再议网约车平台经营者集中的反垄断审查

姜寒

摘 要：网约车平台滴滴和优步中国合并已过去两年，前商务部反垄断局及市场监督管理局的约谈和反垄断调查仍未有结果。除重大安全事件，滴滴还被指实施滥用市场支配地位行为。这种情况与滴滴未经申报与优步中国合并，形成垄断势力是有关。然而，我国网约车平台经营者集中审查与调查面临诸多问题。一方面师反垄断法分析框架如何适用于新兴互联网平台经济;另一方面是我国经营者集中审查制度适用本身存在问题，如营业额概念模糊、竞争影响分析不足等。本文认为，反垄断法分析框架仍能适用于对网约车平台，我国对网约车平台的经营者集中审查中的营业额不应以盈利为标准，而应以撮合交易量所体现的市场势力为依据。对竞争影响分析可以借鉴新加坡的“反事实”分析方式，对该类合并案件对市场竞争的影响进行审查。

关键词：网约车平台;经营者集中;反垄断;平台经济

一、问题引入

根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称《网约车暂行办法》）规定，网络出租汽车经营者（网约车平台公司），是指构建网络服务平台，从事网约车经营服务的企业法人。网约车平台如滴滴出行，在为公众带来出行便利的同时，也带来了严重的公共安全问题。为应对舆论及监管要求，滴滴作出下线顺风车业务的整顿决定，该功能的下线，导致部分依赖滴滴顺风车业务的民众出行需求无法满足，引发了更激烈的讨论。顺风车业务并非滴滴平台一家独有，滴滴顺风车对民众出行的巨大影响，是滴滴平台强大的市场势力造就的。

2015年滴滴与快的合并之时，易到就曾向商务部反垄断局举报滴滴合并案未依照《反垄断法》进行申报，请求商务部立案调查未果。2016年滴滴宣布与优步中国合并，依旧未向商务部提交经营者集中申报申请。商务部曾于当年8月2日、8月17日、9月2日及2017年7月27日四次公开回应，正根据相关法律法规对滴滴出行和优步中国合并案依法进行调查。直至2018年，商务部经营者集中审查职能已并入国家市场监督管理总局，该调查仍未有结果。尽管交通运输部提及滴滴涉嫌行业垄断，但我国反垄断职能部门却一直未曾表态，案件调查也进程不详。

网约车平台通过合并形成加强市场控制力，有能力利用其市场势力实施的垄断行为，这对市场公平竞争秩序及消费者福利都可能产生不利影响。然而，不论是公共安全，还是市场竞争秩序遭受破坏，消费者和司机能采取的措施都十分有限。社会秩序安定平稳，市场公平竞争秩序，关涉国家经济健康运行，关乎国家发展，需要市场监管部门主动介入。就滴滴的经营者集中问题，启动反垄断调查显得尤为必要。

二、网约车平台公司经营者集中审查申报要件

对于经营者集中案件，我国《反垄断法》规定，达到申报标准而未申报的，不得实施集中。随着市场经济发展，我国经营者集中申报案件数量与日俱增。自2008年8月1日反垄断法实施以来，截至2018年9月30日，商务部反垄断局无条件批准2212件经营者集中案例，附条件或者禁止集中案例39件。2018年前三个季度无条件通过的经营者集中审查案件合计319个，接近2017年的全年总和325件。

（一）行为要件

经营者实施集中行为是提出经营者集中申报的前提。根据《反垄断法》第二十条，包括以下三类行为：经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。滴滴通过签署战略协议的方式与优步中国合并，“收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营”①从滴滴在官網的通告来看，滴滴与优步中国合并采用的是第二种集中方式，即通过进行资产收购取得对优步中国的控制权。

（二）营业额要件

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修正）》（以下简称《申报标准》）第三条规定，达到标准的经营者集中应当主动申报。②要判断滴滴与优步中国的合并是否达到申报标准，首要解决的问题是滴滴和优步中国合并时，营业额是否达到法定数额的门槛。结合《申报标准》第三条（一）（二）两项的规定，如果（1）双方在2016年的上一会计年度③全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，或者双方在2015年在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币;并且（2）双方2015年会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，那么滴滴此次合并必须依法进行反垄断申报。

营业额的定义和计算存在许多不同观点，主要有三类：第一，从滴滴所提供的服务特性来看，营业额应当是滴滴为司机和乘客提供的信息匹配和撮合交易的服务费，也就是滴滴的订单抽成。滴滴与优步中国2016年合并前的佣金总额为营业额。第二，如果以会计准则为依据，将营业额纳入税法当中考察，滴滴的营业额应当基于其所开具的发票金额，扣除相应的税费和附加费用。这部分打车费用既包括乘客所支付给司机的车费，也包括滴滴的抽成。第三，2015年易到提出以“司机账户流水”为营业额的计算标准。④这个标准只能作为滴滴经营状况的衡量，不能算作营业额本身。

