利用现货平台进行非法期货交易犯罪案件研究

□王正华

前些年，为了搞活市场，活跃经济，我国各省市都相继设立了一批交易场所。这些交易场所中交易的品种主要包括产权交易、文化艺术品交易以及大宗商品中远期交易。它们的设立确实在一定程度上起到了推动商品交易、发展经济的作用，但是由于对这些交易场所管辖不明，监管不善，导致乱象从生，各类案件频发。近几年随着清理整顿各类交易场所部际联席会议(以下简称联席会议)制度的建立，特别是在2017年联席会议第三次会议及2018年清理整顿各类交易场所“回头看”后续工作会议召开之后，对现货平台的管理逐步走入正轨，但是仍然有部分现货平台明面上打着现货交易的幌子，实质上却是在进行着非法期货交易犯罪。

一、现货交易与现货平台

(一)现货交易。现货交易，是指买方通过支付价款，获得卖方转移的标的物所有权的行为。现实生活中，根据标的物交付时间不同，可以将现货交易又分为即期现货交易和远期现货交易。

(二)现货平台。根据《商品现货市场交易特别规定(试行)》(商务部、中国人民银行、证监会令2013第3号)第三条规定，现货市场是指“依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。”本文所称现货平台即指进行商品现货交易的互联网平台，通常由交易平台、会员单位、代理商和居间商、投资人组成。

二、违法犯罪手段

(一)利用虚假宣传诱惑投资人入市。进入现货交易平台的网站，往往会看到“时间短，回报高”这样的宣传口号，却丝毫不提其中蕴含的高额风险。平台的会员单位和各级代理商、居间商通常会雇佣很多业务员，这些业务员的主要工作就是通过QQ、微信等社交软件添加陌生人为好友，然后与这些陌生人好友一对一聊天增进感情，或将他们拽进所谓的投资聊天群中。在聊天时，这些业务员会经常发送一些高额盈利或大笔出金的图片，用来搏眼球，吸引投资人的注意，引诱投资人入市参与交易，而这些图片基本上都不是真实的，只是模拟盘上的虚拟交易。

(二)利用交易软件控制投资人操作。投资者若想参与到交易平台的交易当中，通常需要先在平台网站上下载专属交易软件，再通过该交易软件登录到平台交易系统进行交易。表面上看投资者通过交易软件进行交易，如何操作完全自主，但实际上却并非如此。这些交易软件大都是平台方在市场上从软件公司购买的，可以轻易进行后台控制，比如当投资者在进行一些可能盈利的委托时，往往会出现不能委托、不能成交的情况，软件提供的参考K线图也会有数据延迟、更新不及时等情况。此外，投资者在“入金”即向交易账户转入资金时通常很顺利，但“出金”即从交易账户转出资金时往往要大费周折，交易软件经常会提示操作失败。

(三)利用投资顾问影响投资人交易。投资者注册账户准备进行投资交易时，平台方通常会为投资人提供一位投资顾问或专业分析师来指导投资者的买卖操作。这些投资顾问或专业分析师都有着光鲜的从业履历，但这些大多都是编造的，他们通常都不具有证券期货业从业资格，有的甚至只有初高中的文化水平。他们给予投资人的交易指导毫无价值可言，买进卖出随意为之，只是为了让投资人频繁交易从而支付大量手续费。由于交易数据可以通过后台控制，他们也经常玩一些欲擒故纵的把戏，先给投资者一些正确的指导，让投资者小仓位参与一下，小幅获利，当投资者尝到甜头，对他们产生信任，加大投资金额后，他们便让投资者重仓交易，然后故意喊“反单”来致使投资人账户严重亏损。

(四)操纵交易价格。不论交易品种是什么，对外如何宣传，投资人投入的资金只会在平台内部资金池流转，而不会注入到国际市场的大资金池。也就是说，在整个交易过程中投资人与平台会员单位互为对手方，投资人赚钱则会员单位赔钱，反之投资人赔钱则会员单位赚钱。从资金量上看，投资人投入的资金总和肯定要远远少于对手方会员单位的资金量，因为会员单位通常会从平台那里获得大额的虚拟资金，从而使得会员单位拥有了资金优势。同时，会员单位也可以从平台那里获取到投资人的持仓信息，又拥有了信息优势。这样，既拥有资金优势又拥有信息优势的会员单位就可以根据实际情况选择对自己最有利的操作去开空仓或开多仓，引导价格走势变化，从而获取丰厚利润，让大量投资人蒙受损失。

