低价竞争的立法刍议——兼评《反不正当竞争法》新规定

董成惠

(广东海洋大学，广东 湛江 524088)

价格竞争是最重要的市场竞争机制，低价竞争是最重要的价格竞争模式，可以分低价促销和亏本贱卖。低价促销属于正当的商业行为或者竞争策略，是在确保企业合理利润的情况下，以低于正常市场价但高于边际成本价销售商品和服务(以下统称商品),是对消费者让利的一种良性价格竞争，应该鼓励。但也有经营者借低价促销进行低价虚假宣传、低价欺诈、低价歧视和推销低价劣质产品等不正当价格竞争。亏本贱卖可分为低价倾销和掠夺性定价两种模式，是以低于成本价销售商品的商业行为或竞争策略，虽然会给消费者带来短期的福利，但因其违背价值规律和商业原则，无利润不符合经济理性，扭曲了商业行为，破坏了公平的市场竞争秩序，损人不利已，应受到法律限制和禁止。低价倾销和掠夺性定价都是以“低于成本价”销售商品，但其适用条件、竞争目标和法律后果都不相同。虽然我国现行法律对亏本贱卖行为都有规定，但因缺失对亏本贱卖行为认定理论研究，导致法律实践的困境，影响了执法和司法的效果，进一步影响了低价竞争的立法。2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《反不正当竞争法》的修订(以下简称“新法”)，新法没有价格竞争的相关规定。以至于作为最重要的市场竞争机制的价格竞争被排除在《反不正当竞争法》的规范之外，这样的立法进路值得商榷。

一、 低价竞争反规制思潮对立法的影响

(一)国外相关理论的影响

对于低价竞争的理论研究，国外学者，特别是美国学者，主要侧重于从经济学的角度对低价竞争进行个案研究。从低价促销和掠夺性定价进行经济理性、商业营销及其价值探讨较多，虽然其中也会涉及一些法律问题，但专门从法学的角度进行研究的较少。对于低价促销，国外研究较多的案例是超级市场的低价保证和廉价航空的低票价的商业行为与法律问题。研究表明，低价促销常伴随着低价不正当价格竞争。对于亏本贱卖，国外理论研究最多的是掠夺性定价，但没有专门的低价倾销的法律术语，一般从保护消费者的角度把低价倾销视为不正当竞争行为。在美国学界，自《谢尔曼法》生效以来，掠夺性定价就是产业组织理论的重要内容之一,长期以来掠夺性定价是否理性的问题就争议不断。哈佛学派由哈佛大学的梅森(Edward Mason)和他的弟子贝恩(Joe Bain)根据经验研究的结果提出的“结构—行为—绩效”市场结构模式(structure-conduct-performance，简称SCP)，强调市场结构对市场行为和市场绩效所具有的决定性的意义，主张通过公共政策干预市场结构和市场行为来实现理想的市场绩效，提倡实行严格的反托拉斯政策[注]谢享华.反垄断法中掠夺性定价法律规制的研究[D].中国政法大学博士学位论文,2006.12-14.。芝加哥学派与哈佛学派的学术理念截然相反，反对哈佛学派的经验研究方法，采用新古典经济学的价格理论，以经济效率为标准对市场支配力和市场行为进行考察，认为只要市场绩效良好，政府干预就没有必要[注][美]尼古拉斯·麦考罗,斯蒂文·G·曼德姆.经济学与法律[M].北京：法律出版社,2005.72.。芝加哥学派认为，掠夺性定价策略肯定会使定价企业造成损失，同时由于未来市场发展和收入不可预测，故纯粹的掠夺性定价行为是一种非理性行为，掠夺性定价仅在极个别情况下才是理性的利润最大化行为[注]胡甲庆.论美国掠夺性定价的认定标准[J].国际经贸探索,2010, (10):67.。从20世纪50年代起到70年代末，芝加哥学派的观点越来越受经济学界和法学界的肯定。法学教授、上诉法院法官Frank Easterbrook在1981年发表的一项声明认为反垄断法或法院没有必要对掠夺性行为进行认真审查[注]Frank H. Easterbrook, “Predation Strategies and Counteratrategies”, 48 U. CHIC. L. REV(1981), p.263.。后芝加哥学派的结论是建立在完全信息的基础之上，通过引入信息不对称的单边或双边不确定理论,利用博弈论方法来研究掠夺性定价是否理性的问题[注]干春晖,闰星宇.掠夺性定价理论综述[J].经济学动态,2004,(3)：76.。认为如果寡头垄断是垄断定价，每个公司将不确定其竞争对手可能有多少愿意接受，一个公司的轻微产量扩张可能会引起价格战[注]David Roth:“Rationalizable Predatory Pricing”,68 Journal of economic theory(1996),pp.380-396.。

受学界思潮的影响，美国法院对反垄断规制掠夺性定价的一系列司法判例中形成的共识是：一方面崇尚自由市场理念，主张应由垄断者自己定价，以避免使法院变成价格管制机构的危险；另一方面法院又不得不为掠夺性定价行为确定一个标准，即“深口袋”(The Deep Pocket Theory)理论[注]“深口袋”理论(The Deep Pocket Theory)，又称为“保险理论”，即任何看上去拥有经济财富的都可能受到起诉，不论其应当受到惩罚的程度如何。。审理该类案件主要关注的理论要点包括：芝加哥学派的掠夺性定价非理性以及不符合经营者的长期利润最大化目标理论，后芝加哥学派理论的掠夺性定价的信息不对称和掠夺性定价之经营者理性行为理论。受芝加哥学派对掠夺性定价反规制思潮的影响，美国法院在审理Matsushita案和Brooke Group案时，都以掠夺性定价的经济合理性审理案件，认为掠夺者的行为是非理性的，最终掠夺者以失败告终，自食其果受到惩罚[注]Matsushita vs. Zenith Ratio, 475 U.S.(1986), pp.574, 588, 589, 594, 595.。

