银行卡盗刷类案证明标准研究

山东省高级人民法院民二庭课题组

近年来，因伪卡交易引发的银行卡纠纷持续上升，但司法实务中，囿于该类案件尚处于法律规定空白区域，加之属于新类型纠纷，各地法院甚至同一地区法院裁判标准不一。有的法院判决由发卡行承担全部赔偿责任，有的法院判决由发卡行、持卡人分担损失，甚至有个别法院判决发卡行不承担责任，此类案件“类案不同判”的裁判结果不仅严重损害司法公信力，也难以发挥生效裁判的规范、指引作用。为统一裁判标准，最大限度减少分歧，课题组认为有必要对此类案件涉及的共性问题进行研究，总结、提炼出相应证明标准、裁判规则，从而指导审判实践。

一、近年来银行卡盗刷案件特点及审理情况

银行卡盗刷（又称伪卡交易），是指他人盗用银行卡信息及密码，通过伪造或变造银行卡取现、转账和消费等，导致持卡人银行卡账户资金减少或透支数额增加的行为。银行卡一般包括借记卡和信用卡两种，囿于篇幅所限，本文仅探讨因借记卡盗刷所引发的民事纠纷。截至2018年8月1日，笔者通过在“中国裁判文书网”输入关键词“银行卡盗刷”，共检索出案情基本相似的122份裁判文书，从地域分布看，其中包括北京30份、广东26份、山东22份、上海20份、江苏15份、浙江9份。从全国范围看，122件银行卡盗刷案件多发生于北上广等经济较发达地区，一定程度上也反映出该类案件发案率与经济发展的程度密切相关。从山东省内看，银行卡盗刷案件发案较多的地区是济南、潍坊、临沂，尤其是临沂市兰山区法院共受理银行卡盗刷案件6件，占全省该类案件的27.27%。

（一）“类案不同判”现象广泛存在

1.从基层法院层面来看，裁判思路差异较大

在选取的122份裁判文书中，涉及基层法院51份。这51份裁判文书涉及的案情基本相似，但判决发卡行、持卡人承担责任比例却存在较大差异，甚至同一中院下辖基层法院之间、基层法院内部裁判结果亦不相同，一定程度上折射出该类案件裁判思路的差异。

2.从中级法院层面来看，不同中院间裁判尺度不一

在选取的122份样本中，涉及中级法院二审上诉案件共71件，其中维持60件，改判11件，上诉改判率为15.49%，明显高于其他民商事案件改判率。分析发现，案情基本相似的案件在不同中院之间亦存在“类案不同判”的现象。因该类案件标的额通常较小，很少有涉及高级法院审理的案件，且不具有代表性，因此，本文不再探讨高级法院审理的该类案件。

3.从全国法院层面来看，“类案不同判”问题凸显

就全国法院而言，“类案不同判”的现象更加明显和凸出，其中判决发卡行承担全部责任74件，占比超过60%；判决发卡行承担主要责任30件，占全部案件的24.59%；判决发卡行和持卡人承担同等责任7件，数量较少，仅占5.74%；判决发卡行承担次要责任或不承担责任的共10件，占全部案件的8.20%。

122件银行卡盗刷案件发卡行、持卡人承担责任比例

序号 发卡行承担责任比例 持卡人承担责任比例 件数 占比1 100% 0% 74 60.66%2 90% 10% 3 2.46%3 80% 20% 11 9.02%4 70% 30% 14 11.48%5 60% 40% 2 1.64%6 50% 50% 7 5.74%7 30% 70% 2 1.64%8 0% 100% 8 6.56%9 一审以涉嫌犯罪为由裁驳，二审指定审理 1 0.82%

（二）造成“类案不同判”现象的原因分析

1.事实认定难

是否构成伪卡交易和银行卡信息、密码如何泄露是处理银行卡盗刷案件首先需要查明的两个主要事实。就伪卡交易的认定而言，若持卡人未及时发现盗刷事实或发现后未能采取有效措施收集、固定和保全证据，将难以认定是否系伪卡交易。在选取的122份样本中，无法查清是否系伪卡交易的案件占到6.56%。然而，要查清银行卡信息、密码泄露的原因更成为法庭调查的难点。持卡人大多主张自己尽到妥善保管义务，不存在故意或过失泄露信息或密码的情形，且个案查明的事实表明密码泄露与银行提供的ATM机、交易设备的运行周边环境是否安全存在关联。发卡行则以密码具有唯一性和私密性为由，主张可以推定持卡人未尽到妥善保管的义务。因此，在刑事案件尚未侦破的情况下，除非有证据证明持卡人未能尽到妥善保管银行卡信息、密码的义务，否则该事实将无法查清。