营业额标准的初衷是衡量经营者集中交易方的经营规模，以确定的数额减少对合并双方市场势力评估的复杂程度，本质上是为了确定经营者的市场势力。2016年滴滴提出：“目前滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。”⑤盈利与否并不是关键，评估和衡量市场势力才是，以网约车平台撮合交易量作为参考会更加合理。

《申报标准》第四条规定，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。2018年9月交通部例行新闻发布会提及网约车涉嫌行业垄断，监管部际联席会议中也包括了负有反垄断执法职能的市场监督管理总局。滴滴的经营者集中虽未主动申报，但却仍不能避开反垄断法的规制。

三、网约车平台经营者集中法律及经济分析

网约车平台经营者集中审查要从四个方面入手，首先需要界定相关市场，包括相关地域市场和相关产品市场;其次要分析市场结构，即相关市场集中程度;再次，对该项集中的竞争影响进行评估;最后，还须综合考虑是否有提升经济效率的因素。

（一）相关市场

相关地域市场划分几乎没有争议，滴滴通过收购优步中国的业务及资产实现经营者集中，相关地域市场为中国。相关商品市场的界定，则有必要进行更为细致的探讨。

界定相关产品市场的目的是明确经营者竞争的市场范围。⑥为明确网约车平台的竞争约束，要解决两个主要问题。第一，网约车平台作为互联网平台经济的典型的表现形式，平台体现出双边市场特征，平台的某一边的发展会对另一边产生影响。不论是乘客还是司机，在网约车平台上都是多归属的，在确定相关产品市场时，一方面需要同时考虑乘客边与司机边。第二，网约车平台不仅是为网约车平台公司内部车辆、私家车主提供信息匹配服务，还为巡游出租车提供交易撮合服务。网约出租车与巡游出租车之间发生竞争，并不影响双方同时使用网约车平台。

本文认为网约车平台的市场界定为网约车平台市场。在这个市场中，滴滴是否具有市场支配地位要看市场的集中程度。评估市场份额的方式可以是通过衡量该网约车平台一定时间段内促成的交易量笔数。这种方式可以避免计算营业额，也可以规避对双边市场的复杂复分析。

（二）市场结构

在明确了相关市场之后，需要审查合并对市场结构带来的变化。市场结构的变化通常需要综合考虑合并后并购方的市场份额及市场的集中程度、是否有进入市场的阻碍等因素。根据中国互联网协会《2018中国互联网发展报告》，滴滴以58.6%的渗透率位居各网约车平台之首。网约车平台之间的竞争，主要体现在市场渗透率的大小，但是仅以市场渗透率来衡量企业的市场势力，不足以为该网约车平台企业在某一相关市场的势力大小提供准确依据。

（三）竞争评估

竞争影响评估是经营者集中反垄断审查案件最为核心的内容。《商务部公告2011年第55号——商务部关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（下称《竞争影响暂行规定》）列举了经营者集中审查应当考虑的因素。综合分析商务部反垄断局公布的39件附条件或者禁止集中案件的审查决定，可以总结出我国对反垄断审查排除限制竞争效果的分析的模式。第一，该项集中将是否会增强收购方在相关市场的控制力;第二，该项合并是否将减少市场的竞争;第三，合并完成后收购方是否有动机和能力从事排除限制竞争行为;第四，市场内短期是否会出现新的有效竞争者。

从竞争影响评估的四个维度来分析：第一，滴滴和优步中国合并后，滴滴的市场控制力增强;第二，该项合使得滴滴消灭了优步中国这一竞争对手，网约车平台竞争将会发生实质性减小;第三，收购方滴滴在拥有庞大的市场势力之后，将会有动机也有能力提升佣金抽成、限制司机与其他平台合作，排除限制竞争;第四，短期内市场上有效竞争者很难出现，除非是具有庞大用户沉淀的其他电子商务平台业务种类扩张，如美团打车。2016年滴滴和优步合并之后，有关滴滴排他性交易报道常见于报端。合并后的滴滴作为具有强大市场势力企业，如果滥用其市场地位从事的排除、限制竞争的行为，对市场竞争秩序的破坏是非常严重。2017年底，嘀嗒出行（原“嘀嗒拼车”）发布《致滴滴出行的一封信》，称安装嘀嗒出租车软件的司机，被滴滴客服电话威胁“二选一”，否则将受封号处理。

