证券服务机构IPO勤勉尽责研究

蒋艳林

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

证券服务机构作为证券市场的重要主体，在IPO中的作用尤其不可或缺。证券服务机构的服务实际上最终面向广大投资者，对投资者的决策产生影响。因此，为实现防控金融风险，保护投资者这一目标，不能仅局限于对发行人的监管，也应重点关注证券服务机构，强调其义务的合理规制。学术界目前已有通过梳理证券律师行政处罚案例而对证券律师的勤勉尽责的研究，[1]但这种定量的实证分析，也只能得出规律性的总结意见，未解决如何判断证券律师勤勉尽责的问题。也有研究证券律师的发展出路与规范建议，[2]主要是从证券律师自身的角度探讨职业规范，对于监管者如何认定勤勉尽责没有涉及。有学者在分析保荐人的勤勉义务时，提出最低标准应为尽到一个普通人在类似情形下应有的谨慎和注意，最为主要的评价标准是行为结果，即保荐项目若未获核准发行或出现违法违规行为，则说明保荐人未勤勉尽责。[3]对于会计事务所、投资咨询机构等证券服务机构的研究，大部分文章从监管及事后责任的角度进行分析，没有重点关注事中的勤勉尽责。并且，没有文章从证券服务机构的整体视角专门探讨证券服务机构的勤勉尽责问题。

当下证券市场中证券服务机构的“负作用”饱受诟病，表现为对虚假信息披露按各自的作用负责（一般是行政责任）。①《首次公开发行股票并上市管理办法》第54条和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第53条均规定了证监会对机构和签名人员12个月和36个月的业务暂停受理期。例如律所受到的行政处罚在1993-2017年间的趋势呈现着两起一落的特点，有学者统计，期间的处罚业务领域除一件是重大资产重组外，其余全是首次公开发行股票。[1]负作用的不断出现引发对证券服务机构如何做到勤勉尽责的谨慎思考，最近的“欣泰电气IPO律师诉中国证监会行政处罚”案（后简称“欣泰电气”案）②参见中国证监会行政处罚决定书[2017]70号。成为争议焦点。在《证券法》修订的背景下，本文由“欣泰电气”案引出，从证券服务机构整体视角出发，先对证券服务机构进行界定，分析律所和会计师事务所等机构在IPO中的作用。重点从主体性质、发行人干预程度、披露信息重要性方面分析证券服务机构勤勉尽责的判定方法，并指出这三个标准并非铁律，仍需对不同的证券服务机构进行具体的个案分析，最后强调不能过分苛责勤勉尽责而使其成为证券服务机构的沉重枷锁。通过对不同证券服务机构如何判定勤勉尽责的分析，期望能对证券服务机构今后自身的行为和监管者在认定勤勉尽责提供一些指引。

一、IPO证券服务机构的范围

证券服务机构是依法设立，从事证券服务的法人机构，其活动贯穿于证券发行、交易、结算全过程。根据《证券法》第169条的规定，证券服务机构包括投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所。该条用列举的方式阐述了证券服务机构的外延，普遍认为，证券服务机构还应当包括律师事务所。一方面，《证券法》第45条、第173条和第201条将“法律意见书”与“审计报告”、“资产评估报告”等文件并列。由此可见，律所与会计师事务所、资产评估机构一样，都具有为证券的发行公开提供服务的功能。在证监会发布的规章《律师事务所从事证券法律业务管理办法》也将律师事务所归入证券服务机构范围之内。另一方面，从实践中律所在证券发行中的职能定位来看，律所的职能主要是为公司出具法律意见书，协助申请人制作申请书和公开文件，或作为承销人的委托人还协助承销人尽职调查并起草承销协议，实质性地参与了公司发行文件的制作过程，“服务”性质明显。此外，值得说明的是，保荐人是中介机构但不是服务机构，原因之一是法律并未将保荐人纳入服务机构的范围，证监会发布的《证券发行上市保荐业务管理办法》中也区分了保荐人与证券服务机构；①参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第58条至61条。二是保荐人的职责与服务机构不同，保荐人对发行人的申请文件和信息披露资料进行核查，辅导发行人，推荐及担保股票发行，其勤勉尽责主要体现在尽职调查中。二者同属证券中介机构，但是保荐人在其中处于核心地位，即核准制下“严格的保荐人牵头责任”。因此，针对保荐人和证券服务机构的清晰界定，影响勤勉尽责的认定。