2.法律适用难

目前，针对银行卡盗刷案件尚无明确法律规定，最高法院起草的《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》迟迟未能正式出台，导致该类案件尚处于法律适用的空白地带。从选取的122份样本看，有的法院判决银行承担全部责任，裁判理由是发卡行对持卡人账户资金负有安全保障义务，但提供的交易设备未能识别伪卡致使卡内资金被盗，故发卡行构成违约，负有义务向持卡人支付被盗刷的款项。也有法院判决由银行和持卡人分担造成的损失，裁判理由是发卡行未能有效识别伪卡，持卡人未能妥善保管银行卡密码，双方均存在过错，应按一定比例分担责任。因此，在法律适用不统一、不规范的情况下，加之又无相应的指导性案例，类似案件出现“类案不同判”的现象也就不足为奇了。

3.监督指导缺位

在选取的122份样本中，涉及某中院下辖区法院的案件共13件，但各个区法院判决银行承担责任比例并不相同，判决银行承担60%责任的1件、70%责任的8件、80%责任的4件，甚至同一法院不同法官判决的两起案件划分的责任比例亦不相同。上述现象反映出同一地区法院之间、法院内部办案人员之间缺乏交流和沟通，亦反映出上级法院对下级法院的监督指导缺位。尤其在地域上比较接近法院，“类案不同判”的裁判结果着实难以令当事人信服，亦有损司法公信力。假如该中院针对辖区法院处理类似案件裁判标准不一的情况，能够及时通过召开座谈会、制定发改分析等方式统一裁判尺度的话，将避免出现上述尴尬情况。

（三）银行卡盗刷案件呈现特点

1.涉案金额较小

在选取的122份样本中，通过ATM机实施盗刷的金额大多在5万元左右，原因在于各大银行均设置单日取款金额上限。如该类案件虽然盗刷金额较小，但被盗刷人大多系普通工薪阶层或退休老人，盗刷行为对他们正常生产、生活产生较大影响，甚至有人因此抑郁自杀，故从抵御风险能力的角度出发，让银行多承担一点责任也是合理的。但是，近年来，随着网上银行、手机银行以及POS机刷单业务的普及，网上盗刷案件日益增多，且该类案件盗刷金额较大，少则几十万，多则上百万。

2.刑事破案率较低

通过对选取的122份样本分析发现，盗刷人大多选择贵州、青海、广西等经济比较落后、监控设备较少的地区作案，且盗刷人多选择零点前后作案，无形中增加了刑事破案的难度。持卡人发现盗刷后大多会选择到当地公安机关报案，但最终刑事案件侦破的只有3件。公安机关刑事立案后，大多采取询问持卡人、调取案发监控录像等方式侦查案件，但由于盗刷人取款时大多带着头盔、口罩、帽子等几乎难以识别面部特征，加上取款后又驾驶摩托车、电动车等迅速离开案发现场，因此，通过常规手段很难侦破此类案件。该类案件持续增长的一个重要原因就在于刑事有效打击率过低，难以起到刑罚的震慑作用。

3.持卡人法律意识淡薄

部分持卡人由于没开通短信提示业务，导致伪卡交易后未能及时发现盗刷，因此难以证明案发时真卡由其本人持有。部分持卡人收到银行发送的余额短信提示后，未及时采取查询、挂失、报案等方式固定保全证据，从而无法证明系伪卡交易。例如，深圳某基层法院审理的李某某与民生银行某支行借记卡纠纷一案中，家住深圳的李某虽然收到了账户余额异常变动的短信提示，但其在案发4小时后才选择报案。经查，该案盗刷地虽位于香港，但理论上在该段时间内完全有可能往返于深圳和香港两地。因此，单从时空距离，无法认定该笔交易系伪卡交易，法院最终判定银行无须承担责任。