目前，美国学界和司法实践对掠夺性定价的认知都存在误区：司法审查不是关注案例本身的危害性，或是行为本身的危害性，而是把掠夺性定价的经济合理性假设作为判决的依据。认为如果掠夺性定价行为不符合理性、不可能获利或成功可以免予处罚，忽视了掠夺性定价对竞争秩序的损害。孤立个案的经济理性和效率缺乏对掠夺性定价之低于成本价的商业行为正当性的法哲学思考，掩饰了低于成本价的低价行为对社会效益和社会正义的伤害，低价对消费者短暂的福利糢糊了对其的定位。掠夺者能否获利的理性或是成功与否不应该成为其正当性的认定标准，正是因为其不符合经济理性又会扰乱市场竞争秩序，损人不利已具有社会危害性才有必要立法禁止。

(二)我国学界相关低价竞争思潮对立法的影响

虽然低价竞争是我国企业最常用的竞争形式，但我国尚未有学者从法学角度对低价竞争进行系统研究，也没有学者对低价促销进行专门的法学研究，对低价竞争的研究主要是关于低价倾销和掠夺性定价。特别是近些年来，受美国对低价竞争非规制思潮的影响，国内绝大多数竞争法学者几乎都不再把低价倾销作为不正当竞争行为，而是视其为经营者的一种自主定价权而不主张对其进行规制。目前国内有关竞争法的编著(参见表1)和比较有影响力的《经济法学》教材，比如2016年马工程教材、李昌麒教授(2016)、漆多俊教授(2014)、史际春教授(2014)、张守文教授(2014)等编著的《经济法学》本科教材都未把低价倾销列为不正当竞争行为。有学者把低价倾销混同于掠夺性定价，比如王晓晔教授、刘继峰教授、王先林教授等。这种认知把低价倾销的“不公平竞争”的“不正当性”与掠夺性定价的“限制竞争”的“垄断性”相混淆。有学者把低价倾销与掠夺性定价分别论述，对低价倾销又有不同的称谓，比如孔祥俊教授的低于成本价的销售、倪振峰教授的舍本排挤、邵建东教授的不正当低价贱卖、王全兴的低价销售，但以上学者都未从根本上把掠夺性定价和低价倾销相区分开来，只是对现行《反不正当竞争法》和《价格法》相关规定的诠释，特别是都强调低价倾销“以挤排竞争对手为目的”的主观标准，未能明确阐述其“不正当性”。

表1 国内主要竞争法学者对亏本贱卖的研究现状

我国绝大多数学者以及法律实践者都认为，对于低价竞争，除了价格垄断的掠夺性定价应该被规制外，对其他低价竞争行为都应该放任市场自由竞争。特别是，绝大多数学者都不主张对低价倾销进行规制，或是把低价倾销混同于掠夺性定价。目前对低价竞争的理论研究主要是基于自主定价权的理念和消费者福利的视角，从经济学层面去探讨掠夺性定价的经济合理性、成本价认定、个体正义或是个体效率，却较少地关注行为本身的社会正义，即很少学者从法学、法哲学、社会学等学科的角度专门去思考低价竞争本身的正当性和社会价值等法哲学问题。特别是学界无视亏本贱卖违背价值规律和商业目标的本质，以及其对市场竞争秩序的破坏，对同行业竞争者的伤害，对消费者的诱惑，对行业发展的阻碍等问题，导致亏本贱卖的理论研究深陷经济学模型的量化分析和假设论证的泥潭，而忽略了其法哲学层面的理性思考，使学界的理论研究不能对低价行为进行客观公正的评价和定位。对低价竞争理论研究的严重缺失，影响到法律实践的适用以及相关的立法。这种思潮对法律实践的影响是显而易见的，以至于在我国实践中虽然低价倾销及其引发的价格战很普遍，对我国市场秩序造成了极大破坏，限制了行业的良性发展，影响了中国制造的品牌和品质的提升，但却很少有学者专门去研究。在反规制思潮的影响下，我国对规制低价竞争的立法出现了全面倒退。新《反不正当竞争法》完全放弃了对低价倾销等价格竞争行为的法律规制，以至于作为市场竞争主要形式的价格竞争失去了反不正当竞争法规范的法制基础，这种立法模式不利于维护公平的市场竞争秩序。

二、低价竞争立法的法治困境

关于低价竞争的相关立法，我国曾形成了不同层次和内容不协调的法律法规体系。既有法律层面的《价格法》、旧《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《对外贸易法》，也有行政规章的《价格垄断规定》《关于制止低价倾销行为的规定》《价格违法行为行政处罚规定》等，形成了较为完整的规范体系。我国应该是全世界对价格竞争行为立法较多的国家，特别是对低价倾销立法干预最多的国家[注]如《关于制止低价倾销平板玻璃的不正当竞争行为的暂行规定》(计价管(1998)1094号)、《关于制止低价倾销钢材的不正当竞争行为的暂行规定》(计价格(1998)1777号)、《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》(计价格(1998)2330号)、《低价倾销工业品的成本认定办法》(计价格(1999)177号)、《关于制止彩色显像管、彩色电视机不正当价格竞争的试行办法》(计价格(1999)364号)等行政规章。后来1999年又发布《关于制止低价倾销行为的规定》，并同时废除以上几部关于相关的行政规章。，但却是全世界价格竞争较混乱的国家，各种价格违法行为和价格战层出不穷，实践中低价违法行为却很少受到法律的规制，相关的法律形同虚设。造成这一法律实践困境的根本原因在于：