（四）合并是否具有提高经济效益的因素

商务部《竞争影响暂行规定》第八条至第十二条列举了经营者集中具有经济效益的方面，如整合技术研发的资源和力量、提高经济效率、实现规模经济效应和范围经济效应、降低產品成本和提高产品多样化等。在审查经营者集中案件时，必须要考虑到合并提高经济效应的方面，与该合并的限制竞争方面一同审查。

四、域外经验

我国反垄断法立法框架采取的是欧盟模式，但是欧盟的网约车平台的发展并不蓬勃，也没有具有典型意义的网约车并购的审查。在网约车平台的并购方面，新加坡竞争执法机构采取了更为严格的的执法模式，2018年对Grab收购Uber的案件作出了裁决。新加坡的裁决具体细致，在网约车平台并购的问题如竞争影响分析方面，值得我国借鉴。

市场竞争评估问题，新加坡竞争消费委员会（ Competition and Consumer Commission of Singapore，CCCS）针对Grab收购Uber案件有如下考虑：第一 Grab和Uber是在新加坡提供司机受雇点对点运输平台（Chauffeured Point-to-Point Transport Platform， CPPT）平台服务的最优竞争对手，如果两者间的竞争消除，合并后的实体很可能能够提高有效价格和/或降低质量和/或产量，从而损害司机和乘客的权益;第二，交易可能会增加交易后CPPT平台服务提供商协调行为以提高价格，或降低质量、产量而损害司机和乘客的可能性;第三，交易后Grab可能有能力也有动力在司机受雇私人租车（Chauffeured Private Hire Car，CPHC）租赁公司和从这些CPHC租赁公司租赁的司机实施独家安排协议，并通过Grab在新加坡提供CPPT平台服务的地位，提高市场进入壁垒。⑦

新加坡对Grab收购Uber的经营者集中审查决定的借鉴意义在于：第一，区分了CPPT和CPHC两类平台，这种分类有助于更加科学合理地界定相关商品市场;第二，对竞争影响评估采用了“反事实”（Counterfactual）分析法，即市场上若不存在该合并案件的竞争状况进行假设，将该假设下的网约车平台市场竞争状况与合并后的竞争状况进行比较;第三，综合考虑平台合并后种种排除限制竞争的可能性，并要求并购双方提供补救的措施。

滴滴与优步中国未经经营者集中审查即合并，但是，即便市场监督管理总局日后公布调查结果提出合并违法，拆分企业也不是最有效率的选择。反垄断执法机构除了根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》处罚交易方外，更重要的是提供案件调查方式，对网约车合并的相关市场划分、市场支配地位认定、竞争影响评估的详细论证，为未来执法提供基础和依据。

五、结语

2016年，我国出台了世界首个国家层面的网约车管理办法《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，这一网约车合法化的举措体现出我国对网络预约出租车业务的支持和鼓励。网约车平台通过并购竞争对手，实现市场势力和市场控制力增强，对我国网约车行业的竞争秩序以及消费者福利都会造成不利影响。我国立法机构完善经营者集中申报制度，使申报的灵活性与强制性能够更好地结合。反垄断执法机构也应当加强执法力度，对那些与民众生活与社会福利关系密切的经营者集中案件，更要提高审查和调查的效率，主动公布调查进程。

注释：

①滴滴出行：《滴滴出行宣布收购优步中国》，https：//www.didiglobal.com/news/newsDetail？id=165&type=news，最后访问日期2018年9月26日。

②（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20億元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

③《中华人民共和国会计法》第11条：会计年度自公历1月1日起至12月31日止。

④万学忠 万静：《滴滴收购优步考验反垄断执法》，载《法制日报》2016年8月1日。

⑤刘素宏：《商务部：滴滴联姻优步需反垄断审查》，载《新京报》2016年8月3日B03-B05版

⑥国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第二条

⑦https：//www.cccs.gov.sg/public-register-and-consultation/public-consultation-items/uber-grab-merger

参考文献：

[1]陈越峰.“互联网+”的规制结构——以“网约车”规制为例[J].法学家. 2017（01）.

[2]马竞遥.共享经济模式下网约车管理立法研究[J].山东社会科学.2018（09）.

[3]孙瑜晨.互联网共享经济监管模式的转型：迈向竞争导向型监管[J].河北法学. 2018（10）.

[4]王倩、陈茜.滴滴变形记：从快公司到“坏公司”[J]. 商学院.2018（10）.

[5]赵俊尧.评滴滴和UBER（中国）合并案——以中美经营者集中申报制度比较为视角[J].黑龙江省政法管理干部学院学报.2017（04）.