二、伪卡交易的认定及证明标准

审判实践中，是否存在伪卡交易系处理银行卡盗刷案件首先需要解决的问题。在选取的122份样本中，全部都由持卡人来举证证明是否存在伪卡交易的事实。笔者认为，由持卡人承担举证责任，一方面符合“谁主张、谁举证”民事诉讼的基本举证规则，从而督促持卡人积极搜集、固定相关证据；另一方面，将举证责任赋予持卡人，也有利于防范道德风险的发生。但是，各地法院对持卡人如何证明以及证明到何种程度才能认定伪卡交易在认知上存在较大差异。在案情基本相似、证据基本相同的情形下，有的法院认定系伪卡交易，而有的法院认定非伪卡交易。鉴于此，笔者选取了基层法院审理的3个能够认定存在伪卡交易事实的案例，并通过表格的形式直观展示持卡人提交的证据、发卡行的质证意见以及法院认证事实的过程。

（一）典型案例实证分析

1.包某某与中国银行某支行借记卡纠纷一案①参见上海市闵行区人民法院（2015）闵民四（商）初字第699号民事判决。

原告举证 被告质证 法院认证证据1.借记卡1张，证明包某某于2008年4月12日在中国银行某支行办理系争长城电子借记卡，该卡一直用于日常刷卡消费使用。对证据1的真实性无异议。证据2.《客户回单》1份，证明包某某于2015年9月13日在ATM机使用借记卡时发现卡内存款被盗，并立刻前往银行网点柜台打印明细，得知相应款项在异地被取现、转账。在银行工作人员的建议下，包某某立刻办理了存折现金清关户手续，以确保卡内余额的安全。对证据2的真实性无异议，但包某某在银行卡被盗刷1天后才向银行报失，值得怀疑。证据3.《上海市公安局案件接报回执单》1份，证明包某某发现卡内存款被盗取后，立即持卡及明细前往上海市公安局闵行分局报案，但包某某直至开庭并未收到刑事立案通知。对证据3的真实性无异议，但因公安局并未正式立案，不应作为证据使用。证据4.《综合服务申请表》、存款历史支转明细清单1份，证明2015年9月14日，包某某在银行工作人员的建议下办理了定制短信通知业务，之前包某某未办理过该业务。对证据4的真实性无异议。证据5.上班打卡记录1份，证明包某某在借记卡被盗取期间均在单位上班，能够排除其持真卡异地取款的嫌疑。对证据5的真实性不认可，无法证实系由包某某本人亲自打卡。证据6.上海野生动物园票据及微信朋友圈信息1份，证明2015年9月12日，包某某及妻子、女儿凭预定的电子票前往上海野生动物园游玩并拍摄照片。对证据6的真实性无异议，但照片无法显示拍摄时间，持票游玩的主体不一定是包某某，故无法证明银行卡盗刷时其本人在上海。鉴于被告对证据1、2、4的真实性无异议，本院予以采信。证据3证实，包某某发现存款被盗取后立即到公安局报案，至于公安是否立案并不影响该证据的效力，故本院予以采信。中国银行某支行虽对证据5的真实性有异议，但未提交反证，故本院对于证据5的真实性予以认可。证据6能够证实2015年9月12日包某某在上海市活动。综上，包某某提交的证据达到高度盖然性标准，能够认定涉案交易系伪卡交易。

本案中，因包某某没开通短信提示业务导致未能及时发现盗刷事实，此等情形下持卡人一般难以证明伪卡交易的事实，但由于包某某及时采取一些列证据保全措施，所提交证据相互印证、环环相扣，形成一条完整的证据链条，足以证实存在伪卡交易的情形。

2.王某某诉交通银行某分行借记卡纠纷一案②参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初29591号民事判决。

原告举证 被告质证 法院认证证据1.综合查询打印凭证1份，证明涉案银行卡系王某某持有的银行卡。证据2.ATM机操作凭证1份，证明在银行卡盗刷当天，王某某持有真实卡片。证据3.银行交易流水明细清单、两笔盗刷交易的具体信息1份，证明被盗刷的具体金额。证据4.《公安局接报回执单》《立案告知书》《受案回执》各1份，证明王某某发现银行卡被盗刷后，立即向公安机关报案且刑事案件已经立案。对王某某提交证据1-4的真实性均无异议，但在刑事案件尚未侦破的情形下不足以认定涉案交易系伪卡交易鉴于交通银行某分行对王某某提交证据的真实性均无异议，故本院对证据1-4的真实性予以采信。王某某提交的证据证实，案发时真卡由王某某本人持有，且根据时空距离能够排除王某某本人实施交易的嫌疑。因此，能够认定涉案交易系伪卡交易。

