代修复，无需直接赔付资金。

三、适用替代性修复必须注意的几个问题

替代性修复只能作为生态环境修复的补充方式存在，两种责任方式的先后顺序只能是以生态环境修复为主，替代性修复为辅。因此，当生态环境还存在修复可能时，无论是义务人自行修复还是第三人修复都属于生态环境修复责任方式的范畴，替代性修复不存在适用的余地。替代性修复是相对于生态环境修复而存在的，替代性修复的价值取向必须与生态环境修复相一致并且有利于环境公共利益目的的实现。替代性修复方式的解释必须注意以下几个方面。

(一)替代性修复不是对原受损的生态环境或者生态环境要素进行的修复。因为，替代性修复只有在生态环境不能完全修复或者完全不能修复的情况下才适用，如果还存在可以修复的余地就直接进行生态环境修复，无需适用替代性修复。故而必须区分替代修复与替代性修复，替代修复是指义务人以外的第三方修复机构代义务人实施修复活动，由义务人直接向第三方修复机构支付费用的修复方式。替代修复是与行政法中的代履行相似的一种执行方式。替代性修复是生态环境修复的“替代品”，只有在生态环境修复不可行的时候才予以适用的补充责任方式，是创造一个新的与受损环境公益大致相符的环境利益的修复方式。

(二)替代性修复的责任方式只能作为生态环境修复的补充存在。替代性修复适用于“被损害的某处生态环境确实无法复原的情形”，即“部分或全部无法原地原样恢复的”情形[10]。凡有可能采取措施恢复原状的，应当责令被告将生态环境恢复到损害发生之前的状态和功能，只有生态环境的状态和功能不能完全修复的，被告才可以采用异地修复等替代性修复方式[11]。坚持此适用顺序的目的在于避免一种潜在风险：受损生态环境存在修复可能，但修复成本高于替代性修复，若直接实施替代性修复不利于损害完全填补原则的实现。这是因为生态环境修复不仅是对生态环境的修复还包括对社会关系的修复，替代性修复如补种复绿只实现了对生态损害的填补却少了对社会关系损害的填补。因此，必须坚持生态环境修复责任在适用上的优先性，坚持生态环境修复为主，替代性修复为辅；替代性修复中，行为赔偿替代为主，金钱赔偿替代为辅。

(三)替代性修复方式须符合环境公益诉讼目的，同时其承载的生态价值要无限趋近受损的生态环境。生态环境修复责任是以保护生态环境利益为中心、以救济生态环境损害为本位的法律责任设计[12]。替代性修复是不得已而为之的替代品，其价值取向必须与前者保持一致。义务人采取替代性修复方式的，其修复的效果必须无限接近受损生态环境的生态效果和社会效果，确保生态环境公共利益目的的实现。