美国加强出口管制的法律分析与应对策略

夏梦雅

（华东政法大学 国际法学院，上海 200333）

一、美国出口管制改革

（一）美国《出口管制条例》概述

美国实施出口管制的历史可追溯至20世纪30年代。在世界大战时期，美国就有意识地对本国核心技术进行保护，并于战后颁布了《1949年出口管制法》，禁止军民两用核心物资在社会主义国家的流通。随着社会的发展和战略措施的调整，美国先后于1969年和1979年改革了《出口管制法》，更加强调国家经济的发展和国际合作的进步，适当放松了对出口的严厉管制。随着全球化的发展，美国的贸易逆差逐渐增大。美国商务部主管出口管制的机构产业与安全局（Department of Commerce，Bureau of Industry and Security，简称BIS）根据《1979出口管制法》的授权制定了现行的《出口管制条例》（Export Administration Regulation，简称EAR）。

EAR要求美国在科学、技术、工程和制造业领域保持领先地位以维护美国的国家安全。这种领导需要美国在全球市场上具有竞争力和号召力，要求美国参与有关符合本国政策的项目及出口管制的多边组织和协议，并采取一切必要措施确保通过和执行出口管制政策。美国出口管制的实施和执行要求政府在监测、情报和调查各个方面给予大力支持，并对违法行为给予严厉的惩罚，以保证美国在科学、工程、技术研发和制造方面的领导地位。通过诸如法规、合规要求、受控物品清单、威胁美国国家安全或外交政策的外国人名单等办法，制定促使美国人和外国人遵守的各项措施来加强控制人员，特别是对学术机构、科学和研究机构以及中小型企业的控制。

在美国的出口管制体系中，国务院负责管理军品，商务部负责两用物项。美国商务部主管出口管制的机构是 BIS。美国实施出口管制的执法工具是清单管理，并以阶梯式三大清单限制美国技术输出，分别为：拒绝人员清单、未经验证清单和实体清单（Entitylist，简称EL），其中EL最为严格。BIS通过限制高科技产品和技术的输出，对他国进口美国技术实施严格监控。在与美国国家安全或外交政策利益相悖的活动中被认为参与、构成重大风险或成为参与者的实体将被BIS加入到EL中，包括世界各地的国有企业、私营企业、科研机构、国家实验室、高校及个人。因为EAR特殊的域外管辖性，该清单内的实体即便不属于美国法律管辖的主体，只要达到一定标准就会被BIS制裁。截至2019年5月17日，中国内地被纳入EL的实体有143家，加上中国香港的91家和中国台湾的1家，以及其他国家的26家华为子公司，中国企业总计261家，占美国EL总数的21.9%，仅次于俄罗斯，为EL涉及企业数第二大国家。

（二）美国出口管制改革内容

2018年8月1日BIS修订EAR，出台了《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，简称ECRA），该法案进一步完善了EAR的细节、强化了对高新技术领域的管制，其目的是更好地为美国的国家发展战略和技术安全要求提供服务，以确保美国在高新技术领域的竞争优势，从而维护其在国际上的统治地位。此次ECRA特别对“技术”一词进行了补充解释：称其为“物品的开发、生产、使用、操作、安装、维护、修理、大修或翻新所需的信息”和“在其创建的任何阶段提供的信息，如基本信息和技术诀窍。”此次对“技术”的定义填补了EAR在技术领域定义的空白，此项定义属于模糊性条款，并没有给“技术”做一个详细的定论，是为了在未来五至十年的科技发展中都能继续适用。

在补充EAR各部分细节的基础上，ECRA新设了“新兴和基础技术”（Emerging and Foundational Technologies）科目作为“关键技术”项下的补充。美国商务部解释此项修改是顺应科技时代的发展而对关键技术内容的重视。ECRA还要求总统依据法律授权，同各部门一起建立一个有完善程序的定期审查机构，领导一种定期的、持续的机构间程序，以确保能及时发现在美国法律或法规控制出口的任何物品清单中还未发现的新兴关键技术。而 BIS则根据这种审查程序定期更新高新技术清单内的项目内容，以确保及时控制新兴关键技术，并且要求商务部长随社会条件的变化对控制程度进行调整。此外，ECRA还要求BIS利用所有相关的美国政府机构、行业组织和学术机构的专业知识、资源和权利来识别和描述新兴关键技术；要求相关出口管制机构公布拟议的公众意见规则，以控制迄今为止确定的未上市新兴关键技术，并控制每个此类技术的输出地、最终用途以及最终用户的数据；要求商务部长、国务卿和国防部长利用相关的多边出口管制制度，及时、敏锐地提议将这些新兴的关键技术加入到控制技术清单中。