该案中，王某某发现盗刷事实，立刻持真实银行卡到ATM机操作和报案，得以证实案发时其本人持有真卡，从时空距离上排除了其本人或授权他人实施交易的嫌疑。王某某提交的银行交易明细亦足以证明因盗刷其遭受的具体损失。因此，盗刷交易发生后，持卡人能否及时发现盗刷将直接影响到举证的难易程度，发现越晚，举证越难。本案中，王某某因开通短信提示业务及时发现盗刷事实，并迅速采取证据保全措施，故王某某很容易证明伪卡交易的事实。相反，案例1中包某某因未能及时发现盗刷，举证难度明显加大。

3.王某某诉中国农业银行某支行借记卡纠纷一案①参见浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初9870号民事判决。

原告举证 被告质证 法院认证证据1：王某某的身份证复印件、中国农业银行某支行工商登记信息各1份，证明原、被告双方主体适格；对证据1、2的真实性无异议，双方确实存在储蓄存款关系。证据2：卡号62×××11的世纪通宝白金卡（金穗借记卡）及交易明细各1份，证明王某某、中国农业银行某支行存在储蓄合同关系以及个人账户被盗刷的具体数额。证据3：景宁畲族自治县公安局鹤溪派出所出具的《受案回执》《询问笔录》《情况说明》各1份，证明王某某收到中国农业银行某支行发送的账户余额变动短信提示后，立即向公安机关报案并向办案民警出示本人真实的银行卡。对证据3的真实性无异议，证明本案涉及刑事犯罪，应当中止审理，待刑事终结后再审理本案。鉴于中国农业银行某支行对王某某提供的《受案回执》《询问笔录》《情况说明》、世纪通宝白金卡等证据的真实性无异议，本院对证据1-3的真实性予以确认。王某某发现银行卡在异地被盗刷后，及时报案并向民警出具本人真实的银行卡，足以证明涉案交易系伪卡交易。

该案中，王某某提交的证据并不多，但由于其提交《受案回执》《询问笔录》《情况说明》属于关键证据，仅凭该份证据就足以证实存在伪卡交易的事实。因此，证明是否存在伪卡交易的事实并不在于提交证据的多少，而在于所提交证据与待证事实之间的关联程度。个别案件中持卡人虽提交了一份证据，但如果该份证据足以认定存在伪卡交易的事实，也可以认定持卡人完成了举证责任。

（二）持卡人证明伪卡交易通常所需提交的证据

1.借记卡、银行卡领用合约等。在伪卡交易案件审理过程中，持卡人首先需要证明其与发卡行存在储蓄存款合同关系，从而证明其作为原告主体适格。

2.银行账户交易明细、客户回单等。持卡人对于因伪卡交易导致其银行账户资金减少的事实负有举证责任，一般通过打印账户交易明细、客户回单等即可证明。

3.用卡记录。持卡人收到账户余额异常变动的提示后，一般会持卡前往附近银行柜台或ATM柜员机查询余额。查询余额后，银行交易后台就会存储相应的交易记录，据此可证明伪卡交易发生时真卡由持卡人持有。

4.挂失凭证。持卡人拨打挂失电话后，发卡行工作人员会主动核实持卡人的身份、银行卡号、余额等信息，以便确认涉案交易是否系本人交易。此外，伪卡交易发生后，持卡人及时挂失亦有助于防止损失的进一步扩大。

5.报警记录、询问笔录等。持卡人发现卡内资金被盗刷后，大多会选择报警。报警后，公安机关一般会出具相应报警记录，必要时公安还会制作询问笔录。上述案例3中，持卡人不但选择报警，还当场向民警展示其真卡，很容易证实伪卡交易的事实。

6.考勤表、生活照片等。目前，银行提供的短信提示业务是有偿的，只有开通付费短信提示业务，持卡人才会收到余额变动的短信提示。因此，对于未开通短信提示业务的持卡人而言，事后就需要积极搜集相关证据如考勤表、生活照片等，证实案发时其本人活动的范围，从时空距离上排除本人实施异地盗刷的可能性。上述案例1中，持卡人包某某虽未及时发现伪卡交易的事实，但由于持卡人提供的打卡记录、微信朋友圈游玩照片等证据相互印证，亦能证实存在伪卡交易的事实。

