食品安全领域惩罚性赔偿制度分析与完善——以法经济学为视角

（皖南医学院人文与管理学院 安徽 芜湖 241002）

俗语有云：民以食为天，食以安为先。食品安全问题关系到每个普通人的身体健康和生活质量。食品安全与否，衡量着一个社会的道德诚信体系，关系到政府的执政形象。近年来，食品安全问题不绝于耳，各类关于食品安全的“门”事件频发，以至于每至年末，相关媒体都有年度若干大食品安全事件的总结报道。食品安全问题严重影响了人民群众的消费信心。国务院关于在关于加强食品安全工作的决定中也明确提出要推动完善严惩重处食品安全违法行为的相关法律依据，着力解决违法成本低的问题。在此背景下，2015年我国出台了新修订的《食品安全法》，确立了最为严格的惩罚性赔偿制度，党的十九大报告中明确指出要实施食品安全战略，让人民吃得放心。对于食品安全领域的惩罚性赔偿制度能否成为解决我国食品安全问题的一剂良方，食品安全领域现行的惩罚性赔偿制度还有否进一步完善的空间，值得进一步思考。

1.食品安全领域惩罚性赔偿规则的内容

所谓惩罚性赔偿制度（Punitive Damages），是来源于英美法系一项损害赔偿制度，具体来说，是来源于1763年 Huckle v.Money一案的判决。[1]《布莱克法律词典》中对其定义为：被告人由于鲁莽、恶劣或欺诈，法院判决超出实际损失之外的赔偿金额。[2]惩罚性赔偿是与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度，它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿，以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。[3]随着经济的发展，社会结构发生了变化，随着这种变化，社会的主流价值观也随之变迁，在整个法学领域，传统民法上自由、平等、公平的价值之外又出现了新的价值，这就是安全与效率。惩罚性赔偿制度正是对于安全与效率的回应。补偿性赔偿无法适应现实，惩罚性赔偿制度可以“激励和影响未来行为”[4]其具有预防和惩罚的机制能有效的防治同一风险的再发，在此意义上，惩罚性赔偿制度有其存在的正当性。纵观食品安全领域，因不符合食品安全标准而导致人身损害的情况，可以适用《食品安全法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》的规定。但是具体适用哪一种法律的规定，却往往给当事人带来不同的法律影响。在食品安全领域的惩罚性赔偿制度首先要厘清三者的适用竞合问题。首先，作为民事基本法的《侵权责任法》第四十七条，规定了缺陷产品的惩罚性赔偿制度，但是《侵权责任法》本身没有对缺陷产品做一个界定，因此要适用本条，还需结合《产品质量法》法的相关规定，此外对于责任主体和保护的对象是人身权益还是财产权益都没有具体规定，最重要的一点是《侵权责任法》对于惩罚性赔偿数额未作明确规定。种种问题，均会导致其在具体适用中的困难。进而导致其被其他单行法架空的窘境。[5]在审判实务中，不同的法官对于《侵权责任法》与《食品安全法》的适用往往不同，而基于法律适用的基本规则，在食品侵权领域，食品应是产品的下位概念，简言之，缺陷产品的规定应是一般规定，而食品安全规定是特别规定。按照特别法优于普通法的原则，在食品安全领域应当首先适用食品安全法的规定。[6]其次，《消费者权益保护法》第五十五条，规定了产品和服务欺诈的惩罚性赔偿制度，《消费者权益保护法》五十五条第一款，关于欺诈行为作出了“法律另有规定的，依照其规定”的要求，由此可知，经营者在提供食品或食品服务时，本着欺诈的主观心态，应适用食品安全法关于惩罚性赔偿的要求。而根据《消费者权益保护法》五十五条第二款的规定，经营者“明知”其提供的商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的情况下，没有规定特别条款，可能会产生法律竞合的问题。而《消费者权益保护法》和《食品安全法》是同位阶的法律规范，不能适用特别法优于普通法的适用规则，消费者权益保护法在赔偿内容，构成要件上均有不同，因此应当赋予原告自主选择权，择优行使。消费者意思自治规则的解决方式更优，由受害人选择对自己有利的规范。[7]

