套路贷的犯罪轮廓、认定困境与刑法规制

姚叶青 司明娅

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、实践观察：套路贷的司法现状与问题提出

（一）典型案例

1.“诈骗型”与“敲诈勒索型”交织的套路贷犯罪

自2016年以来，被告人熊某先后以君达公司、信达公司（均未经工商登记）名义从事私人放贷业务，通过诱骗、逼迫被害人签署翻倍借条并制造银行流水、肆意认定违约、暴力催收等方式谋取非法利益。熊某为公司实际控制人，闫某为公司业务员，刘某某、胡某某、李某某等在上述公司内负责催收债务。2016年6月11日，被害人吴某乙至君达公司向被告人熊某实际借款5810元，被熊某诱骗签署金额为18000元的借据，吴某乙按照每期1490元还款2期后，熊某以吴某乙违约为由带刘某某至吴某乙家中采用殴打、威胁等方式要求其按照借据金额归还借款。2017年3月20日，刘某某、李某某、胡某某等受熊某指使至叶某父母叶某某、许某甲家中，称叶某欠熊某300万元，采用言语威胁及拍打叶家小孩头部的方式逼迫叶某某夫妇替子还债。①

2.“虚假诉讼型”与“非法拘禁型”交织的套路贷犯罪

2014年11月底，被害人牟某因故向黄某轶借款，2015年8月6日，因未能还款被被告人戴某、徐某、张某、马某等人带至禹鹏公司附近非法拘禁4天左右。期间，被害人牟某多次遭到言语威胁，并在开门时被夹伤手指，经鉴定构成轻微伤。2015年8月10日，被告人戴某要求被害人牟某借款30万元用于“平账”，写下100万元的借条、收据，并通过被告人明某账户制造100万元资金走账记录。2016年7月，被告人明某向法院提起民事诉讼，要求牟某偿还100万元借款并获得胜诉。②

（二）问题提出

由上述典型套路贷犯罪可知，套路贷犯罪方法多样化，具有严重的社会危害性、刑事违法性与刑罚当罚性。然而，处理套路贷犯罪仍需研究以下内容：套路贷犯罪的内涵是什么？具有什么样的特征？通常的犯罪流程是怎样的？在处理套路贷犯罪时会有哪些常见的困境？应当如何通过刑事方式来规制？

二、犯罪轮廓：套路贷犯罪的内涵与犯罪流程

（一）套路贷的内涵

套路贷是以非法占有为目的，与被害人签订民间借贷合同作为合法外观，再通过恶意虚增借贷金额、制造违约陷阱，恶意制造违约假象，或者肆意认定违约，毁坏还款证据等方式形成虚假债权债务关系，之后借助诉讼、仲裁、公证或者暴力、威胁的方式迫使被害人还贷的违法犯罪行为。具有债权债务虚假性、目的非法性、行为手段多样性、行为手段套路性的特点。[1]把握套路贷犯罪的含义，注意以下几点：

第一，放贷人和借贷人之间签订民间借贷合同，作为违法犯罪的合法外观。具有债权债务虚假性。

第二，通过套路诱使、迫使被害人签订借贷合同、抵押合同、担保合同，采取银行走账流水方式恶意增高借贷金额，制造违约陷阱，或者肆意认定被害人违约。行为手段多样性、套路性。

第三，通过诉讼、仲裁、公证等途径使被害人还贷，或者采取软暴力、暴力、威胁等方式迫使对方还款。行为手段违法性，可能涉及虚假诉讼、敲诈勒索、诈骗、非法拘禁等。

第四，主观上具有非法占有目的。与高利贷不同，高利贷只是为了获取本金产生的高额利息，但是套路贷的行为人则是在签订合同时就是为了侵犯被害人的财产，具有非法占有目的。

（二）套路贷的犯罪流程与各阶段手法特征

套路贷的犯罪流程可以概括为：诱骗、逼迫被害人签订债权数额虚高的合同——制造银行走账流水记录与借款数额一致——恶意制造违约现象或者利用被害人违约事由——要求被害人向第三方个人或者公司平账——诱骗、强迫签订高价值数额财产为对象的抵押合同或者买卖合同等——软暴力、暴力、诉讼等方式催讨债务。