首先，低价竞争的法制不统一。我国目前相关的立法不管是内容还是形式都不统一，由于形式多样，内容繁杂，以至于我国关于低价竞争的法律规定内容不一致，不同层级的立法上缺乏沟通和协调，法律适用上的冲突也就不可避免。这些不同法律法规对同一行为的规定，不但有部门争权、重复立法、浪费立法资源之嫌,而且对同一违法行为的主管部门、认定标准、处罚种类等方面的冲突也破坏了法制的统一。比如“低于成本的价格”的亏本贱卖行为，我国学者对其几乎都统称为“低价倾销”或“掠夺性定价”，并且把其视为同一行为，没有学者对两者进行比较研究。在法律实践中，我国旧《反不正当竞争法》、《价格法》、《反垄断法》和《反倾销条例》、《关于制止低价倾销行为的规定》、《价格垄断规定》都规定了“低于成本价格”的销售行为为违法行为,只是适用的条件、法律名称、法律后果和法律责任不同。《价格法》规定为“不正当价格”行为、《反倾销条例》和《关于制止低价倾销行为的规定》规定其为“低价倾销”行为,旧的《反不正当竞争法》把其称为“不正当竞争”行为，它们虽不同名但适用条件相同，故可以把以上经营者不具有市场支配地位的“低于成本价格”的销售行为统称为“低价倾销”，不过其在不同的法律中的法律实施和后果完全不同。旧的《反不正当竞争法》没有规定任何具体的法律责任，且根据旧《反不正当竞争法》第3条规定，由“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”。同一低价倾销行为，根据《价格法》，则由“县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责”，且要依法承担行政责任。《反垄断法》称“低于成本价格”的销售行为为“滥用市场支配地位”的掠夺性定价行为，《价格垄断规定》称为“价格垄断行为”。虽然《反垄断法》和《价格垄断规定》对“低于成本的价格”的销售行为的称谓不同，但法律的适用条件相同，都强调经营者应“具有市场支配地位”。我国不同的法律对“低于成本价格”的销售行为做出了不同的认定标准和适用条件，但对亏本贱卖未明确界定，混淆了低价倾销与掠夺性定价，导致法律适用上的冲突以及法律实践上的困境，破坏了法制的统一，也损害了法律权威，不利于相关法制建设，恶化了低价竞争的法治环境。

其次，相关的法律规定太过原则和抽象。比如“排挤竞争对手为目的”的主观标准，在实践中难以操作，因为所有的竞争都是以排挤竞争对手为目标。特别是对于亏本贱卖中的“成本价”标准的认定，不仅存在标准选择上的困难，也存在标准确定上的困境。因为实践中的成本是个动态的指标，而市场经济本身也是时刻在发生改变，成本也在不断的变化。不论是平均可变成本、边际成本，还是结构-成本等成本的检测和认定，在实践中都是一大挑战。“成本价”作为亏本贱卖行为认定的重要指标，不论理论研究还是法律实践仍需要不断探索。我国《对外贸易法》没有用“成本价”，用了“不正当价格”的标准。美国与日本在立法上也只规定一个“合理价”标准，欧盟甚至放弃“成本价”标准，国外的相关立法都值得我国借鉴。我国《关于制止低价倾销行为的规定》规定了“生产成本”“进货成本”“行业成本”等不同的标准，但具体操作尚需探索。成本价标准把法律问题变成了技术问题，由于成本价的检测受主观控制和客观限制，以至于作为定案依据的“成本价”，其公正性和客观性都值得商榷。

低价竞争的立法规范是界定合法的低价促销和违法的亏本贱卖的法律依据，也是对经营者的价格行为和竞争手段所作的法律限制,为经营者提供了有序价格竞争的法律规范和竞争规则。国内20世纪90年代出台了不少低价倾销的行政规定，虽然在立法技术上有待于商榷，但至少比较重视低价竞争的法律问题。反观现在，不论是从学界的理论研究还是立法、司法和执法的法律实践，对不正当低价行为，包括低价倾销都存在着误区和漠视，规制低价竞争的法治困境进一步影响了对低价竞争的相关立法。

三、对低价竞争立法规制的必要性

(一)价格利益权衡机制是低价竞争立法的理论基础

价格体系是一项复杂的系统工程，蕴含着社会、经济、法律、道德和商业等各种社会关系，价格的形成机制是多种因素综合作用的结果。实践中，价格形成机制受多种因素的影响和制约，市场主体自主定价权的自由并非能随心所欲的定价，任何自由都必须遵行现行的法律制度、社会规约、商业道德等社会秩序，低价竞争的价格策略也应该受价值规律、商业伦理道德、社会规约和法律制度的制约。因此，价格机制决不是简单的价格反应价值的关系，而是多种要素价格之间互相作用的博弈结果，要素价格最终决定了产品的价格和资源的配置。根据价值规律、价格构成理论、均衡价格原理和边际成本理论等综合评估，纳什均衡[注]纳什均衡(Nash equilibrium)，又称为非合作博弈均衡，是博弈论的一个重要术语，以约翰·纳什命名。纳什均衡是一种策略组合，使得同一时间内每个参与人的策略是对其他参与人策略的最优反应。价格决策是一个均衡博弈的过程，且存在两个均衡，对外的均衡和内在的均衡。对外均衡指任何一个商家的商品的定价都受其他商家同类商品价格的影响，一个商家商品降价往往会引起其他商家的跟进甚至引起价格战。内在均衡指一种商品价格由多种要素价格的成本博弈而形成，形成收益-成本关系。当各种要素价格均衡时，没有利润产生，只有通过降低要素价格的成本才可能获利，因此其内在的利益平衡被打破。意味着任何低价竞争行为，如果要在低价的情况下确保利润，就必须是以牺牲某些要素价格为代价才能达到利益的平衡。而任何要素价格，都代表着特定的利益群体，低价必然涉及到利益的重新分配。如果要在低价的情况下维持一定的利润水平确保盈利，那么就要对其他要素价格进行减损，势必造成要素价格的扭曲，影响价格体系的其他要素价格，比如劳动者权益、消费者利益、产品或服务质量、环境保护和税金交纳等多种要素价格必然改变。

因此，虽然低价在价格上有利于消费者，但低价的原因是多方利益博弈的结果。低价竞争因为采用降价策略，低价则意味着如果不能保证足够的销售额，就不能确保利润，甚至亏损。特别是低于成本价的亏本贱卖，从根本上就违背了价值规律和商业目标，不可能盈利。有学者对于两者的低价成功的原因进行了研究，证实两者的低价获利都存在相关利益的损害，其实可以认为低价获利只是部分相关利益损失或是转移的结果。如低价航空将很多附加服务项目取消，超级市场天天低价存在渠道费和价格歧视、价格卡特尔行为等反竞争行为。因为真正的利润应该来自于消费者的支付，而不仅仅是内部成本的节约。如果仅在价格上变得有竞争力而没有任何盈利，能够降低运营成本所能做的事就是降低产品和服务的品质，或是采取其他“黑箱”措施，比如偷逃税金、克扣劳动者工资、逃避环保责任等。对于低价竞争，不管何种策略而低价，都意味着低价受多种因素的影响和制约，低价竞争权不是完全自主权，而是受多种因素制约的权限。根据纳什均衡，任何一种社会关系或是法律关系，都存在着内部的自我平衡机制才可能形成稳定秩序。低价或降低价格意味着在价格体系的纳什均衡被打破，破坏了价格体系中各种利益均衡关系，而法律的本质在于确保各种利益关系的平衡。价格要素的均衡与各种利益权衡为国家干预市场价格机制提供了法理依据，也是低价竞争立法的理论基础。

