论破产程序中金融债权处置的相关问题

左北平

作者单位：利安达会计师事务所

在当前国内破产案件的司法实践中，金融类债权的处置和保护问题成为各方关注的热点。金融债权种类繁多，构成复杂，广义上讲具有金融性质的债权包括金融机构贷款、融资租赁债权、信托及基金等投资机构的债权等，以及可能衍生的抵押、担保、明股实债等多样的权利性质。如何在破产程序中公平处置和依法保护金融类债权已成为实务和理论界研究的重点问题。本文就破产程序中金融债权处置的相关问题进行初步探讨分析，并从配套制度完善、金融机构加强风险控制等多个方面，提出做好金融债权处置工作的基本思路。

一、妥善处置金融债权的重要意义

在破产程序中，金融债权具有以下特点，一是债权种类繁多，包括贷款、信托、融资租赁、售后回租、股权投资基金等多种构成形式；二是债权金额较大，债权总额中权重较高，在债权人会议决策机制中具有举足轻重的作用；三是债权性质特殊且复杂，尤其是在优先债权和特殊债权的认定和清偿方面往往争议较多，处置难度大；四是金融机构决策机制复杂，且金融机构债委会在破产程序中发挥作用不足，协调难度大。

目前，《破产法》没有对金融债权进行单独划分，也未作特别安排。但笔者认为，鉴于金融债权的以上特点，在实务中，金融债权的妥善处置和依法保护，对破产目标的实现具有关键作用。特别是在重整程序中，金融机构的理解支持和积极参与，对制定科学合理的重整方案以及重整后企业健康运行尤为重要。

二、金融类债权处置在破产实务中的常见问题

（一）有财产担保债权的认定和清偿

基于保障债权实现的目的，金融机构往往会与债务人签订合同，在债务人的特定财产上设定担保物权。根据《破产法》第109条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。破产实务中，在优先受偿权利的认定和执行中，存在以下问题：

一是担保手续不完整导致优先债权不被认定。金融机构在发放贷款时，由于风险合规控制不到位，出现一物多押，或者具有双方约定的合同但未完成最后的权属部门的他项权利登记等情况。抵押担保手续在合法性和完整性方面的问题，影响到优先债权的认定。例如，在山西联盛集团合并重整案中，不少金融机构由于未最终完成在国土资源部门的采矿权抵押备案手续，优先债权未得到确认。

二是债权人申请恢复行使担保权缺少实施细则。《破产法》第75条规定了担保权的暂停行使和恢复，“在重整期间，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权利人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。据此，金融机构作为债权人，要关注自身担保物的状态，监督担保物的安全与完整。同时，一旦担保物有损害或者有价值明显减少的可能，则需尽快向人民法院请求恢复行使担保权。在实务操作中，债权人申请恢复行使担保权时，担保物价值减损缺乏量化考核的标准，法院难以裁判把握。此外，恢复行使担保权的标的物可能是破产企业的关键设备，一旦被单独执行，企业可能丧失营运条件导致无法完成重整。如何衡平担保权人单项权益与破产企业重整的整体利益，也是未来制度完善中值得研究的课题。

三是担保债权优先受偿的限额标准掌握不一。对特定财产受偿，要做到公平合理，焦点集中在担保物的评估价值上。实务中，管理人有的按清算评估价作为受偿限额，而债权人一般会要求按照市场评估价清偿。在重整程序中，债务人资产往往是整体打包出售，投资者一般不会对特定的单项抵押财产给出对价，在这种情况下，如何确定债权人的优先受偿限额，是一个重要问题。在山东齐星集团合并重整案中，管理人根据整体资产估值与投资者最终对价比例，确定特定财产的变现率，再根据该变现率，乘以分项特定财产的评估价值，来确定抵押权人的优先受偿金额，得到了金融债权人的认可。笔者认为，这种方案相对较为公平和妥当。

（二）明股实债类债权的认定

“明股实债”是指资金以股权投资模式(增资或转让)进入目标公司，但附带回购条款，约定一定期限后，目标公司关联方或股东回购上述股权。实践中，信托公司通过“名股实债”方式投资房地产较为常见，可以降低目标公司负债率，规避金融监管要求，更好地控制公司。在公司正常经营期间，该类融资一般可以顺利退出，但一旦目标公司因为经营不善进入破产程序，该类债权的清偿就存在极大风险。若被认定为债权投资，在破产清算时可以优先于股权受偿；如果被认定为股权投资，只能在债权之后得到受偿。

