以危险方法危害公共安全犯罪认定的规范与完善——基于对1124份相关判决的考察

江珞伊 徐宇翔

《刑法》第114条和第115条对以危险方法危害公共安全犯罪的罪状，只简单规定为“以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的”“以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，因而理论和实务中对于“危险方法”“公共安全”的含义存在不同认识，致使司法实践中该罪成为“口袋罪”，存在罚及无辜和轻罪重判等问题。故笔者从1124份相关判决入手，从外在失范现象、内在失范原因、具体规范理解和整体完善路径四个方面，探索本罪认定中的问题并提出完善建议，以期为本罪的规范适用提供有益借鉴。

一、实证检视：以危险方法危害公共安全犯罪司法失范现象探析

笔者通过中国裁判文书网，以“以危险方法危害公共安全”进行全文检索，共检索出相关判决1124份①“1124份”为2018年4月26日10时32分的全部检索结果。，通过阅读整理，探析本罪认定中存在的问题。

（一）本罪司法失范整体问题

1.行为涵摄过宽。在1124份判决中，以本罪认定的共656份，所涉行为20余种（如图1），其中包含了部分不应认定为本罪的行为，主要分为四种情况：一是认定为“其他危险方法”，但对公共安全不具有直接危险的，如盗窃消防水枪喷头等行为。二是针对特定的人实施犯罪，未危害公共安全的，如针对特定的人射击或撞击等行为。三是涉及公共安全而未构成其他犯罪，但不具有本罪行为所要求的危险性而认定为本罪的，如盗窃窨井盖等行为。四是虽危害公共安全，但未达到本罪所要求程度的，如行驶的车辆中乘客拉动方向盘或干扰司机但并未产生实质危险的行为。上述行为的认定使得本罪逐渐成为了风险社会的新生口袋罪，有学者指出，本罪中“‘其他危险方法’的扩大已经到了近乎荒唐的地步”②于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期。。

2.同案异判频发。一方面，对于相同或相似行为，样本中存在较多对构成本罪与否或对本罪故意与过失认定不一的情况，显失公平；另一方面，在认定为本罪、结果相近且量刑情节相似的情况下，有时量刑差异也较大，如表1中三对判决的对比所示。

表1 相似判决对比表

3.量刑区间集中。本罪量刑范围较宽且缺少明确的等级划分，尤其对于样本中占比69.97%的尚未造成严重后果的行为，入罪和量刑的标准难以把握，导致一方面，法官量刑时多在刑罚起点三年左右量刑，其他刑罚区间适用极少（如图2），另一方面，危害程度和损害结果相差较大的案件却判处了相同或相似的刑罚（如表2）。

表2 本罪故意形态且判处三年有期徒刑部分判决对比表

4.文书说理简略。样本中多数判决的说理都不够充分、较为概括，对事实与“公共安全”，“其他危险方法”和足以“危害公共安全”的符合性常常一带而过。为展示样本中说理情况，笔者对656份判决样本进行系统抽样，分段间隔为60，起始编号为6，共抽出11个样本，其中有3份文书的说理部分只有结论，7份文书的说理由“行为简述+结论”组成，另有1份文书在阐述被告人的主观过失后作出结论。

（二）本罪司法失范具体表现

1.“参照具象”缺失。本罪是刑法分则中仅有的没有具体行为规范的罪名，虽通说应比照放火、爆炸等行为予以认定，但一方面，在认定为本罪的判决中，部分判决未考虑或未谈及认定行为与所参照的放火等行为的符合性，另一方面，虽参照了放火等行为但对其特征的理解亦不统一，侧重行为危险性者有之，侧重侵害范围者有之，侧重伤亡即时性者有之。

2.“危险方法”稀释。在本罪的认定中，法官常以实际损害后果或危险之虞来反推行为的危险性，认为只要造成严重后果，行为必定符合本罪，从而忽视了对本罪“其他危险方法”的危险性的判断。行为危险性的判定被危害公共安全的结果所稀释，导致认定的行为脱离了第114条和第115条的范畴，使本罪实际上成为了整个刑法第二章的兜底条款。

3.“具体情境”脱离。本罪存在危险犯，不需造成现实损害也能入罪。很多法官对“危害公共安全”的危险直接进行推定，脱离行为发生时的具体情境，将行为抽象出来，凭主观想象评判行为的危险性，使得很多通常具备一定危险性、但在个案中并未造成实际危险的行为被纳入本罪，这与具体危险犯的要求背道而驰。①叶锋：《以危险方法危害公共安全罪司法适用的微观透视——以构建本罪统一的裁判规则为中心》，载《法律适用》2017年第3期。