三、案件特点

(一)迷惑性强。此类案件通常都披着正规交易、合法操作的外衣，部分现货交易平台也确实通过国家有关部门审批，有正规的批文手续，是合法成立的平台，因此极具欺骗性。许多投资人即使在蒙受了巨额损失之后，也只是认为自己是时运不济或操作不当，并没有意识到自己已经成为了违法犯罪的受害人，更加不会拿起法律武器维护自己的合法权益。

(二)投资人损失惨重。此类案件中的受害人通常损失严重，一方面当投资人进入平台参与交易之初其实就已经步入了犯罪分子精心设计的陷阱之中，会不自觉地按照犯罪分子的引导逐步加大本金数量；另一方面，由于在交易时采用的是保证金交易制度，风险十分巨大，当投资人的本金数量达到一定规模时，犯罪分子便会操纵交易价格，在极短的时间内让投资者爆仓，血本无归。

(三)投资人维权难。即便投资人意识到了自己受到的损失可能不太正常，想要维护自己的合法权益，但是维权的道路也是异常艰难的，这里面既有个人投资者维权成本高昂、不堪重负的原因，也有各地地方保护主义盛行及许多难以言明的原因在其中。目前投资人维权的方式主要有以下三类。

1.纯民间维权。如通过在各大网络社交平台发帖，向广播、电视、报纸等媒体曝光，利用社会舆论向平台及其会员单位施压。如果平台及会员单位想要维护自己良好的公众形象，顾及社会影响，则通常会和受害投资人进行私下协商，给投资人退回部分损失。但如果平台和会员单位对于舆论压力置若罔闻，或者与受害投资人协商未果，则受害投资人往往会采取进一步的激进方式来维权，如通过各种聊天群、网络论坛等方式联系，自发组织起来大量聚集到平台所在地的政府机关及主管部门进行投诉、上访、静坐甚至游行。更有甚者，个别损失巨大的投资人也可能选择自杀这样极端的方式来进行维权。总的来说，这样的维权效果并不尽如人意，还极易引起群体性事件，成为社会的不稳定因素。

2.通过到法院起诉，走民事诉讼途径维权。通过查阅中国裁判文书网上公布的案例，可以发现近几年来投资者起诉现货交易平台和会员单位的案件屡见不鲜，在全国各地很多省市都发生过。在这些案件中，投资者从不同角度，选择委托理财合同纠纷、侵权责任纠纷、网上购物纠纷、服务合同纠纷、期货交易纠纷等各种不同的案由向平台方和会员单位提起诉讼。不过令人遗憾的是，这些案件很多是以投资者二审败诉而告终。而且不得不提的是，将这些案件的审理结果汇总之后会发现这样一个特殊的现象，案件的审理地点对于案件的胜败往往会起到很重要的影响，如果案件由交易平台所在地的法院审理，则投资人败诉居多，反之则投资人胜诉居多。

3.到公安机关报案，走刑事诉讼途径维权。投资人报案时，通常是以诈骗罪、非法经营罪等罪名控告交易平台和会员单位，但是此类案件比较难办，在定性、取证等方面都非常复杂。首先在立案环节就十分困难，能否成功立案就是一道坎，即便立案成功，之后的侦查阶段、审判阶段也是困难重重，存在不确定性。而且即使案件最终审理完毕，成功宣判，将犯罪分子绳之以法，但由于此类案件一般时间跨度较大，最终能够追回多少赃款赃物，能够为投资人挽回多少损失，也是未知的。

(四)公安机关侦办难。

1.取证难。第一，此类案件的交易行为主要都是通过网络交易平台开展的电子交易，参与其中的会员单位、代理商和居间商、投资人众多，遍布全国各地，对于他们的取证工作需要耗费大量的人力物力。第二，案件中涉及到的主要证据，如投资人的交易记录、出入金记录、与业务员的聊天记录等都是电子数据，极易被破坏，犯罪分子一旦发现自己的罪行败露，被公安机关调查，可以在极短的时间内就将所有的证据信息清除的一干二净，给公安机关的案件侦查造成极大的困难。