(二)低价竞争立法的价值目标

从根本上说，竞争是市场经济的核心，自由竞争和公平竞争是市场经济的灵魂[注][德] K·赫德齐纳.竞争理论. [M].北京:华夏出版社,1997.18.。现代市场经济的自由竞争并不完全等同于达尔文主义丛林法则的弱肉强食、物竞天择、优胜劣汰、适者生存的自然法则,而应遵守经济规律、价值规律、价格机制，以及相关法律规定和商业伦理道德，才能确保公平的竞争秩序。健康的竞争机制是衡量竞争行为正当性的根本标准,正当的竞争应该是有利于技术改进，促进行业的发展进步，并尊重竞争对手的成果与劳动。竞争法或公平贸易法等对竞争秩序的维护，不论是基于“经营者对消费者”(B2C)模式，还是“经营者对经营者”(B2B)模式，其保护目标都是相同的：旨在维护公平健康的竞争秩序，确保商业行为不被扭曲。包含了主要用于规范缔约之前的商业行为的所有规则和制度，如规制市场的低价营销和低价广告行为的法律制度等。其目标在于为市场的参与者提供充分条件：首先，为企业提供公平交易的机会。防止被搭便车、诋毁、混同等。其次，让消费者获得未受扭曲的商业选择。防止被商业欺诈、诱惑、操纵等。法律保护的应该是一种公平合理的竞争模式，对于反竞争，破坏市场竞争秩序，不利于社会整体利益平衡和可持续发展，浪费社会资源的低价竞争行为应该通过立法禁止。

低价竞争如果不是以低价优质，并确保一定的商业利润为目标，那么低价竞争意味着利润的减少甚至亏损，特别是低于成本价竞争导致企业无利可图，且会排挤竞争对手，破坏市场竞争秩序。正当低价竞争不是通过资金优势排挤竞争对手和获取不正当竞争利益,而应该是获取利润但不操纵价格。竞争应该回到产品品质和服务质量上，并通过科学管理和科学技术降低生产成本，以低价优质获得市场，并确保合理的利润。市场份额的消费者的忠诚度绝不是依靠低价来维护的，真实的竞争力来自于企业从管理到产品的不断的提升，而这一切都离不开企业可持续的盈利能力和对产品的“工匠精神”的追求，溢价竞争应该成为价格竞争的一种价格竞争策略，而不仅仅是低价竞争。低价劣质的竞争策略不仅不能持续，也是对消费者权益的侵害。明确对低价竞争的立法目标：保护竞争秩序和商业行为不被扭曲，确保公平自由的竞争秩序和交易行为，维护经营者、消费者的利益和维护社会公共利益。因此，应该对低价竞争进行立法监管，规范低价竞争行为，引导经营者公平合理的低价竞争。

四、国际组织和部分国家低价竞争的立法经验及借鉴

(一)欧盟的相关规定

欧盟的《欧盟运行方式条约》(TFEU)和2005年《不正当商业行为指令》(UCPD)都没有直接规定不正当低价竞争，对于低价倾销和低价促销的不正当低价竞争，只是隐含在相关的规定中，但没有明确规定。但对于“亏本销售”可以作为一个“销售安排”，视为当事人的一种权利，根据UCPO第5、8、9条的相关规定，如果这种行为“严重扭曲产品和一般消费者的经济行为”，存在“商业压迫行为”，“影响到消费者的判断和决定”，对消费者构成“不当影响”，“显著性地损害消费者的选择自由”就可以视为具有侵犯性的不正当竞争，以上规定可以适用于不正当低价竞争，包括低价倾销行为和低价促销行为。UCPO第5条的附录I，加勒比共同体(CARICOM)第184(5)条规定：为提供消费者以最低的成本,同时在商品或服务中有更多的选择，成员国应促进正当和有效的竞争。基于贸易自由的原则，欧盟对低价倾销的规制是源于对消费者的保护而不是对竞争秩序或竞争者的保护，欧盟在对消费者进行保护的同时，也尽可能维护经营者的竞争自由和效率。欧盟竞争法将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现,相应的法律规范主要是《罗马条约》第86条对滥用市场优势地位行为的禁止性规定, 其中(a)款规定“直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的”的规定可以看作是对掠夺性定价行为的规范[注]许光耀.欧共体竞争法研究[M].北京：法律出版社,2002.11.。欧盟在掠夺性定价的问题上，更注重的是“滥用市场支配地位”的主体标准和“排挤竞争对手”的主观标准，而不是“低于成本价”的客观标准。

(二)其他国际组织的相关规定

联合国贸易和发展委员会指定的《示范竞争法》中规定：“将掠夺性定价归于滥用市场地位行为的一种,规定用低于成本的低价消除竞争者的掠夺行为是滥用市场地位的表现,应予禁止。”联合国《消除或控制限制性商业惯例法律文本》明确将“对竞争者的掠夺性行为，例如使用低于成本的价格消灭竞争者”视为滥用行动或行为之一；经济合作组织《竞争法的基本框架》则规定：“支配厂商对竞争厂商的进入或现存竞争者的扩张制造障碍，或者将竞争厂商排挤出市场，并且产生或可能产生显著的限制竞争后果的行为将被禁止。”世界银行规定:支配企业以非常低的价格销售商品,以将竞争对手排挤出市场、阻止新的进入者进入以及成功的，是垄断市场的行为。《关税与贸易总协定》(GATT1994)第6条中规定了倾销的定义。该定义由三个标准构成，满足其一即可被裁定为倾销：一国产品以低于正常价值的价格进入另一国市场内；损害标准：该产品对进口国相同或相似产品工业造成实质性损害或产生实质性威胁，或实质性地阻碍某一相似产品工业的建立；相互关系标准：倾销与损害有直接的因果关系。国际组织对低价竞争同样给予了关注，从不同的层面对低价竞争进行立法规范。