在国内司法实践中，对明股实债债权性质的认定，在不涉及公司外部法律关系时，主要是基于民法原理中的当事人意思自治和实际履行原则，确认股东或债权人的地位应坚持实质要件优于形式要件，登记材料仅具有一般证据的效力；在涉及公司外部法律关系时，应遵从保护善意第三人和交易安全原则，尊重商法中公示主义和外观主义原则。例如，在湖州港城置业有限公司破产案件中，新华信托的“明股实债”被认定为股权投资，就是坚持形式要件优于实质要件，以工商登记材料作为确认股东资格的主要证据。

（三）融资租赁类债权

融资租赁，指出租人根据承租人对租赁物件的特定要求和对供货人的选择，出资向供货人购买租赁物件，并租给承租人使用，承租人则分期向出租人支付租金，在租赁期内租赁物件的所有权属于出租人所有，承租人拥有租赁物件的使用权，租期届满，租金支付完毕并且承租人根据融资租赁合同的规定履行完全部义务后，租赁物件所有权归出租人所有。承租人进入破产程序后，管理人可依据相关规定决定解除或者继续履行合同。如果继续履行合同，管理人应将合同所产生的未付租金作为共益债务处理。如果合同解除，出租人可根据《破产法》38条，“债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”，通过管理人取回租赁物。此外，根据《破产法》第53条，“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”，出租人还可以申报债权”。实务中，有的出租人作为债权人，往往在申报未到期债权的同时，又主张行使取回权，而有的地方法院裁判既支持未到期债权又支持主张的取回权。笔者认为，这种处置方式的合理性存疑，需要在法律和操作层面得到修正和完善。

（四）连带责任保证债权

担保债权中，当债务人企业破产时，在保证期内，债权人是否可在向管理人申报债权的同时，向保证人主张权利，是大家较为关注的问题。破产实务中，主流观点认为，如果在保证期间内，债权人应先行申报债权，在破产程序中清偿不足部分再向保证人追偿，以避免出现同一债务双重受偿的情况；如果保证期届满，债权人可选择向具有清偿能力的保证人主张权利，同时通知保证人可向破产主债务人申报债权。笔者认为，当主债务人进入破产程序后，无论保证期间是否届满，根据破产法债务加速到期原则，债权人可同时向债务人和保证人主张。但实际受偿应以债权金额为限，理论上，如债权人取得双重受偿或受偿超出其债权金额，即构成不当得利，现有法律可以规制和避免。

（五）破产程序中金融机构债转股问题

在破产重整程序中，金融机构债转股对于盘活不良资产、破产企业重组再生等具有积极意义。破产重整程序中的债转股，实质是金融机构通过参与企业运作来保障原有金融债权的还本付息，最大限度减少本金和利息的损失。当前，国家宏观政策的支持，有利于金融机构实施债转股，2016年9月，《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》明确提出，“鼓励多类型实施机构参与开展市场化债转股”，大型国有银行均相继成立了相应的操作平台，具体实施债转股操作。

在具体操作中，笔者认为，金融机构不宜单纯以不良资产剥离为目标，应切实以有效降低杠杆率，盘活企业存量资产、促进企业重整再生和实现银企共赢为目标。同时，要坚持市场化导向，在专业评估分析之后做出判断，对不具备重整价值的企业，要排除行政等各相关利益主体的干扰，坚决主张清算；对具备债转股条件的重整企业，应制定包括退出机制在内的科学合理的债转股方案。在股权架构设计上，应主动对接产业资本和社会资本，充分发挥其创新优势和管理优势，有利于分散投资风险，有利于完善公司治理机制，有利于企业后续运营。例如，*ST重钢的重整中，四源合（上海）钢铁产业股权投资基金中心（有限合伙）及重庆战略性新兴产业股权投资基金合伙企业共同设立的“重庆长寿钢铁有限公司”成为公司重组方，对公司司法重整后的发展起到关键作用。再如，在山西联盛集团合并重整案中，虽然该企业是具有优质煤炭资源的大型煤炭企业，但经多轮招募没有战略投资者对接，最终通过金融机构实施债转股的方式完成重整。由于没有产业资本的介入，增加了重整后企业后续经营发展的难度。

（六）金融机构债委会与债权人会议尚未建立有效对接机制

破产程序推进中，经常出现多家债权银行诉求不统一、信息不对称、行动不一致的情况，影响到破产重整计划的制定。2017年5月，银监会印发《关于进一步做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》，推动债委会在化解企业债务危机中发挥更加积极重要的作用，明确提出“做好司法衔接。对采取协议并司法重组方式，需要进入破产重整程序的，债委会应与管辖法院进行沟通协调，寻求支持，主动参加由有关部门、机构的人员组成的清算组或者向法院推荐破产管理人”。虽然该通知中相关建议不完全符合现行《破产法》中管理人制度的规定，有待于未来立法修订中予以吸纳和参考，但在鼓励和推动金融债权人积极介入破产程序并主动发挥作用方面，有着积极意义。