保荐人不能回避的问题是处理证券服务机构出具的文件，但保荐人对于这些文件有较强的依赖性，不能独立判断，导致保荐人与服务机构责任区分困难。[3]但是事实上保荐人与证券服务机构的勤勉义务及法律责任是不同的，证券市场健康发展，就不能偏重任何一方的责任。[4]在认定证券服务机构勤勉尽责时，不能将保荐人应遵守的规则和义务强加于服务机构。另外，证券服务机构可能为保荐人“服务”，也有可能二者共同为发行人“服务”，而现行规定也没有明确划分二者之间的职责，因此，既不能让保荐人承担由于服务机构自身的过失而导致的责任 （使保荐人对服务机构的专业职责事项进行实质审查显然责任要求过高），[5]同时也不能因为保荐人的作为或不作为武断地认定服务机构是否勤勉尽责。

二、证券服务机构在IPO中的作用

证券服务机构勤勉尽责能够使其在证券市场中的积极作用得到充分发挥，另一方面，对于IPO中证券服务机构作用的理解，又能够促进明确勤勉尽责的外延和边界，亦即下文将要阐述的三个方面的作用可以成为勤勉尽责范围的依据，以是否充分发挥作用作为判断勤勉尽责的指引。

（一）维护证券市场IPO的公开、公平、公正

证券服务机构职责的充分发挥是IPO公开、公平、公正的保障，IPO中公开文件的数量、是否选择性公开都取决于证券服务机构，文件内容的真实性体现了公平和公正的价值。在维护“三公”原则方面，不同机构的作用大小不同，其勤勉尽责的范围也不一致。证券服务机构各自发挥在IPO中的作用，也是维护公开、公平和公正的表现，由各自的职责可知，财务顾问、资信评级、资产评估机构以及投资咨询机构主要与证券市场公平和公正极具相关性。而会计师事务所和律所直接出具发行相关的意见书甚至直接参与制作发行文件，与IPO中公开披露的文件关系非常密切，主要在证券市场依法公开方面发挥关键性作用。市场声誉优良的证券服务机构可以给发行人带来“额外收益”，比如聘请著名的会计师事务所可以增加可信度，提高股票吸引力，因此，一个重要的判断依据就是证券服务机构是否自恃声誉较高而违背公开原则，隐瞒公开或者虚假公开，虽然据此来认定面临着标准笼统、范围较大从而无法准确得出结论的问题，通常证券服务机构违法手段也较隐蔽，但通过“三公”原则的把握也可以从中得到初步的基本认识，这是进行判断的原则性指引。

（二）促进资本市场持续健康发展

其一，证券服务机构的社会定位是证券市场健康发展的重要因素。Dickson法官指出：“公司在现代社会中的快速发展和其作用的不断变更，使人们对专业会计师的社会作用有了新的认识。会计师仅仅对公司的所有权人兼经理提供服务并对他一个人承担责任的时代已经结束。”[6]Dickson所言，其实也可以针对除会计之外的其他证券服务机构的地位和作用，加强证券律师的功能职责定位是刻不容缓的话题。[7]证券服务机构的社会定位需要与社会责任挂钩，而尽到社会责任很大程度必须履行勤勉义务。将证券服务机构定位为自觉中立和保持独立性，有一定社会责任承担意识的机构不是对其管制的加强，相反，在放管服视角下的证券服务机构，拥有更强的自主性，其实深刻意味着对其社会定位的强调，损害投资者利益的证券服务机构最终会被广大投资者淘汰。其二，证券服务机构勤勉尽责的实现有助于构建资本市场诚信机制，从而为投资者营造健康投资环境。证券服务机构应当做到绝不弄虚作假，展现合法和有效的专业意见等文件给社会广大投资者，投资者据此作出理性的决策，无论是从短期或长远来看，最终都有助于建立相当程度的信赖关系，从而活跃整个市场，形成一个发行人与证券服务机构互相信赖，投资者充分信赖证券服务机构的完整有效的市场机制。因此，证券服务机构的社会定位以及为构建健康证券市场作出的贡献，成为判断是否勤勉尽责的方向性指引。