7.监控录像。案发后，持卡人可以要求银行协助提供涉案交易的监控录像。通过监控录像，可以看出持卡交易的人是否系持卡人本人以及所持银行卡的样式、颜色、标记等是否与真实银行卡存在明显差异。

8.生效的刑事判决以及在刑事诉讼阶段取得的勘验笔录、视听资料、电子数据、讯问笔录、犯罪嫌疑人供述、证人证言等。生效的刑事判决可以直接认定存在伪卡交易的事实，但是刑事诉讼阶段取得的其他证据需要经过质证，并且是否采信由人民法院决定。

（三）认定伪卡交易事实的证明标准

人民法院应当全面审查持卡人提交的证据，按照高度盖然性证明标准，综合判断是否存在伪卡交易的事实。我国现行法上的高度盖然性标准接近于大陆法系德国实务和学说中居于通说地位的“真实确信”标准。当事人欲证明待证事实，需要使法官形成认为争议事实为真的主观确信。①吴泽勇：《“正义标尺”还是“乌托邦”—比较视野中的民事诉讼证明》，载《法学家》2014年第3期。在事实的认定和权衡方面，可以明确充实“伪卡交易”这一要件的具体事实或可以认定伪卡交易的特定情形，当事人只需证明该具体事实或特定情形的存在，即为符合“伪卡交易”事实的证明标准。据此，若持卡人能够举证证明存在下列情形之一的，应认定系伪卡交易：（一）结合交易发生地和持卡人持有的银行卡所在地、交易时间等时空距离判断，持卡人难以使用同一张银行卡往返两地操作的；（二）监控录像显示持卡交易人并非持卡人本人或者其委托代理人，且交易中的银行卡的样式、颜色、标记等与真实银行卡有较大差异的；（三）生效刑事判决认定案涉交易系罪犯所为伪卡交易的；（四）其他能够证明伪卡交易的情形。但是，若持卡人接到发卡行有关账户变动通知后，未及时对账户变动情况提出异议且未及时报警或挂失，导致法院无法查明是否存在伪卡交易事实的，持卡人应承担举证不能的法律后果。此外，发卡行对于伪卡交易的认定亦负有配合持卡人提供相关证据的义务，若发卡行接到持卡人关于伪卡交易的通知后，未及时向持卡人核实银行卡持有情况、引导持卡人留存和固定证据，或者未及时封存对账单、签购单或监控录像等证据，导致诉讼中有关证据无法获得的，发卡行应承担举证不能的不利后果。

三、发卡行承担民事责任的理论基础和法律依据

（一）发卡行承担责任的理论基础

在伪卡交易中，盗刷人侵害的是发卡行还是持卡人的权益历来存在分歧，大致分为两种观点。第一种观点认为，盗刷人侵害的是发卡行的权益。第二种观点认为，盗刷人侵害的是持卡人的权益。笔者赞同上述第一种观点，理由如下：

“在民法理论上，按照学界通说，货币属于特殊种类物，‘占有即所有’系认定货币归属的一般原则。货币的特殊种类性和流通性决定其占有权和所有权在时空上不能相分离。”①梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第156-157页。持卡人将货币存入银行后，银行即取得货币所有权，享有占有、使用、收益、处分的权利。因此，持卡人要求银行给付存款本息的权利并非依据其对货币所享有的所有权，而是依据借记卡领用合约、借记卡章程等合同文本对银行享有的债权请求权。按照上述理论，在银行卡盗刷案件中，第三人实施的盗刷行为侵害的并非持卡人的权利，而是银行的权利，因此，盗刷人实施的行为构成对发卡行的侵权行为，持卡人基于合同关系仍有权要求发卡行支付被盗刷的款项。