(三)世界主要国家的相关规定

1.美国。美国把低价竞争视为价格歧视，主要是在1936年出台的《罗宾逊—帕特曼法案》(又被称为《鲁宾逊-帕特曼反价格歧视法》进行规定，以下简称《法案》)。该《法案》是对《克莱顿法》有关价格歧视内容进行修正和补充，也为低价价格歧视的规制提供了法律依据。《法案》第2条规定：商人在国内的商业过程中，为了破坏竞争、消灭竞争者，对同一品质、数量、等级的商品，以低于其竞争者的价格出售、或以不合理的低价出售，或是通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费等费用故意进行歧视，是非法的。违者将被罚以不超过5000美元的罚金、或不超过一年的监禁，或两者并用。美国关于掠夺性定价的认定适用《谢尔曼法》第2条规定的垄断或图谋垄断行为，一般由《谢尔曼法》和《鲁滨逊——帕特曼法》共同加以规范。根据《谢尔曼法》第2条的规定，掠夺性定价行为可以作为垄断或图谋垄断的一种形式被禁止。垄断具备两个方面的要件:拥有垄断力以及具有维持或者加强垄断力的行为。而图谋垄断通常必须具备以下三个要件:垄断的意图；掠夺性或者排他性的行为；成功的极大可能性[注][美]丹尼斯·卡尔顿,杰弗里·佩罗夫.现代产业组织[M].黄亚钧,谢联胜,林利军译.上海:三联书店,1998.143.。美国对低价竞争的规范主要是从维护竞争秩序，保护竞争者的角度立法，而且对严重低价竞争行为可以追究刑事责任。

2.德国。2004年《德国反不正当竞争法》(2004 UWG)明确阐述了三重目标：保护经营者、消费者和公共利益，第10项规定了不正当竞争的最低门槛标准：即一种商业行为只有显著损害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益时，才构成不正当。因此，只有证明存在“驱逐”或是没有竞争者能承受这种低价的情形，才可认定价格倾销为不正当。特别在涉及反垄断原则时，在极端情况下这种行为才被推定为不正当[注][德]费诺克·亨宁·博德维希.全球反不正当竞争法指引[M].黄武双,刘维,陈雅秋译.北京:法律出版社,2015.284-310.。可见，德国的低价倾销的亏本贱卖认定标准较为严格，规定不是所有“低于成本价”的商业行为都是违法。虽然没有要求主观“意图”标准，但“并非临时性”，并要求实质损害后果“存在‘驱逐’或是没有竞争者能承受这种低价的情形”。德国《反对限制竞争法》(GWB)将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现形式,修订后的GWB第20条第4款没有采纳UWG第4条第10项以及司法判例BGHZ129提出的低价倾销的要件[注]分别修订于1966年1月3日、1973年8月3日、1976年6月28日、1980年4月26日、1989年12月22日、1998年1月1日、2005年7月15日。。GWB第20条第4款规定:“与中小竞争者相比具有优势地位的企业不得滥用其市场地位，以直接或间接的不公平方式妨碍中小规模的竞争者。”德国对价格垄断要求定价企业具有“滥用优势地位的”的掠夺性定价之外，还要求“长期低于成本价”的销售，但没有强调主观标准和实质损害后果。

3.法国。法国1996年7月1日的法令确认了低价倾销的违法性。这部法律是针对不合理低价的现象及其破坏市场竞争秩序的后果而颁布的。它禁止企业为达到吸引顾客谋取更有利的竞争地位为目的以低于成本的价格出卖产品。要求产品必须是由出卖人生产或加工并直接提供给消费者，企业间转卖的产品不受该法律调整。价格不合理地过低是与生产成本、加工费用及商业费用相比较而言的[注][法]罗歇·布特.法国竞争法概要[J].陈鹏译.法学家,1999,(3):124-127.。另外，法国法区别对待三种特销情形：换季销售、清仓以及常规店铺之外的特价。自2008年以来，每年各为两个时段:周五可对专门的观光区特价(每年第三个星期三以及六月的第三个星期三)，但这种特价要非常严格地遵守《商法典》第L.310-3条，必须是正在广告中、旨在处理一个月前售给消费者的产品，且必须包含减价信息的清晰陈述，并指出减价之前三十天内的最低价，不符合规定者将承担刑事责任。并且与营销相关的有奖销售和免费礼品同样受到严格规制[注]〔20〕[德]费诺克·亨宁·博德维希.全球反不正当竞争法指引[M].黄武双,刘维,陈雅秋译.北京：法律出版社,2015.269-270.219.220.223.。法国对于低价倾销的规定仅限于经营者与消费者之间的亏本贱卖，不包括经营者与经营者之间的交易，即法国对于企业间的低价行为不禁止。

4.日本。日本对于通过价格手段实施的不正当交易行为的规制，主要体现在《不公正的交易方法》和《防止不当赠品类及不当表示法》中，日本的《赠品法》第4条、第2条及《赠品及促销竞赛指南》规定。在许多情况下，公平贸易委员会禁止竞争者以低于成本价销售的方式吸引消费者，特别是牛奶和酱油的销售[注]郭宗杰.简论日本对不正当价格竞争行为的规制[J].中国物价.2003,(6):57.。日本反垄断法对掠夺性定价行为没有单独规定，一般适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条第6款排除与限制竞争行为的规定，认定标准并无法律上的明确规定。公平交易委员会在其《关于排除型垄断行为的反垄断法上的方针》中表明其对此问题的立场:一般而言，如果价格设定过低，不足以收回供给商品所发生的费用时，由于增大商品的供给会扩大损失，所以如果没有特殊的情况上述行为没有经济上的合理性。因此对于某商品而言，设定如上的低价格来吸引竞争者的客户的行为，不能反映企业经营努力及正常的竞争过程，造成具有同样或更高效率能力的事业者经营活动困难，会对竞争产生负面影响[注]刘继峰.反垄断法案例评析[M].北京：对外经济贸易大学出版社,2012.94.。日本认为过低价格竞争因为不具有经济上的合理性而又会对正常经营的企业造成冲击，应该禁止。日本对低价竞争的规制比较详细而且很严格，更利于维护公平的价格竞争秩序，这对我国相关立法也具有借鉴的意义。