2.食品安全领域惩罚性赔偿规则的法经济学分析

传统大陆法系国家基于公私法二元分立的模式，认为私法是规范平等主体活动的，故而，私人遭受侵权时只能以获得补偿的方式维护自己的权益，而惩罚性赔偿制度则是对这一传统观念的突破，弥补了民法与刑法的空白。惩罚性损害赔偿最主要的功能就是惩罚功能和威慑功能。[8]此外，对于食品安全领域的惩罚性赔偿制度能否实现这一制度的功能，决定了这一制度的成败。

2.1 侵权方的赔偿成本与收益分析

受害方 侵权方胜诉概率 赔偿率 诉讼成本 胜诉概率 赔偿率 诉讼成本Pp Dp Sp Pd Dd Sd

（1）成本效益分析法是法经济学中常见的一种分析方法，根据此一方法，如果诉讼成本小于诉讼收益，那么多数人就会积极维权，如果反之，就会放弃维权。对于受害方来说，其期望值就是Pp*Dp-Sp，对于侵权方来说，其期望值是Pd*Dd+Sd。只有当受害方期望值大于0时原告才会起诉。而当侵权方的期望值大于受害方的期望值时，双方也不会选择诉讼，往往会通过调解解决争议。在食品安全领域，受害方的维权成本主要体现在诉讼费用，而收益即是预期可得的赔偿，即赔偿率。那么侵权方的赔偿成本就是受害方的预期可得的赔偿。根据《食品安全法》第148条的规定可知，适用惩罚性赔偿制度时，是单一消费者受到单一生产者生产的不符合食品安全要求的侵害，表面上看来，是一个法律主体对另一法律主体的诉讼，可是现实中，食品生产是一个社会化大生产的活动，为了获得最大的收益，食品生产者都是批量生产食品，按照新《食品安全法》规定，只有提起了诉讼的受害方才能获得赔偿，对于其他众多未提起诉讼的受害方而言，侵权方式不需要负担赔偿成本的，一方面是大规模生产获得的巨额利润，一方面是单一案件中的惩罚性赔偿数额，二者相差悬殊。在经济上，侵权方无法感受到基于惩罚性赔偿的痛苦，故而此一制度惩罚和威慑功能可能落空。

（2）在食品安全领域适用惩罚性赔偿时，由于侵权法的不完善以及法律诉讼上的举证责任问题，受害方也要承担相应的诉讼成本，这种成本的存在，会导致学者所谓“理性的冷漠”，[9]根据《食品安全法》的规定，适用惩罚性赔偿制度时，受害方需要证明诸如自身损害，生产者的违法性和因果关系等问题，才可能获得赔偿，故而现实中即使消费者提出的诉讼请求，也未必会获得惩罚性赔偿金。这些获得补偿的消费者占全部受害者得比例就是履行差错，[10]由于这种履行差错的存在，侵权方在当下惩罚性赔偿制度中，不需要为全部的侵权行为负责。侵权方仍然会存在侥幸心理，从而使得惩罚性赔偿制度的威慑功能落空。

在食品生产者选择是否违法时，成本和收益至关重要，当违法收益显著高于违法成本时，大多数食品生产者均会选择违法，而当二者持平市，则会产生侥幸心理，也会选择违法，只有当违法成本高于所得时，绝大多数食品生产者才会选择守法。在食品安全领域中的惩罚性赔偿制度，并未实际做到使食品生产者的违法成本高于守法成本，因而食品安全领域的惩罚性赔偿制度往往流于形式，失去了其应有的功效。