“在经济学上，如果一项法律规定允许一个人或者是为了经济上需要，或者是为了他自己的利益使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任；获得利益者负担损失。”②［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第10页。纵观大量伪卡交易案件，被盗刷的银行卡大多属于磁条卡，相较于目前使用的芯片卡，磁条卡制作技术门槛较低，与芯片卡相比更容易被复制。据了解，磁条卡的制作和维护成本相对较低，而芯片卡的成本较高，发卡行出于成本考虑不愿意主动为客户更换芯片卡。因此，从经济学角度分析，使用磁条卡降低了银行交易成本，但却加大了持卡人资金被盗刷的风险，故按照利益风险对等原则，既然银行从中获取了利益，相应的风险就应当由银行承担，而不应转嫁给客户。当前ATM机大范围的推广和使用减少了银行柜员的工作量，提高了工作效率，亦为客户带来了诸多便捷，但“技术的开发、推广、破解、淘汰是永恒的主题”③戴欣悦、章军侃、许肖茜：《银行卡盗刷纠纷责任认定与分配的类型化研究—以152份判决书为研究对象》，载《法律适用》2017年第3期。。ATM机既然由银行提供及维护，那么银行就负有通过不断更新技术、升级软件等措施来保障交易安全，降低交易风险。

（二）发卡行承担责任的法律依据

《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决。”坚持合同相对性，严格区分内、外部关系是处理合同纠纷案件的重要原则。本文选取的122份样本中，法院大多援引该条规定，认为虽然银行违约是因第三人实施的违约行为导致，但基于合同相对性，银行仍负有向储户给付存款本息的义务。发卡行未能识别伪卡而实施的错误给付行为不能视为对持卡人的给付，其仍负有向持卡人继续给付的义务。例如，在袁某某诉中国农业银行某支行一案①参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终4690号民事判决。中，南京中院二审判决中国农业银行某支行对于盗刷损失承担100%的责任，其裁判理由如下：“袁某某与农行形成的合同关系是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。农行向袁某某发放银行卡后，对袁某某负有支付本息和保障安全交易的义务。农行所认可的各种交易终端机具、交易系统未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，可认定农行未尽到合同义务，应当承担违约责任。另外，根据合同相对性原则，即便损失系因他人实施伪卡交易所致，亦不能免除农行对袁某某给付存款本息的责任。”

《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”根据上述法律规定，发卡行对持卡人账户资金负有安全保障义务，有义务按约给付存款本息、为存款人保密、挂失止付及保障持卡人用卡安全等。伪卡交易的发生恰恰证明发卡行并未尽到上述安全保障义务，发卡行对于持卡人因此遭受的损失理应予以赔偿。审判实践中，审查发卡行是否尽到安全保障义务，不仅依据法律、行政法规和参照部门规章等规范性文件，还要遵循交易惯例，从银行卡以及银行卡交易场所、设备、系统是否具有安全性，发卡行工作人员在办理银行卡业务时是否尽到审慎审核义务，是否尽到对风险提示、告知义务等进行综合认定。

综上，伪卡交易发生后，无论按照侵权还是违约责任处理，在持卡人无过错的情况下，发卡行均应承担偿还所盗刷款项本息的付款义务。

四、减轻和免除发卡行民事责任的情形及考量因素

（一）发卡行责任的减轻

根据银行卡领用合约、借记卡章程等规定，持卡人负有妥善保管、使用银行卡信息及密码的义务，认真核对发卡行发送的账户变动信息，及时将盗刷情况告诉发卡银行，避免损失进一步扩大。如果有证据证明银行卡信息及密码泄露系因持卡人使用行为及保管不当所致，则应适当减轻发卡行的责任。审判实践中，认定持卡人是否尽到妥善保管银行卡及密码的义务，应当从持卡人是否依照法律、行政法规、行政规章等规定和通常做法，妥善保管银行卡卡片、卡片信息、密码，以具有安全性的方式使用银行卡等方面进行综合认定。