在实务操作中，笔者认为，金融机构债委会的作用发挥明显不足，与债权人会议制度对接缺乏有效机制，主要表现在三个方面：一是很多地方至今仍未按照“通知”要求成立金融机构债委会；二是部分已成立的债委会没有有效参与到破产程序中，金融机构债权人各自为政的情况依然存在；三是金融机构债委会虽参与了破产事宜，但没有与管理人和法院进行有效对接，由于债委会成员大多来自于金融机构本身，专业能力存在局限性，无法对管理人的工作进行有效监督，导致信息不对称，从而无法有效参与重整方案制定的监督和决策。

三、破产金融债权处置的配套制度完善及应对策略思路

（一）加快完善《破产法》相关配套制度体系

近年来的破产司法实践证明，现有《公司法》、《担保法》、《物权法》制度等实体法与《破产法》的制度衔接存在完善的空间。前文提到的明股实债问题、融资租赁下所有权保留问题等，在实务中法院裁判结果五花八门，往往存在较大争议，缺乏与《破产法》有效对接。又如，企业在进入破产程序前，与金融机构达成的借新还旧协议，在有书面约定的情形下，是否属于《破产法》规定的个别清偿行为。再如，金融担保债权，当主债务人进入破产程序后，一旦债权人申报了债权，主流观点认为不能同时向保证人主张，只能等待破产程序终结后向保证人追偿，否则将会出现同一债务双重受偿的情况。但实践中由于破产程序冗长，时间的不确定性，可能会导致保证期间届满，债权人无法向保证人追偿的风险。这也是《担保法》如何与《破产法》衔接的问题。此外，在重整期间，担保物有损害或明显减少的可能，足以危害保证人权利时，担保权利人可以向人民法院请求行使担保权，但是实务中操作难度较大，如何在不损害担保权人优先受偿权的前提下，兼顾担保优先和破产企业，横平破产企业与债权人的整体利益，未来立法应研究替代和救济路径。

（二）金融机构要加强风险控制，并积极参与破产进程

金融机构应当做好尽职调查和交易结构可行性论证，对融资人的负债情况和还款能力要有充分的认识，不能只考察其大股东和担保情况就仓促决策。在融资手续办理过程中，风控和合规部门要加强审核把关，坚决杜绝在抵押登记手续不完善的情况下开展融资业务，避免在融资人进入破产程序后有担保债权的落空。在融资方式的运用上，审慎运用“明股实债”，即使采用也要做好退出安排，并在主合同之外，另行订立《借款合同》，以有利于法院对借贷法律关系而非股权法律关系的认定。在连带责任人进入破产程序后，应及时申报债权。在债务人企业进入破产程序后，由主要金融机构牵头成立有专业人员参与的债委会，加强协调，统一行动，积极对接债权人会议，主动参与破产进程，有效维护金融债权。在市场化法制化的原则下，根据破产企业的实际情况，结合国家产业政策，对接相应产业基金和其他社会资本，选择合适的企业实施债转股。

（三）破产管理人应与金融债委会主动对接，引导金融债委会在破产程序中发挥有效作用

为了达到破产程序下公平清偿和企业重整的目标，必须要发挥金融债委会的作用，充分赋予其知情权和参与权，避免因信息沟通不畅，甚至人为设置障碍而导致与金融债委会形成对立面，从而阻碍延缓破产程序的推进。反之，如果充分赋予其知情权和参与权，既符合《破产法》公开、公平的立法终旨，又有利于破产程序的推进和重整目标的实现。建议破产管理人在未来实务中应主动吸纳金融债委会参与破产财产的调查，分配方案和重整方案的制定，让金融债委会能够同步实时监督，主动听取意见建议，提前参与酝酿讨论相关方案。这样既有利提前化解矛盾和分歧，又有利于提高破产程序效率。

（四）受理法院应主动构建金融债委会与债权人会议对接机制

在目前国内破产法律制度尚未对金融债委会与债权人会议制度作出对接安排的情况下，受理法院应顺应形势发展和实务需求，积极构建金融债委会与债权人会议制度的对接机制。笔者建议，在当前条件下，至少可以从以下两个方面做出安排：一是在债权人委员会成员中，根据个案的具体情况要求设置一定比例的金融机构债权人代表，以充分保障金融债权人的知情权和参与权；二是督促管理人在破产程序中除依法接受债权人会议监督外，应合理保障金融债委会对破产程序中各工作环节的日常监督权和参与权。