（三）为证券市场投资者提供实质保护

证券服务机构履行勤勉义务是在为发行人服务，看上去是以受托人的身份在完成受托任务，实则与投资者利益保护关系最为密切。2013年11月30日，中国证监会发布了《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》（简称《IPO改革意见》）①参见2013年11月30日证监会公告[2013]42号。，针对发行人和保荐机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估师等证券服务机构及人员在发行过程中的独立主体责任，《IPO改革意见》规定发行人信息披露存在重大违法行为给投资者造成损失的，发行人及相关中介机构必须依法赔偿投资者损失。对中介机构的诚信记录、执业情况将按规定予以公示。该意见以保护中小投资者合法权益为宗旨，着力保护中小投资者的知情权、参与权、求偿权，对证券市场的导向良好，贯彻了一贯的投资者保护原则。大部分投资者基于自身专业知识或获取信息能力范围限制，需要依赖证券服务机构的专业意见而行为，会计师和律师在IPO过程中履行勤勉义务出具的各类文件是广大投资者获取发行人真实信息的重要渠道，他们在制作和出具文件过程中是否勤勉尽责直接关系着信息披露的质量。证券服务机构勤勉尽责实际上能为投资者提供良好的导向指引，而是否起到对投资者实质保护的作用，也成为判断勤勉尽责的实用性标准指引。

三、证券服务机构IPO勤勉尽责的认定标准

具体路径的探索就是在为勤勉尽责的认定寻找标准，首先，勤勉尽责应当依法认定，这是指应以相关规范为首要依据，证券服务机构的行为明显未满足基本规范要求，应认定未勤勉尽责。例如《会计法》《中国注册会计师审计准则》等是针对会计师的基本规范，针对证券发行中的会计事务，除规章《首次公开发行股票并上市管理办法》中“财务与会计”一节外，还有《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定》等。而对于律所来说，除《证券法》外，还有《律师事务所从事证券法律业务管理办法》等②此外，还有《税法》《企业会计准则》《注册会计师职业道德守则》《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》等。，在证监会作出行政处罚时，这些规范可谓认定勤勉尽责与否的“王牌”。《证券法》第173条和223条③《证券法》第173条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《证券法》第223条规定：“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”对勤勉尽责这一要求规定得很明确，但与其说是法定义务，不如说是规定在法条中的实质性的道德约束，因为该规则不具有可操作性，而且受到处罚是因为虚假信息披露而非未勤勉尽责，勤勉尽责和虚假信息披露并非一一对应关系。[1]没有解决认定标准的问题，致使在实践中认定勤勉尽责困难重重、标准和依据各色各样，不能统一，容易导致同案诉讼结果不一的矛盾现象。在适用法条时，虽充分运用文义解释、目的解释等方法，仍无法做出合理的裁决。实践中通常要解决一些目前仍无定论的问题，合理的注意义务的程度就是一个普遍存在的问题，即是否按照证券服务机构各自职业要求的一般知识恪尽注意义务，区别对待不同的机构？是否需要区分以及如何区分各证券服务机构的专业注意义务与一般注意义务？程序瑕疵能否直接成为认定未勤勉尽责的依据？这些问题颇具争议，勤勉尽责正如诚实信用一样笼统和原则，在脱离个案的情况下甚至比诚实信用原则更难界定，二者的主观性都较大。在某种程度上，勤勉尽责可以成为证券服务行业的“帝王条款”。因此，笔者认为“勤勉尽责”条款类似于兜底条款，而非具体的可操作的规则，实践中需要较明确的判断标准解决勤勉尽责的认定问题。无论是理论上还是实践中为各证券服务机构确定统一的行动模式都不现实，但从全部机构的整体视角来看，需要区分不同机构，从三个方面的标准综合判断。