《中华人民共和国合同法》第120条规定，“当事人双方都违反合同义务的，应当各自承担相应的责任。”因此，在处理银行卡盗刷案件时还应考虑持卡人对于第三人实施的侵权行为有无过错这一因素。如第三人获取银行卡信息或交易密码系因持卡人日常使用银行卡不规范、保管不善等所致，则应适当减轻发卡行的责任。在选取的100份样本中，判决持卡人承担30%责任的13件，承担20%责任的5件，承担10%责任的3件。减轻发卡行责任的情形，大致包括以下三种情况：第一，刑事侦查或判决结果证实持卡人未妥善使用、保管银行卡信息、密码。如东莞中院审理的谢某某与中国工商银行某支行一案①参见东莞市中级人民法院（2014）东中法民二终字第562号民事判决。，根据生效刑事判决查明的事实可知，谢某某轻信犯罪分子所称的充值优惠活动，随意在路边小摊使用银行卡，其用卡不规范的行为导致犯罪分子轻易窃取其银行卡信息及密码。法院据此认定谢某某对于银行卡被盗刷存在过错，应适当减轻发卡行责任，最终判定谢某某自行承担50%的责任。第二，发卡行提交的监控录像、短信记录等证据证明持卡人存在不规范用卡的行为。如林某某诉中国建设银行某支行一案②参见广东省汕尾市城区人民法院（2016）粤1502民初字第540号民事判决。中，银行提交了一段“自助柜员机监控录像视频”，证实林某某存在将银行卡及交易密码交给第三人使用的行为，法院据此认定林某某对于卡内资金盗刷存在过错并判定其自行承担30%的责任。又如孙某某诉杭州银行某支行一案③参见浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江商外初字第23号民事判决。中，银行提交的证据显示，盗刷行为发生前，银行后台系统曾向孙某某发送短信，提示其发生了一笔余额查询业务，但孙某某并未引起足够重视，存在一定过错，法院据此判定孙某某自行承担10%的责任。第三，基于银行卡密码的唯一性、私密性等特性，推定持卡人未尽到妥善保管银行卡信息或交易密码的义务。如周某某与中国建设银行某支行一案④参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终17156号民事判决。中，法院认为，“银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。本案并无证据证明银行对周某某涉案借记卡的密码泄露存在过错，故推定持卡人周某某没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。”当然，笔者并不赞同该观点，后文将专门阐述。

（二）发卡行责任的免除

《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在民法上，第三人未经持卡人同意实施的盗刷行为可视为无权代理，若发卡行有证据证实第三人实施的行为构成表见代理，则第三人与发卡行之间的交易行为有效，发卡行对于持卡人账户减少的资金不负有赔偿义务。第三人实施的盗刷行为构成表见代理应符合以下两个条件：一是在客观上具有使发卡行相信第三人具有代理权的外观表象；二是发卡行有理由相信第三人有代理权，即发卡行主观上已尽了谨慎注意义务，是善意的。例如，在明某某与中国邮政储蓄银行某支行一案①参见北京市第二中级人民法院（2016）京02民终10630号民事判决。中，法院认为，涉案交易既然通过网上支付方式进行，中国邮政储蓄银行某支行收到网上支付指令后，核验输入银行卡信息和动态验证码正确后，完全有理由相信该笔交易系持卡人明某某本人操作的合法交易，故中国邮政储蓄银行某支行的付款行为构成表见代理，无须承担责任。当然，通过ATM、POS机实施的盗刷案件中，如果持卡人不能证明系伪卡交易，亦应免除发卡行的责任。

五、司法实务中应注意的其他相关问题

（一）案由的界定

民事案由的准确、清晰界定对于正确认定基础法律关系，明确各方当事人权利义务至关重要，但司法实务中，因伪卡交易引发的银行卡纠纷在案由的确定上较为混乱，有将其列为储蓄存款合同纠纷的，也有将其列为银行卡纠纷的，亦有将其列为合同纠纷的。2011年修订的《民事案件案由规定》分别将“储蓄存款合同纠纷”和“银行卡纠纷”作为并列的三级案由，在“银行卡纠纷”的三级案由下设立了“借记卡纠纷”和“信用卡纠纷”两个四级案由。上述修改将“储蓄存款合同纠纷”和“银行卡纠纷”予以区分，并将“银行卡纠纷”具体划分为“借记卡纠纷”和“信用卡纠纷”。因此，根据上述案由规定，因申领、使用银行卡产生的纠纷应认定为“银行卡纠纷”而非“储蓄存款合同纠纷”，并依据案涉银行卡的种类为借记卡或者信用卡的不同，分别界定为“借记卡纠纷”或者“信用卡纠纷”。如汪某某与中国工商银行一案中，一审法院将案由定为储蓄合同纠纷，二审法院根据《民事案件案由规定》改为借记卡纠纷。

