论缔约过失中的交易机会损失——基于10个典型案件的分析与展开

刘文娟

（华东政法大学，上海 200333）

一、问题的提出

实践中常发生这样的案件：买卖双方签订商品房预售合同后发生纠纷，直到起诉前出卖人仍未取得商品房预售许可证明。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条①最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，双方签订的商品房预售合同无效，由于办理商品房预售许可证的义务属于出卖人，出卖人未履行该义务致使合同无效，应承担缔约过失责任。此案中买方的损失主要是因信赖合同有效可获取房屋而实际并未取得房屋所致的价格差额，实践中法院一般称之为交易机会损失，问题在于该种损失是否属于信赖利益损害赔偿的范围。普通的买卖合同中也存在类似纠纷：买卖双方签订买卖合同后因卖方的过错导致合同不生效，此时标的物价格大幅上涨，买方按照约定的价格已无法在市场上获取替代物，出卖人是否需向买受人赔偿该价格差额？

我国现行《合同法》第42、43和58条，仅以“应当承担赔偿责任”或“应当赔偿对方因此受到的损失”，对缔约过失责任的赔偿范围进行模糊的规定。《合同法司法解释（二）》第8条后段将缔约过失责任的赔偿范围限定为 “对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失”，似乎并未将交易机会损失包含在内。对于交易机会损失是否应该赔偿、如何确定其赔偿范围以及如何计算，理论界和实务界都存在争议。本文将从实证研究的角度出发，通过分析筛选出的10个典型案例探究法院对于交易机会损失的处理方式，并分析其中存在的问题，在此基础上结合学者的观点得出结论。

二、司法实践的争议

司法实践中对于支出的缔约费用等客观存在的直接损失，一般都会予以支持，但是对于交易机会损失却存在完全不一的观点。由于法律无明确规定，法院往往无法援引具体的法条进行分析论证，只能从贯彻诚实信用原则、利益平衡等角度进行分析。本文通过检索中国裁判文书网，选取了10个典型案例进行分析，以期得出司法实践的一般规律或矛盾之处。由于涉及交易机会损失赔偿的案件争议较大，此种案型上诉率高，其中8个案子都经过了二审，有的甚至涉及再审。通过分析判决文书可知，司法实践对于此类案件主要存在以下三个争议焦点。

（一）交易机会损失是否应予以赔偿

关于交易机会损失是否属于缔约过失责任的赔偿范围，不同法院存在完全对立的观点。在“中信红河矿业有限公司、鞍山财政局股权转让纠纷案中”，双方签订的《股份转让合同书》由于未经政府部门审批而未生效，受让方主张交易机会损失。一审法院认为鞍山财政局应承担缔约过失责任，但只需赔偿给中信红河公司造成的实际损失，并且由于双方约定股权交割之日起5年内不得转让所持的企业股份，因此即使合同有效，中信红河公司也不得在5年内转让股权，而5年后的股权价格及交易纯利润无法确定，故对该交易机会损失不予支持。①参见辽宁省高级人民法院（2015）辽民二初字第00061号民事判决书。最高院则认为当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。一方面，免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据；另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义。②参见最高人民法院（2016）最高法民终803号民事判决书。

在“詹功华与胡文敏房屋买卖合同纠纷案”中，一审法院也与二审、再审法院持完全对立的观点。一审法院认为，詹功华购买该房屋价款为165000元，而在合同被确认无效时，该房屋价格为289100元，故詹功华在合同被确认无效时，不能以原价款购买相同房屋，致使詹功华遭受房屋重置损失，其损失为289100元-165000元=124100元。③参见重庆市北碚区人民法院（2011）碚法民初第01133号民事判决书。二审法院则认为詹功华能否以同等价位购买与该房屋居住条件基本相当的房屋尚处于不确定的状态，其主张的房屋重置损失即房屋评估价格与实际交易价格之差，亦并非实际已产生的损失，故不予支持。④参见重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民终字第02222号民事判决书。再审法院赞同二审法院的观点，认为购房差价损失并非实际产生的损失，同时还指出该差价损失超出当事人在订立合同时的预见，詹功华亦未举示其丧失另订其他有利合同机会的证据，故对交易机会损失不予支持。⑤参见重庆市高级人民法院（2014）渝高法民抗字第00015号民事判决书。