2.2 受害方的维权成本与收益分析

（1）食品安全领域中，受害方会否进行诉讼，往往关系到各种因素，在经济学的视角下，受害方或者说消费者被视为理性的经济人，当其想要维护自身权益时，往往会考虑成本和收益问题，当收益大于成本时，受害方会积极的维护自己的权益。在一个简单的博弈模型中，假定食品生产者和消费者都是理性的，选择纠纷解决的方式只有诉讼。那么，当消费者获得的赔偿费用增大时，其诉讼的可能性就会增加。相应的，食品生产者的违法成本就会增加，其违法可能性就会降低。然而，现实的情况是，食品市场是一个信息不对称的市场，对消费者而言，食品生产者生产时所使用的原材料是否符合相应的国家标准，食品生产过程是否符合相应的卫生标注都不得而知，而食品生产者作为理性的经纪人必然会降低生产成本从而追求利益最大化，消费者无法通过一般生活手段知晓上述信息，反映在诉讼中就是消费者要支出大量的费用来维护自身的利益，最终无论是价款的十倍赔偿还是损失的三倍赔偿均不能有效激励消费者通过诉讼来维权。

（2）对于食品安全领域惩罚性赔偿计算标准来说，新《食品安全法》规定，消费者可以请求食品价款的十倍赔偿，或者选择请求所受损失的三倍赔偿。对于此一规定，相比旧《食品安全法》而言无疑是进步的。但也仅仅是形式合理，并未从根本上提高食品生产者的违法成本。在实践生产活动中，作为一个理性经济人的食品生产者会本能上追逐利益，由于大规模社会化生产的存在，无论是十倍价款的惩罚性赔偿还是三倍的损失赔偿，其均不可与食品生产者所获得的巨额利润相比。因为履行差错的存在，不可能所有受损害的消费者均能提起诉讼，这又进一步缩减了食品生产者的违法成本。假设一食品生产者生产不符合食品安全标准的产品导致一万名消费者受到损害，而食品的单价是10元，因其不符合食品安全标准而造成消费者的损失是1000元，履行差错是1/10，那么会提起诉讼并得到胜诉的就只有1000人。按照新《食品安全法》的规定，受损害的消费者总共能获得的赔偿包括，损失的补偿（1000*1000）共计100万，再加上惩罚性规则所要求的十倍价款的赔偿（1000*10*10）共计10万，总共110万的赔偿金；或者按照损失的三倍要求赔偿（1000*1000*3）共计400万。而根据最优威慑理论，只有食品生产者对其造成的所有损失均承担责任，才能达到最优的威慑，食品生产者所要支付的违法成本就是（10000*1000）共计1000万。显然，无论是价款的十倍赔偿还是损失的三倍赔偿，均不能使企业完全的承担应该承担的责任，从而使得食品生产企业基于恐惧巨额赔偿金而采取有效的措施来预防食品安全事件的发生。

2.3 惩罚的措施单一，缺乏边际成本的制裁措施

食品生产企业是商品经济的参与者，在经济活动中无法避免的要进行各类经济活动，有时候，违法行为的曝光对于不良食品生产企业的品牌形象和消费者信心的打击比任何法律上的罚款来的更加有效，对于某些经济实力雄厚的食品生产企业而言，一次巨额的惩罚性赔偿金可能不会让其充分认识到自己的行为对于消费者的巨大伤害，可如果自己的品牌形象受损，消费者的购买信心全无，这对于食品生产企业而言是最致命的。这种成本就是经济学中的边际成本。遗憾的是，我们在新《食品安全法》中任然没有看到这些相应配套的惩罚机制，惩罚手段单一，仅仅有针对违法成本的制裁，缺乏对于边际成本的制裁，最终的结果就是惩罚性不足，无法充分发挥惩罚性赔偿的功能。