BIS从2018年开始断续对EL进行了7次补充，每一次都有新的中国企业被加入其中。2019年5月21日，BIS将华为技术有限公司（后文简称华为）添加到EL中，称华为参与了违反美国国家安全和外交政策利益的活动。华为所有非美国子公司也被添加到EL中，包括分布在26个国家和地区的68个实体。理由是这些关联公司参与了有违美国外交政策利益的活动，并对美国的国家安全构成了重大威胁。分析美国新增的中国实体，除了 2018年 8月 1日增加的中国华腾工业公司（China Huateng Industry）和 2018年 9月 4日增加的马羽农（MaYunong）和他名下的海翔国际运输代理有限公司（Seajet Company Limited）外，其他实体都是高新技术企业/科研机构。

二、美国加强出口管制对我国高新技术企业的影响

（一）阻碍了两国高新技术企业的正常贸易

美国通过此次ECRA对高新技术的改革，实现了对内限制、对外严控的双向收紧。美国将中国视作最大的竞争对手。2017年8月14日特朗普在白宫签署行政备忘录，授权美国贸易代表办公室依据“301条款”重启对华特别调查，对所谓的“中国不公平贸易行为”特别是中国是否会损害美国知识产权进行调查。调查报告结果显示美国严重怀疑中国政府指示相关企业对美国国家的科技情报进行了窃取、有意对重要产品进行收购与投资并且安插了技术人员进入美国高科技企业学习敏感技术。美国认为中国的行为严重威胁了本国利益和国家安全。以特朗普为首的美国政府近年来对中国的态度越发强硬，并且已经开始在人员交流上进行了战略部署，包括限制本国高科技人才来华工作、限制两国高校的学术交流、缩紧对中国公民的工作及留学签证以及限制中国科技公司在美发展。

我国向来在高新技术领域同美国保持密切的合作关系，而美国因国家战略风险和技术保护等原因一直对我国进行严格的出口技术管控。虽然两国高新技术贸易数额呈逐年增加趋势，但贸易逆差也在不断增加。2003—2016年间，两国高新技术产品贸易逆差至少占总贸易逆差的20%，2011年占比更是高达70%。[1]随着近年来中国经济的崛起和在高新技术领域的进步，美国害怕中国的强大威胁到自身的地位，对我国科技的打压趋势越发严重。2019年5月15日，美国总统特朗普在白宫宣布依据《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act）授权签署了《确保信息通信技术与服务供应链安全》（Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain）行政令，要求美国企业不得使用对国家安全构成风险的企业所设计、开发、制造的通信技术或服务。美国接二连三的行为不但对我国经济安全造成了极大的威胁，更拉慢了我国高新技术企业的发展步伐，阻碍了企业在全球的正常贸易。作为科技强国的美国在中美贸易关系中一直以来的身份都是输出者，美国的管制措施严重损害了中美两国企业正常的经贸往来，导致中美之间的科技贸易总量呈下降趋势，两国间技术贸易差额逐年增强。

（二）被列入EL的企业面临产业断裂风险

EAR规定除了商业控制清单中指定了许可证要求的物品外，不得在没有许可证的情况下将 EL上指定的物品出口、再出口或转移给列入禁止清单的实体。EAR对所列实体施加了额外的许可要求，并限制了大多数许可例外的可用性。每个被列入清单的实体都会被严格控制。根据美国出口管制法律法规，美国供应商向被列入实体清单的外国企业出口管制物项需要申请许可，但此类许可通常不被批准，也就是说被制裁的企业将面临美国供货商的集体断供。