此外，在“童先德与上海静源房地产有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，上海高院认为缔约过失责任的范围为缔约费用、交易机会等信赖利益的弥补，而并非合同履行利益的赔偿。童先德要求静源公司以商品房买卖合同的履行利益，即目前房屋市场价与《认购合同》中房屋价格的差额确定其实际损失，欠缺法律依据。⑥参见上海市高级人民法院（2011）沪高民一（民）申字第940号民事判决书。持相同观点还有“李茗与岳阳怡禾置业有限公司商品房销售合同纠纷案”，二审法院认为，房屋差价260000元属于本约履行意义上的可得利益损失，不属于预约的损失范畴，故不予支持。⑦参见岳阳市中级人民法院（2014）岳中民一终字第320号民事判决书。

总结下来，法院不支持交易机会损失应当得到赔偿的理由包括：第一，交易机会损失非实际产生的损失；第二，交易机会损失处于不确定的状态；第三，交易机会损失超出当事人预见的范围；第四，差价损失属于履行利益，而非交易机会损失，不属于缔约过失的赔偿范围。此外，实践中还存在不同法院对交易机会本身的概念存在标准不一的问题，故有必要对这些问题进行界定和厘清。

（二）交易机会损失应予赔偿的理由

虽然多数法院对交易机会损失持支持的态度，但论证理由却不完全一致。在上述“中信红河矿业有限公司、鞍山财政局股权转让纠纷案中”，最高院提出了两个理由：第一，免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据；第二，贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益。然而，在“郑云霞、项家龙与叶璐房屋买卖合同纠纷案”中，二审法院综合考虑双方的过错程度，并结合房屋价格上涨的实际情况，仍然支持了房屋差价损失的赔偿。⑧参见杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1716号民事判决书。可见即使在受损害方存在过错的前提下，某些法院仍然支持交易机会损失。

此外，在“北京世纪卓越信息技术有限公司与黄晓洁买卖合同纠纷案”中，一审法院的说理部分为“由于因世纪卓越公司单方取消订单，致使黄晓洁丧失了以94元价格购买到扫地机的交易机会，世纪卓越公司应向黄晓洁赔偿正常销售价格949元与94元之间的差价损失”。①参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第30345号民事判决书。其在未充分论证的情况下支持了交易机会损失，并且认为交易机会损失主要是价格差额。存在类似情况的是“宝威仓储(上海)有限公司与五矿钢铁有限责任公司买卖合同纠纷案”，一审法院和二审法院皆认定交易机会损失系间接损失，应予以赔偿②参见上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民四(商)初字第59号民事判决、上海市高级人民法院（2004）沪高民二(商)终字第146号民事判决书。；相反的是，在上述“李茗与岳阳怡禾置业有限公司商品房销售合同纠纷案”中，一审法院却认为因为花板桥公司的违约，导致李元喜按照约定的价格在2013年9月已经无法购买到同类的住房，期间的差价273360元系直接损失。③参见湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第551号民事判决书。可见，对于交易机会损失到底属于直接损失还是间接损失也存在疑问。

（三）交易机会损失的赔偿范围与计算方式

即使多数法院支持了交易机会损失应该得到赔偿，但对其如何计算也不一致，导致司法实践中对交易机会损失的赔偿范围也不完全一致。例如在上述“詹功华与胡文敏房屋买卖合同纠纷案”中，一审法院认为交易机会损失的赔偿范围等于合同被确认无效时的市场价减去购买该房屋的价款。④参见重庆市北碚区人民法院（2011）碚法民初第01133号民事判决书。存在相同观点的是上述 “北京世纪卓越信息技术有限公司与黄晓洁买卖合同纠纷案”，一审法院与二审法院皆认为世纪卓越公司应向黄晓洁赔偿正常销售价格949元与94元之间的差价损失。⑤参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第30345号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2017）京03民终1249号民事判决书。此外，在“张建春、胡井方等与商品房销售合同纠纷案”中，一审、二审与再审法院皆认为对于机会损失，可以以房屋增值利益损失作为参考，即评估价减去合同价。⑥参见浙江省高级人民法院（2013）浙民提字第139号民事判决书。