（一）厘清证券服务机构的主体性质

证券服务机构类别众多，各有其独特的性质，不能将不同性质的两个机构适用统一标准，而应根据主体性质的不同，来认定在该行业领域服务机构的勤勉尽责。会计师事务所在主体性质方面，除了具有比其他机构更强的专业性以外，还具有独立性，有较高的职业道德和相当的职业标准，会计师对财务数据有高度敏感性和谨慎分析能力。但是，在认定勤勉尽责时，不能苛求其专业性，即既不能以超前的审计准则作为标准，也不能机械地执行审计准则，认为符合即为勤勉尽责。[8]律师是法律意见的专业人士，对行业标准熟悉程度较高，同时拥有自己的独立判断，对待文件审核、认证的每个环节都应做到应有的谨慎和注意，不留漏洞，比如不能千篇一律照抄格式文本，为了解相关事实向发行人口头询问的问题必须与书面材料印证核实相一致了才能认证，才算尽职，不能简单信赖对方口头陈述。资产评估机构依其性质应是中立的典型代表，而其违规操作，评估结果有失公允的情况屡有发生，典型的是麦科特欺诈案，造成投资者巨大损失。[9]资产评估机构勤勉尽责的实现不仅要严格遵守资产评估相关规则，更要着力提高执业质量，评估应依据客观情况，不偏不倚，力求评估数据无比接近资产的真实价值，为发行人公开信息披露的真实打下基础。资产评估机构和人员是否勤勉尽责，是否履行了适当的评估程序，是否采取了有效的评估方法，评估结论是否恰当，工作底稿是否能反映评估程序实施情况，是否存在虚假报告和重大遗漏报告等行为是政府检查中重点关注的内容，[10]可以看出，勤勉尽责被单列为一项要求，但其实后面的程序、方法、结论、工作底稿等均可以反映出是否勤勉尽责，这也指明了资产评估机构勤勉尽责的判断依据。咨询机构从其性质看，客观、中立和实用性强。主要是提高自律管理，运用自己的专业知识和丰富的实际经验给发行人和投资者提供良好的导向，不误导误传，把握作为与不作为的关系，就其不作为而言，是指紧闭“黑嘴”，不能仅凭主观认识指引投资方向，例如在询价过程中不发表意见更好的话有时更能提高资本市场的效率。同时，应辩证看待咨询机构的责任，亦即其勤勉尽责的范围不包括正常的股市风险，这是由咨询机构性质及 “买者自负”的原则决定的。早在2006年，就有学者提出证券分析师行业应朝着专业化、个性化、信息化、市场化和国际化等方向发展，[11]现在仍应加强该行业的自律和他律，证券分析师应公平对待所有投资者，同时明确区分不同投资者的偏好和风险承受能力，提供详细度等不同的报告，[12]对其特有性质的强化，有助于勤勉尽责的实现。证券投资咨询业的发展在我国尚处于初期，大多由券商中的部门演变而来，难免会产生利益冲突，实现勤勉尽责需要各行业之间的隔离。①参见中国证监会公告[2010]28号--《发布证券研究报告暂行规定》第14条、第15条。这也是依据主体性质判定勤勉尽责的原因之一。在认定时，应对应各机构的性质具体分析，据此确定各自的勤勉义务，从而进行有针对性的判断。但是主体性质这一标准的作用不是仅仅区分不同机构的职业认识，进行不同的具体判断，还能从中得出各机构的“分内之事”，如果其未尽本分，则可认定为未勤勉尽责。