1.欺骗、强迫签订虚高借贷合同

行为人通常会欺骗、强迫被害人签订比实际债权数额高出许多的民间借贷合同或者借条。第一，犯罪流程体现出债权数额大幅度虚高的现象。例如上述案例一中，被害人实际借款5810元，但是却被逼迫签订18000元的欠条。债权数额严重高于实际借款数额是行为人非法侵占对方财产目的的体现。第二，使用欺骗或者逼迫手段让被害人签订借贷合同或者借条。如案例二中，被告人以非法拘禁的方式逼迫被害人签订100万元的借条与收据。可见，套路贷犯罪中，签订借贷合同、借条的方式往往带有欺诈性质、胁迫性质，甚至是直接使用有形不法暴力，使得套路贷案件既具有民事借贷合同的合法外观，又交织着刑事案件的不法手段性质，案件性质的认定变得困难。第三，套路贷案件的行为人既有单个自然人作为犯罪主体的，也有成立小额贷款公司作为犯罪掩护手段的，如案例二中被告人沈某、戴某成立禹鹏公司作为合法外观，实际上该公司成立的目的与主要的业务都是实施犯罪行为。

2.制造银行走账流水记录与借款数额一致

引诱、强迫被害人签订民间借贷合同或者借条之后，行为人往往会带被害人去银行走账流水。此阶段具有如下特征：第一，保证整个走账过程是在银行监控探头下进行的。这是行为人确保自己能够有证据证明确实已经按照借贷合同上约定的数额将钱款转给了被害人。第二，银行走账流水记录与虚高的债权数额是一致的，而不是与实际借款数额一致。在银行留下走账记录也是方便日后向被害人讨要虚高债权数额的证据之一。第三，被害人实际得款数额和虚高债权数额不一致，甚至更低于原先约定的实际借款数额。行为人通过保证金、中介费、服务费、砍头息等方式不断地扣减被害人的实际得款数额，使得被害人的财产利益受到巨大的损失。第四，行为人让被害人当场提现全部虚高数额的现金，并且拍照、录音和录像，但是之后将所谓的保证金、中介费等虚高的数额全部取回，并且这一步骤往往在没有监控探头，更没有在拍照、录音和录像等情况下进行。这么做的目的就是为了日后提起民事诉讼，行为人可以站在有利的一方，有相应证据证明被害人应该返还虚高数额的债务。而此类案件中的被害人往往缺乏法律意识，不会将已经返还虚高部分数额现金的事实通过各种方式记录，导致在出庭诉讼的时候无法提交证据而处于不利的状态，法院将基于现有的证据作出不利于被害人的判决，从而损坏被害人的权益与司法公信力。

3.恶意制造违约或者利用被害人违约状态

针对具有还款能力的被害人，行为人往往故意制造违约事由的发生，逃避还款。例如，故意在还款期限届至时玩失踪，使得被害人找不到他而无法还款。针对没有还款能力的被害人，如果被害人自身就有违约行为的，那么正中行为人下怀，如果被害人没有违约，行为人会寻找各种借口想方设法迫使被害人陷入违约。[2]

4.寻求第三方平账

被害人陷入违约状态后，基于债权数额本身十分高，再加上违约损害赔偿金，使得被害人根本无力还款。更有甚者，行为人会叫被害人签订两张借条，如果能够按期还款就使用数额较小的那张，如果不能按期还款的，那么被害人就要承担巨额债务。例如，裘某实际需要借款12万元，但被告人要求其书写25万元、50万元借条各一张，如果裘某无法再约定期限内还款的，那么就要还款50万元。然而，在套路贷案件中，被害人无法如期还款几乎是确定无疑的，即使能够如期还款，也会被行为人制造违约陷阱。鉴于债务数额极高，被害人无法还款的，行为人会要求被害人再一次签订虚高的借条来进行所谓的平账，被害人的债务数额一步步垒高，甚至高达数百万不止。

此外，还存在行为人和被害人之间签订抵押、买卖合同的，或者行为人要求被害人签订转移财产所有权的合同，强行占有被害人的车辆、房产等财物来平账。这就是上述概括的诱骗强迫签订高价值数额财产为对象的抵押合同或者买卖合同的流程。此并非必经之步骤，但也是套路贷案件中最为常见的手法，行为人以“先把房产过户到我的名下，只要你一还完全部贷款，房子再还给你，这套房我不会出售”之类的理由，欺骗被害人签订房屋转让协议，进行房屋过户。而之后被害人不仅没有达到以房抵债的目的，债务仍然存在，还损失了房产。