然而，在上述“郑云霞、项家龙与叶璐房屋买卖合同纠纷案”中，二审法院综合考虑双方的过错程度，并结合房屋价格上涨的实际情况，在原审法院在判决叶璐双倍返还定金的基础上，酌情确定再由叶璐赔偿郑云霞、项家龙房屋差价损失150000元。⑦参见杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1716号民事判决书。可见，该法院将交易机会损失限定于承担定金责任后尚不足以弥补房屋差价损失的部分，并根据双方的过错程度酌定。存在类似判决的是上述“中信红河矿业有限公司、鞍山财政局股权转让纠纷案”，该案二审法院参考了责任人的获益状况和相对人的成本支出情况，但未支持全部差价，而是在原告无过错的情况下酌定按照股权价差的10%计算。⑧参见最高人民法院（2016）最高法民终803号民事判决书。

实践中还存在将替代交易的价格差额认定为交易机会损失。例如在上述“宝威仓储(上海)有限公司与五矿钢铁有限责任公司买卖合同纠纷案”中，由于合同不成立，出卖人只能将钢材转卖给第三人，一审和二审法院皆认同出卖人诉请赔偿因转卖而产生的价格差额而发生的损失与丧失交易机会损失的性质相类似,并酌情予以考虑。⑨参见上海市高级人民法院（2004）沪高民二（商）终字第146号民事判决书。

三、交易机会损失应否赔偿

（一）交易机会损失之概念厘定

解决该问题的前提是厘定交易机会损失之概念。有观点认为，信赖利益损害，可区别为所受损害与所失利益，所失利益主要指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。[1]也有观点认为契约法中的缔约机会损失是指因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，通常也被视为一种间接损失。[2]本文所讨论的“交易机会损失”指因信赖合同有效而抛却的与其他第三人订约机会带来的损失。[3]其发生的案型最多的即为司法实践中的因为信赖对方会与其签订有效的合同而放弃了与其他人进行交易，但 “第三人”不仅包括双方签订合同之前就已经“抛来橄榄枝的第三人”，还包括在市场上潜在的交易第三人，故只要存在完善的交易市场并且买受人具有购买的愿望那么交易机会就客观存在。有些法院在论证过程中将交易机会损失认定为直接损失①参见湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第551号民事判决书。，笔者认为值得商榷。如上文所述，直接损失仅指因既存财产减少而发生的损失，而交易机会损失属于间接损失，具有不确定性，两者不可混淆。

由于司法实践中很多法院往往以交易机会损失属于履行利益为由将其排除出缔约过失的赔偿范围②参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四（商）初字第S9号民事判决书、岳阳市中级人民法院（2014）岳中民一终字第320号民事判决书。，因此亦有必要区分交易机会损失与履行利益。通说认为，履行利益指法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益，即因债务人不履行债务，致有效成立的法律行为未获实现所生之损害，亦称积极行为上之利益。[4]履行利益损害赔偿的结果，是让债权人处于如同债务被履行的状态。[5]交易机会损失属于信赖利益中的间接损失；而履行利益则指合同有效履行后可获之利益，两种概念不可混用。因此司法实践中以交易机会损失属于履行利益为由将其排除出缔约过失责任的损害赔偿范围存在前提认定错误。

（二）交易机会损失是否应予赔偿

大多数学者认为信赖利益的损害赔偿包括丧失订约机会的损害。[6]但也有观点认为机会损失不应该包括在信赖利益的范围内，因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的。[7]并且，机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨额机会损失的费用。[8]

笔者认为，不能以机会损失难以确定或者举证困难而否定其获得救济的可能。首先，交易机会客观存在，并非难以确定，只要有完善的市场并且买受人有购买的愿望，那么交易机会就客观存在。其次，虽然有观点认为受损害方主张该项机会利益的赔偿时，必须证明机会确实在现实中客观存在过，且机会现已丧失造成利益的损失，才可要求该项利益的损害赔偿。[9]然而大多数情况下，受害人无需证明交易机会损失以及损失与加害人缔约过失行为之间的因果关系，而且司法实践亦是如此处理的。只要从一个客观理性的第三人角度看，如果受害人当时没有与加害人签订买卖合同，就一定会去市场上找其他人签订类似的买卖合同，若当时和他人签订了买卖合同，其现在就拥有了标的物，其损失已经转化为一种差价损失。退一步而言，即使认为受害人需承担举证责任，也属于操作层面上的问题，与法律是否支持交易机会损害的赔偿属于不同范畴的问题。在法律肯定了缔约过失责任的范围包括间接损失的背景下，缔约人举证失败而得不到间接损失的赔偿，那是他自己能力欠缺的结果，我们不能包办一切。[10]最后，从利益衡量角度进行分析，司法实践中往往直接损失数额较少，交易机会损失或许才能真正维护受害人的利益，例如交易机会损失多发的房屋买卖案件中，当事人所诉求的订约费用等直接损失往往只是极小的一部分，而随着房屋价值猛增，交易机会损失才是大多数受害人真正诉求之所在，若仅赔偿直接损失，显然不符合实际，反而会造成严重的利益失衡。