（二）判定IPO过程中发行人及其他证券服务机构的干预、影响程度

在认定是否勤勉尽责时，发行人即被审计单位占有信息优势，发行人的干预虽然往往不是决定性因素且影响不大，但也不能被忽略，干预程度主要与发行人的诚信度和对会计准则的遵守有关。虽然干预不能成为会计师事务所不勤勉尽责的正当抗辩理由，但干预到一定程度确实会影响勤勉尽责的实现，这也是争议点，即发行人隐瞒事实，会计师未能发现财务数据错误，最终导致审计结果不合格，会计师及事务所是否承担责任的问题。蓝田股份、银广夏等财务造假丑闻被频频爆出，引发关注，这些案件中财务报表有重大错报或漏报，出具了虚假、错误的审计报告，被认为审计失败，在IPO中被认为是未勤勉尽责。律师承办委托事项难免会受到委托人公司的干预，会按委托人的要求行事，当然发行人一般不会直接指示律师造假，这种明显的违法行为是低级错误，现在的手段一般是利用律师的专业知识使文件看不出“虚假”和使其“合法化”。律师同时兼具证券市场“看门人”的角色，对律师社会责任要求的呼声也越来越高，发行人的干预并不能成为律师不勤勉尽责、徇私舞弊的理由。因此在判定时对这一标准的运用是依据干预及影响程度大小从而分析勤勉尽责与否，但干预及影响程度小也并非勤勉尽责的充分条件，即二者不是“只要…就…”的对应关系。

“欣泰电气”一案中，证监会认为东易所未勤勉尽责，出具的《法律意见书》存在虚假记载，且未核查、验证等行为违反业务规则，并依据《证券法》做出处罚。该案争议点有二：其一是对从其他中介机构取得的资料是否尽到一般注意义务？要核查验证相关资料到什么程度才能算勤勉尽责？第一个问题涉及其他机构的干预和影响，实质是各机构交叉重复工作责任所致，证监会曾发布《股票发行审核标准备忘录第01号》，①参见《股票发行审核标准备忘录第01号》（中国证监会发行监管部，2001年2月12日）。[11]涉及律师对公司盈利状况及财务会计文件发表意见问题。“律师是公司信息披露的最后决定者，律师虽不太适宜成为收集和验证披露材料真伪的“审计”和甄别者，但律师擅长分析和判断事实。”[13]专业的人做专业的事，证券律师对自己分内之事如法律意见书的出具应尽到特殊注意义务，这要求律师运用自己的专业和智慧，谨慎处理，发现一切应当发现的法律风险，对自己的工作结果负责。当然律师不是检验其他机构专业性或错误的专业人士，也没有这样的法定义务，不能一味苛责，一则要求律师必须检验其他人的错误甚至是律师自己从未接触过的领域的错误并不现实，二则会影响律师的本职工作，容易本末倒置。强行给律师施加这样的义务并不合理，证监会在该案中认为律师引用会计师材料有问题即未勤勉尽责，也引发了争议，即使律师存在不经检验直接引用的情况，证监会的论证也不够有力，没有界定一般注意义务的合理范围。其实，若他方干预和影响程度高，而且已实施合法及适当的专业查验程序仍无法发现，此时已超越注意义务范围，就不应当认定未勤勉尽责。

（三）确定公开披露信息的重要性程度

不同的证券服务机构所披露的信息，以及同一机构披露的不同信息，其重要性程度有所不同，判定勤勉尽责时可以信息重要性程度作为勤勉尽责要求高低的依据之一。例如会计师事务所是专家，其在IPO中披露的如审计报告是公开披露的核心文件，重要性自不待言，是公众投资者的重要参考，有时甚至是唯一参考，正因如此，相应的要求也高。律所的勤勉尽责集中体现于证券律师在公司首次发行过程中所做的尽职调查，其出具的法律意见等文件应当是尽职调查的结果，否则不合格。关于律所因虚假记载被采取行政监管措施和行政处罚的实例学者早有统计和分析，[14]此处不一一列举。从披露信息的重要性来看，重要的信息应当是影响投资者决策的信息，这是律师出具意见难以绕开的关键之处，在涉及这类信息的虚假问题时，认定是否勤勉尽责应当从严把握。还有一种情况是律师直接参与了虚假文件的制作，这明显已经超出了勤勉尽责的讨论范畴，属于协助发行人欺诈，这种情况下的信息应当是重要信息，否则不会冒着风险和代价作假。对于社会公众和证券服务机构，信息重要性的标准是否不同？答案是肯定的，即不能以公众认为对自己有用的信息来判断信息重要与否，那些公开了但是被公众忽略或者为一般公众难以读懂的信息，从客观上对公众的决策仍然会产生重大影响，作为专业的证券服务机构，必须对所公开的信息负责，并非公众能有效获知的才是重要信息。该标准的关键在于重要信息的认定，但并非意味着对于不重要的信息的作假可以认定为勤勉尽责，而是对重要信息作假，被认定为未勤勉尽责的可能性也越高，过错更高，认定未勤勉尽责的程度更高，责任越大。具体到案件中认定时，所披露和应披露而未披露的信息容易辨别，需要分析其重要性，并结合其他标准判断。