5.加拿大。加拿大没有对低价倾销行为进行规制，但如果低价促销行为对消费者具有误导性，可以根据《竞争法案》第74.01(10)(a)和第74.1(1)条追究民事责任和第52(1)条追究刑事责任〔20〕。加拿大1992年制定了《掠夺性定价指南原则》(以下简称《指南》), 《指南》第50条(1)(c)解释了加拿大竞争管理机构处理以不合理的价格销售产品，具有显著降低竞争效果或消除竞争对手的执行准则法案。《指南》建立了一个两阶段分析来评估价格是否为不合理低价。第一阶段涉及市场结构：评估的目的是区分了掠夺性定价与不正当价格竞争，分析强调市场力量的存在或潜力。第二个阶段为掠夺定性价段。分析试图确定在一段时间的低定价之后，掠夺者将能够提高价格和收回损失(或放弃利润)，不受未来竞争的束缚。加拿大对低价竞争采取较严格的标准，区分了掠夺性定价与不正当价格竞争，对不正当低价侧重于从保护消费者的角度立法，对掠夺性定价在于维护公平的竞争秩序。

6.其他国家的规定

澳大利亚2010年通过的《竞争与消费者法》(CCA)第46条(1AAA)款规定，如果一个企业以低于成本价的方式销售商品或服务，则即使这家企业不能或无法弥补损失，也构成违反法律。奥地利《反不正当竞争法》规定只有当倾销行为损害竞争者时，或者竞争本身时，才可能构成不正当竞争。意大利规定，并非出于促销目的且未违反反垄断法的低于成本价销售，尤其是销售主体不是占据市场支配地位的企业时，能否被认定为不正当竞争行为，尚未确定。因为除规定掠夺性定价必须满足严格条件外，反垄断法是鼓励价格竞争的。法院确认，事实上得出结论认为低于成本价销售“只有当其违反国内或欧盟有关滥用市场支配地位的立法时”，才构成不正当竞争。然而主流观点和判例法都认为，因为不以促销为目的而不具备正当性的低于成本价销售，原则上属于非法。瑞士《联邦反不正当竞争法》(FAUC)第3条第6款规定了任何人多次以低于成本的价格提供经挑选的商品、成果或服务，并因此在提供或自身能力方面欺骗消费者的构成非法。以低于成本价销售商品意味着，随后导致的损失会通过销售其他商品得到弥补。以低于通常价格供应，还可能对商标造成伤害，因为消费者可能会认为更低的价格意味着更低的质量。广告主为吸引消费者购买广告商品提供这样的报价，可以借此获得优势。瑞士联邦最高法院认为，广告利用品牌名称的信誉这一事实本身不构成不正当竞争(BGE 107 II 285)。有学者认为，广告主业绩的提升将对他人的业绩构成不正当利用。西班牙《反不正当竞争法》(CUA)第17条规定，亏本销售在某些情形下构成不正当竞争：(1)该行为易使消费者对同一经营场所内的其他商品或服务的价格水平产生错误的认识(这一禁止规定与UDPO不一致)；(2)该行为损害了某产品形象或另一经营场所产品形象；(3)该行为是削弱市场竞争或是竞争者集团的策略的一部分。土耳其援用瑞士《联邦反不正当竞争法》(FAUC)第3条(6)规定，认为多次以低于成本价提供商品、工作成果或服务，并在其广告中对此类提供作特别的提及，在其自身能力和竞争者能力上误导消费者，如果其出售价格低于同类竞争商品、作品或服务的成本价格，则可以推定发生了欺骗，当被告能够证明一个有效的成本价格时，该价格对判决来说就是决定性的。波兰1993年《防止不正当竞争行为法》将阻碍其他经营者进入市场作为不正当竞争予以禁止(第15条)；第一种类型的行为是低于成本价销售，也称亏本销售(第15条第1款第1项)。该类型包括以低于生产或供应成本销售商品或服务，或以低于购买价的价格转售商品或服务以将其他经营者赶出市场。另一种阻碍其他经营者进入市场的行为是收取所谓的通道费[注][德]费诺克·亨宁·博德维希.全球反不正当竞争法指引[M].黄武双,刘维,陈雅秋译.北京：法律出版社,2015.154.537.695.726.。

纵观世界主要国家，对市场价格机制的立法干预是比较严格的，既有价格法上的管制，也有竞争法上的规制,多数国家关于不正当低价的立法保护的是消费者而不是经营者或竞争秩序，绝大多数国家对掠夺性定价的商业行为都进行了立法禁止，部分国家对低价倾销行为也立法进行规制，只是与我国在认定标准上不同。国外立法对低价倾销关注的是这种低于成本价的行为是否会因此获取不正当利益或是误导、引诱了消费者，扭曲了商业行为，而不是考虑其是否具有“排挤竞争对手”的目的。除美国、波兰之外，国外立法都没有对这种低价倾销要求主观上具有“排挤竞争对手”的目的，而是从反不正当竞争法的角度去评估这种“低价行为”是否扭曲竞争机制，为经营者带来不正当利益和损害消费者利益。与我国目前对低价竞争反规制和自由放任的立法进路不同的是，美国、法国、加拿大等国对低价竞争甚至可以追究刑事责任。国外对低价竞争的立法是严格而明确的，相关立法经验值得我国借鉴。

五、对新《反不正当竞争法》的评析

竞争法旨在维护公平自由的市场竞争秩序和保护消费者权益，其立法目标是基于贸易自由原则，保护公平的竞争机制。价格竞争是最重要的市场竞争机制，而低价竞争是最主要的价格竞争形式。2017年11月4日通过的新修订的《反不正当竞争法》完全摒弃对价格竞争的规制，将最重要的市场竞争机制之价格机制完全排除在《反不正当竞争法》规制之外。没有把《价格法》第14条有关的不正当价格行为作为不正当竞争行为进行规定，没有明确规定不正当价格竞争，取消了关于低价倾销的相关规定，在引人误解的虚假宣传规定中，也没有价格虚假宣传的相关规定，这与我国各种不正当低价竞争层不出穷的现实相脱节。《价格法》旨在维护价格秩序等公共利益，但对经营者和消费者的个体利益保护不足。新法意味着经营者一方或是消费者因低价倾销或其他不正当价格行为受到侵害，不得以不正当竞争侵权之名提起民事诉讼，而只能由执法部门依《价格法》第40条进行行政处罚，受害的经营者和消费者没有民事救济的途径。目前我国对于低价倾销和其他低价不正当低价竞争，主要由《价格法》和《关于制止低价倾销行为的规定》进行调整，相关的低价竞争法律关系不受《反不正当竞争法》调整，不再属于经营者之间、经营者与消费者之间私法关系，而是行政监管法律关系。竞争关系和消费关系本质上属于私法的范畴，应赋予经营者和消费者特定的民事救济权。这种以行代民或重行轻民的立法模式易于助长政府对市场竞争机制的不当干预，不利于维护公平的竞争秩序，经营者和消费者的合法权益得不到更好的保护。