（三）交易机会损失应予赔偿之逻辑证成

虽然实践中支持交易机会损失应予赔偿的法院占多数，但在论证理由上却存在很大的差异，有的法院甚至没有任何论证过程，直接将差额损失或者替代交易的价格差额损失认定为交易机会损失。③参见北京市第三中级人民法院（2017）京03民终1249号民事判决书、海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决书、杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2405号民事判决书。笔者将一一评析。首先，有法院以法律未将订约机会损失排除到缔约过失责任范围外为支撑。该论点的确可作为形式上的理由。一般而言，只有法律明文规定不予赔偿的情况下才阻却其获得赔偿，但纵观现行法律体系之规定，在契约法领域似乎没有任何条文去规定哪些项目不予以赔偿，故该理由绝非实质理由。其次，有法院认为是为了贯彻诚实信用原则。实则，该理由模糊了责任成立与责任范围之间的关系。违反诚实信用原则应该是缔约过失责任成立的理由，并不属于应当赔偿交易机会损失的理由。再次，也有法院以保护无过错方利益为由。笔者认为受损害方存在过错与否只影响赔偿范围，在具体计算时可考虑过失相抵，并不能作为是否赔偿的理由。而以出卖人存在过错为由来认定是否应该赔偿交易机会损失与“保护无过错方利益”殊途同归，甚至更加模糊。

由于司法实践中法院对交易机会损失应予赔偿的论证理由并不充分或者恰当，因此有必要进行法律逻辑上的证成。若无对交易机会的具体认定标准，也将会过分加重交易对方的责任，最终将导致交易对方动辄得咎，危及缔约自由。因此有必要明确交易机会损失之构成要件，将“机会”之不确定性降到最低。笔者认为其构成要件如下：第一，必须存在实际损害。此种交易机会必须具备高度的盖然性，并且由于丧失该机会导致的损失是确定的。如果仅为主观信赖，并不存在足以让缔约当事人产生信赖的客观条件，或者说客观条件尚不足以支撑其信赖，此时则不能仅仅因为该种主观信赖而请求相对方承担责任。例如合同标的违法、当事人欠缺行为能力或者双方恶意串通而导致合同无效等，就不能认定有交易机会存在。[11]只有在合同内容已经完善、合同必要内容合致、非当事人意思表示瑕疵而导致合同不生效时才能以价格差额的方法计算交易机会损失。第二，损害方存在主观恶意，即明知受损害方在不与自己签订买卖合同的情况下必然会去市场上寻求类似的交易机会。例如合同一方当事人故意拒绝履行登记或报批等义务即为典型。第三，机会之丧失与损害方缔约过失之行为存在因果关系，即在订约过程中由于信赖对方而放弃其它订约机会。法院在论证交易机会是否应予以赔偿时应就每个构成要件逐个检验，增强其说理性与逻辑性，否则每个案件论证理由不一或者干脆放弃论证往往会导致司法适用的不稳定性，引发争议。

四、交易机会损失之赔偿范围

司法实践对交易机会损失之计算方式存在差别：有的法院直接以合同订立时合同价与诉讼时标的物市价之间的差价为交易机会损失的计算方式；有的法院则将其限定在承担其他责任后尚不足以弥补前述差价损失的部分；有的法院在考虑上述两种计算方法后根据双方的过错程度酌定；有的法院以转卖产生的价格差额为计算方式。不同的计算方式会导致赔偿范差围存在很大差距，因此，有必要明确其赔偿范围。

（一）是否以履行利益为限

在德国民法上，缔约过失责任的赔偿范围以不超过履行利益为原则。①《德国民法典》第22条第一项规定：“意思表示依第118条无效或依第119条、第120条撤销的，如该意思表示须以他人为相对人而做出，则表意人必须向相对人，在其他情形下，向任何第三人、赔偿该相对人或第三人因信赖该意思表示有效而遭受的损害，但不超过该相对人或第三人就该意思表示之有效所拥有的利益的数额。”但也有观点认为此项信赖利益的损害赔偿的范围不受履行利益的限制。[6]还有观点认为不同义务的违反可能引起不同利益类型的赔偿，理论上，不能一概排除履行利益（即可期待合同履行所带来的利益）的赔偿。[12]富勒及帕迪尤的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文率先提出了订约机会损失，其将信赖利益分为两类，其中第二类为失去与他人订立类似合同之机会，此时信赖利益和期待利益会有一种彼此接近的倾向，他们彼此相符的准确程度取决于当原告缔结此份涉诉合同时缔结其他类似合同之机会的多少。[13]