（二）民刑交叉情形下的受理问题

因伪卡交易引发的银行卡纠纷，只要持卡人起诉符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当予以受理，不能以该类案件涉及刑事犯罪为由不予受理或受理后裁定驳回起诉。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”发卡行与持卡人之间因银行卡使用产生的纠纷和犯罪嫌疑人实施盗刷行为分属两个独立的法律事实，按照民事、刑事分别立案、分别审理的原则，无须等待盗刷刑事案件终结后再启动民事案件受理、审理程序。《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释〔2005〕7号）进一步明确规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”该批复起草人亦明确指出：“当事人请求银行支付存款与银行存款被骗是两个独立的法律事实，利用银行卡骗取银行存款的犯罪行为是针对银行的犯罪行为，而不是针对存款人的犯罪行为，因银行支付的对象不是真正的存款人，故银行支付存款的行为属于民法上的不适当履行行为。”①最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2006年版，第22页。已经受理的案件，案件基本事实的查明不需要等待刑事案件审理结果的，发卡行要求中止审理案件的，不应予以支持。

（三）银行卡信息或密码泄露的举证责任

关于银行卡信息或密码泄露原因的举证责任应由谁承担，历来都是审判实践中饱受争议和诟病的问题。有人认为，只有持卡人掌握银行卡密码，且持卡人负有妥善保管银行卡密码的义务，故可以推定银行卡密码泄露是由于持卡人原因所致。也有人认为，固然银行卡密码由持卡人掌握，但根据破获刑事案件犯罪嫌疑人交代，其通过在ATM机上安装针孔摄像头的方式窃取密码，因此，密码之所以被泄露不排除系因发卡行提供的交易设备使用环境不安全导致。笔者认为，鉴于目前发行的银行卡信息较易复制且交易设备不能有效识别伪卡的情形下，银行卡信息及密码泄露的举证责任分配给银行更为合理。理由如下：第一，根据证明责任分配现代学说，主张积极事实的人，应当举证；主张否定事实的人，即为消极事实陈述的人，不负证明责任。消极事实不负证明责任的理由在于消极事实是指未发生的事实，未发生的事实无从举证，而且从因果关系的角度解释，消极事实不会产生某种结果，当然也就不可能成为某种结果的原因。②李浩：《举证责任研究》，中国政法大学出版社1993版，第134页。伪卡交易案件中，发卡行大多以持卡人泄露银行卡信息及密码为由要求免责或减轻责任，而持卡人会极力予以否认。根据上述证明责任理论，发卡行主张的事实属于积极事实，持卡人的抗辩则属于消极事实，故持卡人无须对自己并未泄露银行卡信息及密码这一消极行为举证。第二，盗刷纠纷实质上是发卡行错将犯罪嫌疑人当作给付对象实施地错误给付行为，对持卡人不产生法律效力，发卡行仍负有向持卡人履行义务的责任。发卡行以此为由要求减轻其责任的，应举证证明持卡人实施了泄露银行卡信息及密码的行为。第三，从现有案件反映情况来看，银行卡信息及密码泄露的原因大多是由于银行对ATM机、POS机使用环境维护不力造成，因持卡人故意或重大过失导致银行卡信息及密码泄露的较为少见。因此，在无任何证据证明持卡人自行泄露银行卡密码的情况下，不应判令持卡人承担部分损失，从而减轻发卡行的赔偿责任。

（四）“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”条款的效力

我国《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息计录，均为该项交易的有效凭据。”根据上述规定，在持卡人设置有交易密码的情形下，只要密码相符的交易，均应视为本人交易。在伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，发卡行大多援引银行卡章程、银行卡领用合约等文件中规定的“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”条款，要求免除自身责任，但该条款系发卡行事先、单方制定的，且属于免除、减轻自身责任的条款，故该条款应认定为“格式条款”。我国《合同法》第41条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，在伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，应遵循格式条款效力的认定原则，对于该条款理解发生分歧时应作出不利于发卡行一方的解释。

一般而言，私人密码的使用意味者对交易身份及交易内容予以认可，但在伪卡交易案件中，犯罪嫌疑人使用的密码系通过非法盗取方式取得，并未获得持卡人的授权，故不应视为持卡人本人行为。此外，适用该条款免责的另一个重要前提是所使用的银行卡必须是真实、合法、有效的，但伪卡交易中，犯罪嫌疑人所使用是通过犯罪手段伪造的卡片。目前各大银行发行的银行卡防伪技术不高，在银行卡交易设备、交易系统的安全性均有待提高的现实情形下，为更好保护持卡人合法权益，对于该条款的适用亦应做出更加严格解释，从而督促发卡行加大技术投入力度，不断提高防伪技术水平。因此，借记卡章程关于“凡密码相符的交易均视为本人合法交易”的规定，仅适用于真实的借记卡交易，并不适用于伪卡交易，银行不能据此免责。