上述三个判断标准需要综合运用并结合个案进行具体的实务分析。证券服务机构贯穿了证券市场活动的全流程，它们可看作证券服务机构的分子，在实践中需要对不同分子作具体的个别化探究，在某个机构某些行为规则空白时可根据性质援引对其他机构的规定，以此认定勤勉义务的履行。作为各分子的集合体或者说整体概念的证券服务机构 （而非单独探讨律所或者会计事务所），整体性地讨论勤勉尽责有一定的社会导向意义，有利于整体功能的发挥，在该层面的分析是对证券服务行业的一致性要求，实现勤勉尽责可在一定程度上有效控制公司行为的偏差。但是应注意，分析勤勉尽责的内涵要客观地从当时具体的情境具体分析，避免后视偏差，即从已发生的坏结果推论出当时应当或不应当怎么做，认为一切皆可预见的。这是一种偏见，事实上人不可能合理预见所有会发生的事件，却倾向于将不利结果的出现归咎于证券服务机构，认为其应有先见之明的特殊能力，这明显不合理。[15]勤勉尽责不是简单的口号性宣言，更不是使证券服务机构陷入责任承担泥淖的武器，故而应避免使勤勉尽责成为一个“口袋”义务。如果将无论什么原因导致的违法行为和损失后果笼统归责于某个或某些证券服务机构履行不到位，过分加重其义务，会打击该行业的积极性，让其丧失信心，可能更加懈怠、消极地提供更加劣质的服务甚至淡出证券市场，结果是投资者更加得不到有效和充分的应当披露的信息，因此不能为了保护投资者而绑架证券服务机构的勤勉义务，这是在勤勉尽责的认定中应当注意的。

四、结语

证券服务机构在IPO中的勤勉尽责不是发行实质审核背景下加强管制而提出的要求，它首先是对证券服务机构自身的内在要求。现阶段的股票发行注册制改革已成必然趋势，注册制并不意味着证监会完全放手，也不等于实质审核的完全取消，至多会导致证监会的实质审核权相应减少。正因如此，部分实质审核权限实际上会由证券服务机构掌握，其在IPO中的中心角色得到更大幅度的强化，这就要求证券服务机构更应充分发挥证券市场“看门人”的功能，根据各自的职能，承担起各个环节严格把关的责任，否则终会遭到市场淘汰。另一方面，注册制还意味着证监会会将部分注意力和重心从以往的事前实质性审核逐步转移至对各证券活动主体在证券市场中的各类违法行为的查处上来，证券服务机构的行为和“服务结果”受到进一步的、更加及时的监督和约束，促使其在IPO中必须更加谨慎处理，实现勤勉尽责。在股票发行注册制改革背景下，无论是从证券服务机构自身的内在要求，还是从为投资者提供实质保护的角度来看，证券服务机构的勤勉尽责都是证券市场的必然要求。勤勉尽责的认定，要用整体视角观之并落实到个案的分析，从证券服务机构的界定把握不同机构的勤勉义务，从作用中得出判断的原则性、方向性与实质性指引，从具体的主体性质、发行人及其他证券服务机构的干预和影响程度、披露信息重要性三个方面判断证券服务机构勤勉尽责，同时避免矫枉过正，对证券服务机构的勤勉义务太过苛责，以期加快适应注册制改革的趋势，促使证券市场朝着良性健康方向发展。