然就司法实践中普遍存在的房屋买卖案件进行分析，当由于开发商的缔约过失导致房屋买卖合同未成立时，法院通过调解、裁判时估算的房屋市价来确定的房屋的价值，并计算出该估算的市价与签订合同时的差额，实际上这是一种履行利益的计算方式。预售方之所以在合同并未成立的情况下需要承担履行利益的赔偿责任往往在于正是因为预售方的行为才导致购房者失去了本来可以得到的交易机会。一般而言，当合同不成立时，购房者会因为房价的不断上涨而无法以原本的价格向其他条件类似的开发商购买房屋，这对于购房者而言实际上是一种机会利益的损失，而由于机会利益损害难以衡量，故在实践中一般会采取计算履行利益的计算方式将其量化。参考合同得到正确履行时所获取的利润进行计算，往往是因为机会损失往往难以估量。由于交易机会损失按照该种方法计算，其当然不会超过履行利益。值得一提的是，以此种方式计算缔约过失责的赔偿范围在现行法中也得到了承认。②例如，法释[2010]9号第6条第二款规定：“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”

有疑问的是，以履行利益的计算方式计算交易机会损失，其正当性何在？传统观点认为，只有当合同符合法律规定的所有实质要件和形式要件时，受损害方才可请求违约方承担履行利益的损害赔偿。实则这种观点极易导致法律适用的僵化，因为不同合同存在效力瑕疵的原因存在极大差别，例如有的合同可能是由于一方当事人欠缺行为能力，而有的合同可能仅是一方当事人拒绝履行报批义务。因此，不应该固守传统观点的僵硬结构，而应该根据欠缺生效要件的种类和制度目的来判断是否可以以履行利益之计算方法来达成对交易机会损失予以赔偿的终极目标。

（二）防止重复赔偿

损害赔偿法应贯彻全部赔偿原则，即应予赔偿的，系被害人在一定准据时点因权益受侵害所肇致的现实状态，与若无该侵害事由时所处状态在比较上的差额。[14]但是仍需注意防止直接损失与间接损失之间发生重复赔偿的问题。可以假设在当事人未放弃其他订约机会时也必然要支出相应的缔约费用以及准备缔约所需支出的费用，因此在赔偿交易机会损失时也应当将直接损失排除在外，否则很可能导致重复赔偿。司法实践中对交易机会损失的赔偿往往都是按照履行利益进行计算，此时如再计算订约费用、准备履约之费用，其总额将很可能超过履行利益。因此，除非特定义务之违反，应注意避免直接损失与交易机会损失之间可能发生的重复赔偿问题，否则会过分加重对方的责任。司法实践中也存在相同的观点，例如上述“郑云霞、项家龙与叶璐房屋买卖合同纠纷案”中，法院将赔偿范围限定于承担定金责任后尚不足以弥补房屋差价损失的部分，并根据双方的过错程度酌定即为例证。①参见杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1716号民事判决书。此外，市场上往往存在多个交易机会，但受损害方仅能就一个交易机会请求赔偿，否则赔偿范围将无穷无尽。交易机会损失之范围亦须遵循损害赔偿法的一般原理，贯彻可预见性及过失相抵等原则。

五、结语

司法实践对于交易机会损失是否属于缔约过失责任的赔偿范围及其理由以及交易机会损失的赔偿范围之认定存在诸多矛盾。我国现行法对此问题亦未作出明确规定且学界观点不一。本文所探讨的交易机会损失指因信赖对方而放弃了与市场上客观存在的第三人进行交易之机会，其与履行利益存在差别，不可混淆。由于交易机会客观存在，为了维护受损害方的权益有必要将交易机会损失纳入缔约过失责任的赔偿范围。司法实践中对于交易机会损失应予以赔偿的论证理由有必要反思和完善。实践中以履行利益的计算方式对交易机会损失进行计算在某些合同效力瑕疵的情况下具有正当性，这种计算方法决定了其不会超过履行利益，但在计算订约费用等直接损失时需要避免重复赔偿的问题。