5.索取债务阶段

套路贷案件的索取债务阶段是行为人犯罪性质体现最为明显的阶段。行为人主要通过三种形式索取债务：其一，通过诉讼方式催讨：出借人利用先前签订的书面合同和收集的有利于自身的所谓视频、照片等证据向法院提起诉讼，可能涉及虚假诉讼罪和诈骗罪；例如上述案例二中，2014年11月底，被害人牟某因为欠黄某借款，被带至禹鹏公司非法拘禁4天。被逼迫写下100万元借条和收据，并且制造100万元的银行走账流水记录。2016年7月，被告人以100万元借条和收据等证据向法院提起虚假的民事诉讼并且胜诉。其二，通过软暴力催讨的：常见的方式有在借款人住所或者所居住社区使用喇叭催讨债务，将借款人借款的事实发在朋友圈里，并有辱骂等词汇；将污秽物等泼在借款人家门口等，[3]可能涉及寻衅滋事罪与诈骗罪。其三，通过暴力催讨的：可能直接对借款人拳打脚踢催讨债务；可能通过非法拘禁的方式催讨债务；可能拘禁借款人向家属催讨债务等。

三、法理思考：套路贷犯罪的认定困境与刑法规制

（一）套路贷犯罪认定困境的类型化

1.困境之一：刑民交叉——刑事立案存疑

大量套路贷案件的行为人和被害人之间签订所谓的民间借贷合同，长时间没有被当作刑事案件办理，而是进入民事诉讼程序。其一，行为人掌握大量所谓的合法民事证据，比如民间借贷合同，行为人与被害人之间转账的银行流水记录，行为人与被害人之间借款的照片等，但是却没有被害人还款的相应证据，导致行为人能够顺利提起民事诉讼并获得胜诉判决。其二，有些套路贷案件双方当事人之间确实有一定的真实借贷关系，难以从行为人提供的书面材料判断双方是自愿给付高额利息还是属于欺诈、胁迫订立的合同。[4]其三，涉及刑民交叉。由于欺诈、胁迫订立的合同属于可撤销合同，一旦经过民事诉讼阶段，被欺诈人、被胁迫人撤销民间借贷合同的，那么，很多情况下不再进入刑事阶段。此时，民事合同是不是真的能够影响刑事犯罪的成立值得深究。其四，涉及到套路贷和高利贷之间的区分。

2.困境之二：案情罪数——刑事定性多元化

套路贷案件行为人采取的犯罪手段多样化，在签订合同或者借条的阶段可能涉及欺骗、胁迫的行为，在索取债务阶段可能涉及直接的不法有形暴力、软暴力催讨或者利用诉讼等方式实现自己的非法侵犯财产的目的。有观点认为，行为人在实施犯罪时没有使用暴力，而是通过虚构事实的方式侵占财产的，认定为诈骗罪；如果行为人同时采用暴力、胁迫、绑架等手段的，属于择一重处的情形。[5]浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》中指出：其一，实施套路贷过程中，行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒全部或者部分真相，通过诉讼仲裁手段，骗取他人财物的，以诈骗罪处罚；其二，行为人针对同一人实施敲诈勒索、强迫交易、抢夺、抢劫、寻衅滋事等侵财手段非法占有他人财物的，一般以牵连犯择一重处；其三，行为人通过故意杀人、故意伤害、绑架、非法拘禁等手段非法占有他人财物的，应当数罪并罚。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》中与浙江省意见也不无二致。但是当套路贷案件频繁发生，而套路贷手段越发具有规律性与紧密联系性，是否考虑在使用多种手段犯罪的案情，认定为牵连犯从一重处？值得深思。