2.定性难。由于期货交易与现货交易存在很大的相似之处，并不易于区分，因此投资者参与的到底是合法的现货交易还是非法的期货交易，在认定时存在很大的难度。同时即便是可以认定投资者参与的是非法期货交易，那么投资者受到的损失是由于个人投资失误造成的还是由于会员单位的欺骗行为造成的，在认定时也十分困难。在司法实践中，就经常出现公诉机关认为应该认定为诈骗犯罪，而法院审判时却认为由于相关证据不足，现有证据只能认定为非法经营犯罪的情况，如浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06刑终388号刑事裁定书。

四、严厉打击非法期货交易犯罪的建议

(一)加强宣传教育，强化投资者风险防范意识。在这类案件中犯罪分子的犯罪手法大同小异，却总能屡试不爽，给投资者造成巨大损失，究其原因有很多，其中投资者风险防范意识薄弱是非常重要的一条。因此为了避免更多的投资者遭受同样的损失，政府有关职能部门应该加大宣传力度，把此类案件中的常用犯罪手法以及一些典型案例通过广播、电视、报纸、网络等各类媒体，运用文字、图片、视频等多种形式向社会公众广泛传播，让广大人民群众能够在心中竖起防范此类犯罪的铜墙铁壁，让人们牢记天上不会掉馅饼，强化风险防范意识，不为高利诱惑所动，不给犯罪分子可乘之机。

(二)加强监管，防患于未然。对投资者加强教育的同时，也要对为数众多的各类交易平台严加监管，对于违法违规的交易行为要打早打小，及时叫停，避免造成大规模损失。金融创新，活跃市场确实重要，但不能因此就放松监管，任性发展。开放的市场中泥沙俱下，人们一定要擦亮双眼，去伪存真，对于积极向上，有利人民的要保护，要鼓励；而对于那些心怀鬼胎，违法犯罪的也要坚决打击，绝不手软。

(三)既要对会员单位处理也要对交易平台处置。在很多案件中，交易平台对于会员单位的各种违法行为都是完全知晓的，却听之任之，不但丝毫没有尽到监管责任，而且还在资金、信息等方面为会员单位提供各种支持，甚至有的交易平台还与会员单位沆瀣一气，坐地分赃。对于非法平台，毫无疑问是要严厉打击，坚决取缔的。但是对于那些合法平台，在案件办理时往往只追究了会员单位及其代理商和居间商的刑事责任，而忽视了对平台自身的处罚，使得它们并没有承担应有的法律责任，这无疑使得这些合法成立的交易平台违法犯罪成本极低，不知悔过，在参与新的违法犯罪行为时更加有恃无恐，变本加厉。

(四)准确把握案件认定标准。

1.现货交易还是非法期货交易。对于是否属于非法期货交易，在认定时主要依据证监会2013年发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定工作的通知》的附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，即“认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定，一般有如下特征：交易对象为标准化合约；交易方式为集中交易。”

2.诈骗犯罪还是非法经营犯罪。此类案件主要涉及到的罪名就是诈骗罪和非法经营罪，对于具体是涉嫌诈骗犯罪还是涉嫌非法经营犯罪，则要视案件的客观情况以及在案件侦办时实际采集固定到的证据而定。如果犯罪分子有制造虚假批文、虚构交易平台、直接转移客户资金、操控平台控制交易行情、骗取客户账户和密码操控交易等情节，则可能涉嫌诈骗犯罪。如果案件中的交易平台是真实、合法成立的，只是由于未经国家有关主管部门批准，没有取得经营期货业务资格，交易品种名为现货实为期货，采用此类期货的交易机制，客户可以自主决定投资，出入金自由，投资有赚有赔，会员单位主要通过收取交易手续费、过夜费及平台返还佣金谋利，会员单位并未直接占有客户资金，这样的情况一般主要涉嫌非法经营犯罪。