我国学界对低价竞争的理论研究比较欠缺，既不学习和借鉴国外的立法经验，也不正视国内存在的相关法律问题，市场万能论的自由主义思潮误导了国内的低价竞争的法律实践，直接影响《反不正当竞争法》的相关立法。纵观国外相关的立法，新法既没有与国际接轨，也没有立足于国情。根本原因在于：首先，我国学界理论研究和法律实务部门对低价竞争的认知存在误区。对低价促销、低价倾销、掠夺性定价和低价出口几种竞争模式缺乏清楚的界定，把低价竞争完全等于自主定价权以及对消费者的福利而不主张规制，对低价促销中的不正当竞争行为和亏本贱卖的危害性认知不足，混淆低价倾销和掠夺性定价导致法律实践的困境。其次，对不正当竞争界定存在缺陷。反不正当竞争法的一般条款是抑制不正当竞争的概括性规定，很多国家颁布实施了一般条款以应对变化无常的市场实践。德国2004年的《反不正竞争法》第1条明确规定“本法保护公众对不受扭曲的竞争所享有的利益。”第3条规定：不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的，则是非法的。德国2004年修订的《反不正竞争法》把不正当竞争视为“扭曲竞争”作为一般条款，取代了1909年版的“违反善良风俗”的一般条款，更严谨也更有可操作性[注][德]费诺克·亨宁·博德维希.全球反不正当竞争法指引[M].黄武双,刘维,陈雅秋译.北京：法律出版社,2015.3-11.。但我国《反不正当竞争法》的新法和旧法对不正当竞争的界定都采用了列举式，没有一般条款的规定，也就缺乏对不正当竞争内涵和外延本质上的认识，以至于把扭曲的亏本贱卖的低价竞争行为也视为经营者的自主定价权不进行规制。

亏本贱卖是一种扭曲的竞争行为，经营者没有获取利润但却可以此手段攫取其他正当经营者的商业机会，还会诱导消费者的过度消费。最高人民法院在“海带配额”不正当竞争案(2009)民申字第1065号的判决书中对不正当竞争行为的“一般条款”的解读主要有两点：首先，采用“不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德”的不正当手段；其次，攫取他人可以合理预期获得的商业机会。根据最高院对不正当竞争一般条款的解释，《价格法》第14条规定的不正当价格行为可以认定为不正当竞争行为，低价倾销也应属于不正当竞争行为。新法没有借鉴国外相关规定和最高院(2009)民申字第1065号的判决，没有对不正当竞争的一般条款进行概括规定。在社会经济发展日新月异的现代社会，列举式的界定显然难以适用社会经济发展的需要。被新法取消的低价倾销行为有不正当竞争之实，却难有不正当竞争之名，也因此被排除在《反不正当竞争法》的规制范围之内，这种立法模式是值得商榷的。

六、完善我国低价竞争立法机制的建议

(一)明确低价竞争立法范围和内容

与国外相关的立法相比，我国一直都没有价格竞争中消费者权益保护和低价促销的专门立法，低价倾销的相关立法规定存在错位，掠夺性定价也缺乏配套的实施机制，相关的法律形同虚设，不能发挥应有的规制作用。低价竞争立法是为了规范低价竞争行为，应加强对低价不正当竞争、低价倾销、掠夺性定价立法规范。首先，低价竞争的立法应加强对不正当低价行为的规制。对于采用不正当低价破坏竞争秩序，损害消费者利益的行为，都应受到法律禁止，如低价劣质产品、低价欺诈、低价虚假宣传、低价歧视等。其次，加强对亏本贱卖行为的规制。低于成本价的竞争策略违背了市场规律和价值规律，破坏了价格机制，不符合商业目标，会引发价格战的过度竞争，导致行业利润下降，甚至出现行业亏损，不利于行业的健康发展，更不利于技术的进步和产品品质的提升。低价竞争中的不正当竞争，特别是低于成本价的贱卖行为是反竞争、反商业的行为，法律应对其进行合理的规制。最后，加强低价出口的规制。低价出口虽然也是一种低价竞争模式，但因其价格竞争目标不在国内市场，很难适用国内的价格法和竞争法对其进行规制。我国的《对外贸易法》对低价出口的不正当价格行为进行了规定，并且1996年曾出台《关于处罚低价出口行为的暂行规定》规制低价出口，但现已废止。原则上不应该适用国内竞争政策对低价出口进行监管，世界上多数国家的反垄断法为发展对外贸易甚至豁免出口卡特尔行为，我国《反垄断法》也有类似的规定。为避免不正当的低价出口，应该完善国内市场的经营环境，引导企业公平竞争，规范出口贸易。

(二)低价竞争的立法模式

1.直接调整和间接调整

低价竞争的法律规制表现为多种形式，有些国家通过了独立的不正当价格竞争的立法，而另一些国家则以竞争规则和行政监管法的形式出现。这些法律技术上的差异并不影响以商业上的公平标准为合法性评估纳入“抑制反竞争”范畴[注][德]费诺克·亨宁·博德维希.全球反不正当竞争法指引[M].黄武双,刘维,陈雅秋译.北京：法律出版社,2015.3-11.，正是这些经过商业公平标准测试的行为聚合构成了低价竞争的立法规范。对低价竞争的立法，根据法律调整手段的不同，可分为以行政监管为主的直接调整低价竞争的价格监管立法和以竞争法为主的间接调整低价竞争的竞争法立法。直接调整低价竞争立法就是在相关的价格法中对低价竞争直接规定，直接调整价格构成、定价机制及价格违法行为等，多为行政价格监管法。我国在20世纪90年代，由于低价倾销引发的价格战殃及不少行业，对市场竞争秩序和行业发展都造成了不利的影响。我国在价格的调整和监管上出台了不少相关的法律法规，形成了较完整的价格监管法律体系。如1997年的《价格法》《关于制止低价倾销行为的规定》《价格违法行为行政处罚规定》、国家发改委2001年依照《价格法》制定颁布了《禁止价格欺诈行为的规定》、2006年制定颁布了《关于〈禁止价格欺诈行为的规定〉有关条款解释意见的通知》、2011年制定了《反价格垄断规定》等都直接对低价竞争立法规定。间接的低价竞争立法，主要是通过对不正当竞争行为或垄断行为进行立法规制，间接规制了低价不正当竞争或价格垄断行为，比如各国竞争法及竞争规则都体现了对低价竞争的间接规制。