（三）本罪司法失范原因剖析

1.法律规范的“空白地”。本罪中“公共安全”、“其他危险方法”和“危害公共安全”的含义都存在争议，量刑范围较宽且缺少明确等级划分，司法解释亦没有具体规定，使得法官在适用本罪时缺少“参照系”，从而导致了上述行为认定模糊、刑罚适用不均等问题。

2.以刑制罪的“司法图式”。在适用其他罪名的量刑与行为后果难以匹配时，存在通过适用本罪来改变量刑区间的现象，由此导致刑罚与行为性质的关系逐渐疏离，而报复性刑罚的色彩愈加浓厚。如酒后驾驶引发的交通肇事案件，事故后果一般的，往往认定为交通肇事罪，造成恶性事故的，很多判决认定为本罪。

3.司法舆论的“避风港”。近年来交通运输、食品安全等领域的案件频发，其背后都有公众对恶性案件的重刑主义诉求。而本罪规定的模糊性、危险犯的非实害性和刑罚的严厉性，使其成为了寻求重刑、疏解舆论的途径。

综上，本罪的抽象性既是其存在价值，也是其失范缘由，关键在于如何把握“抽象尺度”。针对本罪现有的司法失范现象和原因，应严格其认定标准，进一步规范其适用。

二、规范梳理：以三要素构建涵摄模型

在规范本罪适用时首先须明确认定本罪的原则和方法，这既是细化法定要素的基础，也是法官自由裁量时考量的因素。

第一，立足规范保护目的。“刑法规范包括显性的规范言语表达与隐性的规范保护目的，前者划定了规范文义，后者决定着文义射程”②姜涛：《规范保护目的：学理诠释与解释实践》，载《法学评论》2015年第5期。，在认定本罪时，要先判定行为是否实际危害到了公共安全，对于针对特定人或是没有造成实际危险的行为，不符合本罪的保护目的。

第二，坚持刑法谦抑原则。本罪的扩张适用使部分没有直接危险性或危险性不足以达到“危害公共安全”程度的行为被纳入刑法的调整范围，行为危险性与刑罚严厉性失衡。故在本罪认定中，应坚持刑法谦抑原则，危险性不大的可通过行政处罚或民事责任予以规制。

第三，适用只含同类规则。只含同类规则，“源自拉丁语‘ejusdem generis’，是指法律列举未穷尽时，若随后附有总括性规定，则对该规定的解释限于与所列举者同类的事物。”①王安异：《对刑法兜底条款的解释》，载《环球法律评论》2016年第5期。“其他危险方法”作为放火等行为的总括，必须与其具备相似的危险性，这样本罪才具有预测可能性。同时兼顾体系、历史等解释方法，以保证规范的内部协调。

第四，参照典型案例指导。除法国、美国外，多数国家的刑法典中都有纯正兜底犯的规定。②白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。各国除通过控制数量、细化规定外，司法中主要通过案例指导来限制兜底条款适用。在我国，案例指导主要指最高院、最高检发布的指导案例，认定时应参照适用，进行先例区辨。

为规范本罪适用，应以此原则和方法为基础，从统一标准、优化量刑和完善措施三个方面构建系统的认定规则（如图3），其中明确刑法规范中三个要素的含义和判断标准是核心。

（一）客体要素：“公共安全”之不特定性

公共安全的界定中，三人以上可认定为多数以及重大公私财产安全属于公共安全一般无争议。争议主要集中在“不特定”的判断和其与“多数”的结合上③对于不特定多数人的安全属于公共安全和特定少数人的安全不属于公共安全已经没有异议，问题在于不特定少数人的安全和特定多数人的安全是否属于公共安全。（如图4）。

1.争议焦点之一：“不特定”的判断

（1）“不特定”的判断前提

“如果只局限于结果，人是死、是伤、伤害多大，都是确定的。尽管如此，结果的现实性也不排除不特定的存在。不特定性在于特定的结果是由行为的不特定可能性发展的结果。”①陈兴良、黄镇中：《论危害公共安全罪中的不特定性》，载《河北法学》1992年第5期。如果从结果发生后或者从“上帝视角”来看，所有的损害已然注定，因此，“不特定”应限定在以行为发生时一般人的认知水平来判断。