3.困境之三：犯罪数额——钱款名目众多

套路贷犯罪中犯罪分子常常以民间借贷为借口，用服务费、中介费、保证金、违约金和利息等名目欺骗被害人在原本已经虚高的债权数额上再次垒高债务，对于套路贷犯罪数额的认定增加了许多困难。对于套路贷中犯罪金额的计算，我们应当秉持怎样的计算方式和计算原则，对于所谓的服务费、中介费、保证金、违约金等是否计入犯罪金额，对于利息是否计入犯罪金额，如果要计入犯罪金额，那么利息的标准应该以什么为准？是以双方当事人之间约定的利息为准还是以高利贷法定利率为计算标准？再者，当案件事实变得复杂，行为人触犯数个罪名，数个罪名之间涉及人身犯罪和财产犯罪时，犯罪金额应该如何认定？当存在犯罪集团时，首要犯罪分子的犯罪金额如何认定？存在犯罪未遂形态时，犯罪金额又要如何认定？这些都值得深入思考。

（二）套路贷犯罪的困境之刑事规制刍议

1.刑事规制之一：准确区分高利贷和套路贷犯罪

笔者认为，使得套路贷犯罪成功进入刑事侦查阶段，首先，我们需要对高利贷和套路贷作出准确区分。其一，二者主观目的和内容不同。高利贷的放贷者试图通过高额的利息来赚取钱款，但是并不具有非法占有目的，而套路贷的放贷人试图通过过分虚高的债权数额和各种名目的费用来侵犯被害人的财产，其认定的金额计算标准都反映其非法占有目的。其二， 二者是否违法不同。高利贷虽然利息居高，但是法律对此有所规制，法定高利贷标准24%为合法保护的利息金额，但是套路贷中确立的各项金额畸高，不为法律所承认。其三， 二者涉及的社会利益不同。高利贷如果认定利息畸高，那么将会侵犯社会金融管理秩序，但是套路贷犯罪则是侵犯了被害人的人身法益和财产法益，在性质上而言后者更加严重。其四， 二者手段不同。高利贷通过本金产生的利息获利；套路贷则是通过所谓的行业规矩、公司规定、违约金、保证金等模式体现，或者诱使威胁被害人抵押或者过户名下房产、车辆的方式，如果被害人不按期还虚高债务，那么行为人将会占有对方房产、车辆。[6]通过上述标准准确认定案件性质，解决刑事立案难的问题。

其次，对于套路贷案件中民间借贷合同的效力和合同效力对刑事部分的影响，笔者认为套路贷犯罪中民间借贷合同属于被害人被欺诈、胁迫订立的合同，是可以撤销的合同，一经被害人意思表示撤销便自始无效。但是这并不意味着刑事上可以不立案。刑事案件归刑事案件侦查立案，民事部分归民事部分，互不影响。套路贷犯罪仍然要在刑事上追究，才能打击犯罪，保障人权。当然，套路贷金额的认定会受到合同内容的影响，刑事犯罪数额的计算可以以合同中约定的作为参考数据进行认定。最后，具有一定真实民间借贷关系或交叉套路贷可能性的案件，需要全面考察整个案件进行综合性判断。

2.刑事规制之二：阶段性考察行为性质与综合全案认定罪数

笔者认为，对于套路贷犯罪定性应该以阶段性考察的方式进行逐一判断。在合同订立阶段，笔者认为会涉及诈骗罪和敲诈勒索罪。通常行为人会采取欺骗、胁迫的方式引诱被害人签订合同，例如“帮忙走个账，不用还款”为由使得被害人陷入错误的认识而处分自己的财产，还有通过暴力威胁的方式使得被害人陷入恐惧心理而订立合同。在这阶段通常会涉及这两个罪名。在走账流水阶段，行为人收集大量被害人借款的证据，为的就是方便以后提起虚假的民事诉讼非法占有被害人钱款。此时可以说是虚假诉讼的预备行为，如果后期行为人果真实施了提起民事诉讼获得胜诉判决的行为，那么对此一连串的行为评价为虚假诉讼罪。最后在债务催讨阶段，笔者认为是行为人犯罪行为和犯罪主观意图最为直观的体现。行为人通过将被害人关押起来，不还债就不放人的方式催讨债务的，将构成非法拘禁罪。行为人如果在拘禁的过程中甚至以人身安全向被害人家属威胁的，那么构成绑架罪。如果行为人催讨债务时直接使用暴力等压制被害人反抗强行取财的，构成抢劫罪。至于罪数方面，综合考察全案，以自然行为数量为准，行为人实施了数个行为的就数罪并罚，如果实施了完整的一个行为的，择一重处。笔者不支持牵连犯的认定方法，尽管套路贷犯罪涉及的罪名是可以预见的几个，但是并不能认为其中有常见常发的高盖然率而认为其构成牵连犯。