目前，我国在医疗、通讯、电子、航空等精细技术领域还比较依赖美国。被列入EL的企业不但被禁止使用美国进口的产品，还被限制使用含有美国原件制造的产品，贸易成本被大幅拉高。2018年4月 16日，BIS怀疑我国中兴通讯公司涉嫌违反EAR而对其实施制裁，中兴通讯瞬间陷入了产业断链状态，最后不得不支付高额罚款才得以解禁。据估计，中兴通讯因此次制裁至少损失了200亿人民币。美国对中国的态度对严重依赖美国技术的科技公司造成了很大的困扰，特别是那些如芯片、软件等替代性很弱的产品，一旦美国进口断供，企业经营将会受到极大的影响甚至陷入瘫痪状态。

（三）打压“华为”严重影响了我国电信行业的发展

此次BIS将华为及其68个附属子公司添加到EL中可谓声势浩大，这种全面封杀一家企业的态势在美国历史上闻所未闻。因为华为近几年在高科技领域的突出表现，美国视之为眼中之钉，但更令美国恐惧的是华为在全球第五代无线技术（5G）上的实力。包括华为在内的中国公司已投入大量资源推进5G和其他电信服务，华为投入5G技术研究更是超过10年之久，并且发布了业界首个基于3GPP标准的端到端全系列5G商用产品与解决方案，目前已和全球182家运营商开展了5G测试，签订了30多个5G商用合同，建立了40,000多个位于世界各地的5G基站。第五代无线技术将大幅度提高网络速度和容量，并将成为下一代数字技术革命的强大支柱。5G的发展将成为电信领域跨时代的进步，会创造数百万个就业岗位和数十亿美元的经济机会。2019年4月12日，特朗普在白宫罗斯福厅发表了关于美国5G部署的讲话，并宣布了多项旨在刺激美国5G网络发展的举措。

2018年8月13日，美国总统特朗普签署了《2019财年国防授权法》（H.R.5515-JohnS.McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year2019）。在法案公开版本的摘要中专设“中国”部分，禁止所有美国联邦机构使用中兴和华为公司生产的“有风险”的设备，禁止联邦政府与任何使用华为或中兴设备及服务的美国机构存在商业往来，禁止使用与中国政府有联系的其他中国公司生产的安全设备。2019年3月28日，美国参议院的 116S.Con.Res.10决议将华为列为“不受欢迎”企业，并尝试寻找可以代替华为的产品。

三、我国应对美国出口管制的措施

（一）国家在政策上加大对高新技术企业的支持

美国对我国的出口管制严重损害了我国高新技术企业的发展和进步，但另一方面也倒逼我国重视科技自主自强、降低企业对外依存度、加速产业升级和行业改革。[3]近期我国被管制企业面临困境的主要原因还是关键核心技术受制于人。国家应该出台相关政策鼓励企业加强研发与创新，引导高校科研机构和高科技企业加强合作、共同培育一批有竞争力的创新型人才。同时加大对国外高科技人才的引进，加强同欧洲发达国家和一带一路沿线国家的合作，建立全方位、多层次的对外贸易合作关系，减少对美国的依赖。

针对美国对华为等通讯企业的出口管制，财政部已经对相关企业进行了税收减免。除此之外，政府还可以对高新科技企业进行专项补贴，并增设更多的奖项鼓励在科技创新上做出杰出贡献的个人和企业。另外，为了长远之计，政府必须大力支持基础教育、提高基层教师的工资待遇、加大对高校科研的支持，建立跨区域、跨学科、跨国际性的科研团队，培养高素质、有特色的科研人才，建立一批新型科研基地为我国高科技企业的发展保驾护航。

（二）加快出台符合我国国情的《出口管制法》

基于西方对中国遏制的角度考虑，我国曾一度反对国际防扩散体系。但随着时间的推移，中国的国际地位逐渐提高，如果一直游离在国际防扩散体系之外，不利于维护中国国家安全以及树立大国国际形象。[4]世界主要国家和地区均出台了出口管制法。20世纪90年代以来，我国先后制定了《核出口管制条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》等行政法规和规章，初步建立了涵盖军品、核、生、化、导等两用物项的出口管制法律体系。但至今为止我国还没有一部如同美国一样完善的《出口管制法》，为了更好地促进和保障出口管制工作、维护国家安全与发展利益、履行国际义务，我国必须尽快制定一部出口管制领域的基础法律来统领现有行政法规和规章。