对于低价竞争的法律规制，多数国家是从竞争法的层面进行立法,从而使低价竞争的竞争法的相关立法成为整个价格竞争法律体系的重要组成部分。但我国目前对低价竞争的立法更侧重于直接规制,大量的有关低价竞争的行政规定稀释了法律的权威，把本应由竞争法调整的价格竞争行为交由价格监管法调整，加大了公权力对市场自主定价权的干预，更侧重于价格监管法的公法调整而忽略了竞争法中的私法调整。我国现行的价格竞争监管的立法应当与有关竞争法律进行全面的整合,把低价促销的不正当价格行为和低价倾销纳入《反不正当竞争法》，掠夺性定价归《反垄断法》调整，明确价格监管法的范畴。我国在低价竞争立法体例上，可借鉴国外的相关立法，根据低价监管、不正当低价竞争以及价格垄断三个范畴来设计我国低价竞争法律体系。为了避免行政权力对价格秩序的过度干预，对低价竞争的立法保护应该以竞争法的立法保护为主，兼顾价格监管法的相关规定。

2.B2B模式和B2C模式

低价竞争立法根据保护目标也有不同的立法模式，可以分为“经营者对经营者(B2B)”模式和“经营者对消费者(B2C)”模式。B2B模式强调的是维护低价竞争秩序，立法宗旨主要保护的是经营者的竞争利益。比如美国的《罗宾逊—帕特曼价格歧视法案》，我国相关的低价竞争的立法规范主要就是为了维护公平的竞争秩序，也就没有专门保护消费者的规范。另一种是“经营者对消费者(B2C)”的立法模式，其立法宗旨主要是从维护消费者利益的角度进行立法保护，防止经营者滥用低价竞争权扭曲商业行为损害消费者利益，同时以达到维护公平竞争的目的。比如瑞士、西班牙主要就是从维护消费者利益的角度进行立法。最后一种是混合模式，既保护经营者又保护消费者，如德国的《反不正当竞争法》(2004 UWG)明确阐述了三重目标：保护经营者、消费者和公共利益。我国的新《反不正当竞争法》第1条也明确规定既保护经营者利益也保护消费者利益，但尚没有专门保护消费者利益的低价竞争的立法条款。当然，以上分类只是相对的，任何一种低价竞争违法行为，对经营者和消费者都有不同程度的损害，只是针对不同的行为模式在制度设计上的侧重点会有所不同。

对于低价竞争行为的立法，由于保护的法益目标的侧重点不同，立法模式、立法内容也就不一样。如果立法上倾向于“经营者对消费者”的B2C模式，或是混合模式，则立法的标准会更宽泛也更具有可操作性。为了维护自由竞争，一般对B2B模式都会制定更严格的标准，保护的标准就会高些，比如一般要求经营者都应具有“市场支配地位”，主观上具有“排挤竞争对手”的目的，以及“妨碍竞争”的后果等，但在实践中却难证明。虽然美国和中国对规制低价竞争的立法模式主要是以维护竞争秩序为主的B2B模式。但美国作为判例法国家，以案定法，司法案例较丰富，在实践中可以较好地适用。我国却因为对B2B高标准的错位立法以至于在实践中难执行，在司法和执法中相关的案例很少。对于B2C模式的立法，一般都采用相对宽松的标准，不要求具有“市场支配地位”，其行为也不一定是“低于成本价”，可能只是变相的低价，但强调其是一种扭曲的竞争行为。比如对于不正当折扣行为、不正当附赠行为、价格歧视、价格虚假宣传和价格欺诈等。德国、法国和日本等都有不正当低价行为的相关规定，美国和日本在立法上的低价都不要求低于成本价，而是低于“合理的价格”，甚至于仅“低于竞争者的价格”都可能被认为构成“低价违法行为”。其立法规制的目标不在于低价的“成本价”的形式标准，而更侧重于低价对公平竞争和消费者利益的实质损害。

我国现行关于低价竞争的立法模式主要是“经营者对经营者”的B2B模式，是以维护竞争秩序为宗旨，少有专门保护消费者的低价竞争的立法。虽然我国的《价格法》采取了混合立法的模式，相关立法规定散见于《价格法》的不正当价格的法条中，既有对竞争秩序的维护，也有对消费者权益的维护。但价格法属于监管法，其目标在于维护竞争秩序和消费秩序，以至于经营者和消费者的个体的合法权益得不到很好的维护。对低价竞争的立法应该结合我国的法律体系来确定符合我国国情的法律规则体系，在立法内容上可以考虑B2B和B2C的混合立法模式，即保护竞争秩序和消费秩序等公共利益，也维护竞争者和消费者的个体利益。

七、结语

价格是商品经济发展过程中最重大又最普遍的现象，是市场经济运作的枢纽和信号，是市场经济得以存在和发展的主要形式，市场和市场经济都离不开价格，价格竞争是市场竞争的主要形式，而价格竞争又表现为低价竞争，规范低价竞争对维护公平的竞争秩序具有重要的意义。低价倾销及其他不正当低价行为是经营者对资金优势和自主定价权的滥用，对市场竞争秩序的危害是显而易见的，新法没有对低价竞争进行规制的立法进路值得商榷。这是学界反价格规制自由主义思潮在立法上的反映，也是我国低价竞争法律实践法治困境的结果。说明我国学界对低价竞争理论研究缺失和相关法治不健全，应借鉴国外相关的立法完善我国低价竞争的法律机制。