3.食品安全领域惩罚性赔偿规则的完善

3.1 引入浮动限额制度，确立惩罚性赔偿金标准

新《食品安全法》对于惩罚性赔偿金的确立标准即是一个固定的倍数，当出现食品损害赔偿的计算时，将食品价款乘以10即可算出惩罚性赔偿的数额，但此种方法过于僵硬，而且如上文所述，也不能充分的使食品生产企业得到应有惩罚，在个案的处理当中也难以体现灵活性和能动性，无法充分体现合理性和公正性，而浮动限额制度可以最大程度的弥补上述不足，在具体标准的确立时要充分考虑如下问题：首先，要考虑食品生产企业在生产不同批次产品时的售价和所有消费者所受的损失，如上文所述，由于存在理性冷漠和诉讼成本的问题，并不是没一个消费者都会对食品损害进行起诉，那么，即使食品生产企业按照食品安全法的规定支付了惩罚性赔偿金，但由于起诉的人数在所有受害者中不占多数，不良企业在总值上任然不会受到惩罚，为了最大程度的发挥惩罚性赔偿制度的功能，应在计算惩罚性赔偿金时，将所有生产的缺陷食品或所有受到损害的消费者作为基数，在此基础之上得到一个估值，作为惩罚性赔偿数额的基础。其次，保证惩罚性赔偿标准使得违法人的成本远大于违法所得，对于不良食品生产企业而言，其违法所得，往往即是其生产缺陷食品的利润，而违法成本，应是扣除其生产成本之外的诸如诉讼费，赔偿金等，如果惩罚性赔偿金的数额足够高，作为一个理性经济人的食品生产企业就不会冒险选择违法。最后，如上文所述，消费者单靠惩罚性赔偿金本身，也即10倍价款本身难以激发起诉讼热情，足有足够高的惩罚性赔偿金才能激励消费者积极维权，对于法经济学者而言，惩罚性赔偿金=（惩罚倍数-1）*补偿性赔偿金[11]方能充分保证消费者的维权所得大于其必要的维权成本。

3.2 引入相关因素考量，确定惩罚性赔偿金数额

惩罚性赔偿制度在英美法系国家确定具体惩罚性赔偿金数额时，除了考虑具体的惩罚性赔偿标准，还会考虑相关因素，诸如被告的主观过错程度，财产状况和获利状况，一边在个案中更加准确的确定赔偿金数额。[12]诚然，法律惩罚的是违法人的行为，而不是其本身，但是，对于惩罚性赔偿制度而言，一个富有的被告和一个贫穷的被告，在面对这一制度时，其威慑性是不同的。从法经济学角度而言，财富的多寡，对财富的认识也是不同的，在综合确定惩罚性赔偿金数额时，应当要考虑侵权人的财产状况，对于侵权人财富的多少而变化不同的比例，从而最大限度的实现惩罚性赔偿的威慑功能，因为，对于富人和穷人施加同等数额的惩罚性赔偿金，比较而言，无法对富人造成足够威慑，无法完全剥夺富人从侵权行为中所获的利益。[13]在实际司法活动中，某一侵权行为，往往会同时承担民事责任，行政责任，乃至刑事责任。在食品安全领域，同一行为，可能即要承担民事赔偿，也要承担行政罚款，还要承担刑事罚金。这样一来，在确定民事领域的惩罚性赔偿金数额的时候，就必须要考虑到侵权人所受的其他经济处罚，并相应地减少惩罚性赔偿金数额。不然，过度的威慑会造成不公和失序。所以，在实际进行惩罚性赔偿金数额的计算时，要通过浮动限额制度确定一个最高或最低限额，在此基础上，考虑侵权人的相关因素，从而确定一个合理的赔偿金数额。这一数额要既能体现惩罚性赔偿制度的威慑功能，充分威慑被告，又能面对不同侵权情形下从而实现对原告的激励功能。

3.3 引入边际成本因素，提升制裁效果

惩罚性赔偿制度作为一项民事法律规则，有其独特的法律功能，最重要的一项就是寄希望与惩罚的威慑性来遏制不法食品生产企业的违法活动，通过提高违法成本使食品生产企业守法。但是，对于某些经济实力雄厚的违法者而言，惩罚性赔偿金只是其违法成本的一部分，除此之外还有很多其他的边际成本也应当包括在其违法成本之内。因此，引入边际成本因素，配套相关措施，加大违法者的边际成本，能有效的遏制不法行为人去侵害消费者。对于某些被处以惩罚性赔偿金的食品生产经营着，可以通过公开其不法行为的信息，将其违法状况公之于众，从而让社会各界来监督。与此同时，针对不法食品生产经营者，要完善信用体系，将其与相关银行、工商、质检等部门共享，从而加大不法食品生产经营者在今后贷款、税收、检测频率等成本。通过边际成本的引入，从各个途径增加其违法成本，进而真正遏制食品安全领域的违法行为。