3.刑事规制之三：犯罪金额计算以整体否定评价为原则

笔者认为，对于套路贷犯罪金额应该持整体否定评价的原则，对整个债权数额认定为具有非法占有目的，计入犯罪金额。[7]其一，服务费、中介费与违约金等名目的钱款全部计入犯罪数额，因为这些都是行为人非法侵犯被害人财产的体现。其二，利息的计算标准应当以双方当事人之间约定为准。笔者认为行为人故意抬高利息是其非法占有目的的体现，刑法重点评价的是违反刑事法规的行为和主观犯罪意图，而民事法规规制的是当事人之间合理的利益。不能用法定高利贷标准24%为计算标准，这样可能会对行为人的主观恶意做错误的评价。其三，行为人触犯数个罪名，例如，同时触犯非法拘禁罪、敲诈勒索罪、诈骗罪和虚假诉讼罪等，应该根据案件事实，区分不同情况，依照法律规定数罪并罚或者从一重处。但是不论是何种罪数方式，都要基于被告人的主客观两方面的事实进行评价，而不是片面追求从重，而对犯罪金额作重复评价。[8]其四，存在犯罪集团时，对于首要犯罪分子应当以集团所犯全部罪行的犯罪数额计算。但是需要注意：对于犯罪集团成员超出集团所犯罪行实施的独立犯罪的，首要犯罪分子对此不负责。也就是说，集团某个成员如果实施了套路贷罪行以外的其它罪行例如无关的信用卡诈骗罪的，首要犯罪分子对此不负责。其五，对于犯罪未遂的，犯罪数额的认定法律也有规定，已经着手但是由于意志以外的原因没有得逞，按照已着手的非法占有之财物数额认定犯罪未遂。

四、总结

套路贷犯罪是行为人与被害人签订民间借贷合同作为合法外观，再通过恶意虚增借贷金额、制造违约陷阱或者肆意认定违约，毁坏还款证据等方式形成虚假债权债务关系，之后借助诉讼、仲裁、公证或者暴力、威胁等方式迫使被害人还贷。套路贷犯罪的认定困境与解决方法在于：首先，套路贷刑事立案困难原因为，其一，行为人掌握大量民事诉讼证据；其二，很多套路贷案件虚假中混杂着真实借贷关系，容易使得司法人员迷惑；其三，涉及到刑民交叉、套路贷与高利贷的区分。对于此，司法实践应当准确认定套路贷案件，从高利贷与套路贷区分、刑事犯罪行为与民事合同区分处理入手。其次，套路贷案件定罪存在疑难，行为人采取的犯罪手段多样化，在签订合同或者借条的阶段可能涉及欺骗、胁迫的行为，在索取债务阶段可能涉及直接的不法有形暴力、软暴力催讨或者利用诉讼、仲裁的公权力方式实现自己的非法侵犯财产的目的。准确认定罪名与罪数，需要司法人员阶段性考察行为性质并综合全案认定罪数，签订合同可能涉及诈骗、敲诈勒索，走账流水阶段行为人通常会为日后提起虚假民事诉讼作准备；索取债务阶段涉及非法拘禁、绑架、抢劫与虚假诉讼，根据刑法条文一一判断即可。至于罪数方面，综合考察全案，以自然行为数量为准，行为人实施了数个行为的就数罪并罚，如果实施了完整的一个行为的，择一重处。最后，套路贷犯罪往往存在多种钱款名目如服务费、中介费、保证金、违约金等，哪些计入犯罪数额的问题。笔者认为，第一，我们要持整体否定评价的原则，对整个债权数额、服务费、中介费与违约金等认定为具有非法占有目的。第二，利息的计算标准应当以双方当事人之间约定为准。第三，行为人触犯数个罪名的，要基于被告人的主客观两方面的事实进行评价，而不是片面追求从重，而对犯罪金额作重复评价。存在犯罪集团时，对于首要犯罪分子应当以集团所犯全部罪行的犯罪数额计算。

注释：

① 上海市青浦区人民法院（2018）沪0118刑初423号刑事判决书.

② 上海市金山区人民法院（2017）沪0116刑初870号刑事判决书.