目前，我国正在积极推动“不可靠实体清单”制度的建立。根据商务部的相关说明，清单所规制的对象将是对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施的行为、造成实质损害甚至威胁到国家安全的外国企业、组织或个人。该清单能否起到反制他国无端制裁等战术作用，一定程度上取决于其实施方式和管辖范围。美国的出口管制法在很大程度上是通过管制物项的连接点，将诸多境内外实体列入管辖范围，通过严格限定交易，利用供应链的传导性实现管制和制裁的域外效力。《出口管制法》生效后，能够从立法层面上为“不可靠实体清单”制度进一步提供法律依据和法理基础。近年来因美国频繁的管制和对我国企业的制裁，社会各界都呼吁国家加快完善我国的出口管制体系，此项举措对保护我国主权、保护我国涉外企业的利益至关重要。2019年5月11日，国务院明确将《出口管制法》列入《2019年立法工作计划》，我国《出口管制法》的制定应当借鉴美国《出口管制法》完善的体系，但也要以我国国情为背景，立法目的是在互相尊重的基础上维护我国国家安全。

（三）积极运用国际法抵制美国的过度管制

作为WTO关键组成部分的《1994年关税与贸易总协定》（The General Agreement on Tariffs and Trade 1994，简称GATT1994）对加征关税和进出口措施进行了严格的限制：原则上 WTO成员方不得违背协议规定随意加征关税，亦不得对进出口产品实施无端管制妨碍国际正常的贸易往来。美国曾凭借其在国际上强大的经济和政治实力主导 WTO规则的制定，但是当美国发现遵守“多边”贸易对自己不利后，又开始逐渐退出“多边”贸易协定试图重启“双边”模式，并且频繁滥用GATT1994第21条规定的“安全例外”条款规避WTO规则的适用。此条款涉及的例外情况包括五个方面：（1）涉及国家安全的信息资料；（2）核裂变材料及原料；（3）军用物资；（4）战时紧急情况；（5）联合国宪章维和行动。仅在1997年至 2006年10年间，美国就以国家安全为由对 90个国家实施过贸易制裁，涉及主体超过2/3的WTO成员方。[5]

理论上美国的确可以援引WTO规则中的“安全例外”条款为其进行辩护，但“安全例外”条款有严格的限定条件。2019年4月5日，世贸组织散发乌克兰诉俄罗斯运输限制措施案（DS512）专家组报告，该报告是就GATT1994下“安全例外”条款适用问题做出的首个裁决。报告裁定世贸成员总体上有权自行判断其“基本国家安全利益”以及相关措施是否是保护该利益“所必须”，但行使该自判权应基于“善意原则”，专家组有权对其进行客观审查。专家组对“安全例外”规则所涉及“国际关系中的紧急情况”定义为“武装冲突或潜在的武装冲突，或紧张、危机升级，或一国总体失稳的情形”。各WTO成员应善意履行义务，不得将贸易利益贴上“必要的安全利益”的标签，滥用“安全例外”条款。美国封杀华为的行为并不符合，或至少是没有证据可以证明这些措施符合“安全例外”的规定。虽然2019年6月29日中美元首在大阪会晤重启了经贸谈判，但是美国BIS近期并无意将华为等相关中国企业从EAR实体清单中删除。我们不得不怀疑美国有将贸易领域的冲突往科技领域延伸的倾向。

当前，单边主义和保护主义做法日益严重，多边主义和自由贸易体制受到严重冲击。滥用“安全例外”条款不符合世贸组织规则的单边措施。对现有贸易救济措施的误用和滥用破坏了以规则为基础、自由、开放的国际贸易秩序，影响了世贸组织成员特别是发展中成员的利益。国际法应当保持其公平正义的纯洁性，不可沦为霸权主义和强权政治的工具。

四、结论

美国近期加强出口管制的行为的确对我国经济的发展造成了不小的威胁，我国高科技企业经过此次危机后更应该卧薪尝胆发展自己的核心技术，国家也应该完善国内立法以求从多方面维护本国企业利益和国家主权。对于美国无视 WTO规则随意规避管辖的行为，我们应该坚决反对并运用国际法积极应对。中美两国作为世界上最大的两个经济体，一旦陷入贸易战的泥潭无论是对两国人民还是对世界经济都有害无利，美国政府应该放下对中国的偏见，寻求两国互惠互利、合作共赢。