（2）“不特定”的判断因素

通行认为，不特定包括对象不确定与后果不确定两个要素。而笔者认为后果不确定较为赘余，原因在于：后果不确定本质上是行为指向的对象不确定；同时，后果不确定也不能明确区分不特定和特定，如枪法不准的人以伤害故意向被害人射击，在射击时行为人也无法确定后果。而对象不确定又包括两种情况：侵害指向的具体对象不确定或侵害对象的数量不确定。

（3）“不特定”的判断角度

在判决中存在较多认识错误的情况，笔者以行为人主观上和实际客观上犯罪对象是否特定为标准划分为如图5所示四种情况。争议主要集中在：第一，主观特定+客观不特定。例如，行为人意图通过点燃煤气的方式杀害某小区的甲一家人，行为人自身精通燃料使用及数学演算，自认能将伤害控制在该户范围内，但因计算失误致多人伤亡。此行为实际上危害了公共安全，应认定为故意杀人与本罪过失的想象竞合。第二，主观不特定+客观特定。例如：行为人通过点燃煤气的方式炸毁一家宾馆意图报复社会，但实际上这家宾馆已经倒闭，里面仅居住店主一人。此种行为类似于不能犯，没有侵害公共安全的实际危险，应认定为故意杀人罪。综上，可以将认定为不特定的情况合并为“客观不特定”。

（4）“不特定”的判断方式

对于不特定的判断，应从人员流动性和介入因素两方面来考察危害对象是否特定（如图6）。

这里笔者提出“人员流动性”的概念，人员流动性即危害范围内的人员变动情况，应从如下方面考察：第一，危害范围的不可控性，如引燃煤气等行为，一经点燃，除非专业人士综合实际情况计算，一般人难以预料其危害范围，危害范围内的对象难以确定。当然，如野外等危害范围变化不会带来侵害对象变化的情况除外。第二，危害范围的变化性，如在工地上驾驶挖掘机冲撞，其危害范围相对可控，但驾驶过程是动态的，危害范围一直在变化，也会导致对象不确定。第三，危害范围可控而又相对静止的，则要考察其通常情况下的人员变动情况。如向一户独门独院的人家放火，想要杀害其全家，即便家中可能有其他人居住，也不能认为其犯罪对象是不特定的，因为通常一户家庭的居住人员较为固定；而如果行为人的目标是一家宾馆，就可以认定犯罪对象是不特定的。

同时，还应考虑介入因素的影响。如果导致人员流动性较大的因素十分异常，则视为特定。如上例中被害人家中来了一伙小偷，即便此时客观上的人员流动性较强，但由于介入的是异常因素，仍视对象为特定。与因果关系中介入因素类似，对“不特定”中介入因素也应考量其异常性、影响力和其与危害行为间的关联程度。

2.争议焦点之二：不特定少数人安全的归属

案例1——王某以危险方法危害公共安全案①（2014）怀刑初字第3号判决书。：被告人因家庭纠纷，酒后至一六楼出租屋处，持菜刀将玻璃砸坏，后将两把菜刀、整箱啤酒、椅子、高压锅等物从该楼窗户扔到楼下街道，造成玻璃及轿车受损共计人民币14189元。法院审理认为：被告人明知从楼上向下投掷器物，可能造成不特定的人员伤亡、财产损坏，仍从高楼层向楼下扔菜刀等物品，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。

本案中高空抛物行为危害范围有限，对象属于不特定少数人。有学者认为：应当重视本罪的社会性，公众与社会性要求多数。②丁慧敏：《危险驾驶罪与刑法第一百一十四条关系初探》，载《人民检察》2011年第13期。但这仅是从字面进行解释，笔者认为，不特定少数人的安全当属公共安全，理由如下：其一，只要对象具有不特定这一属性，那么多数还是少数实际上是具有一定偶然性的，例如，行为人在偏僻路段故意冲撞对面车辆，车里面搭载的是一人还是多人具有极大偶然性，如用此标准区分此罪与彼罪未免显失公平；其二，公众的核心在于“不特定”，“‘不特定’意味着随时有向‘多数’发展的现实可能。”③张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第601页。；其三，交通肇事罪属于危害公共安全的犯罪，而交通肇事的对象包括不特定少数人，如果将其排除于公共安全之外，将无法合理解释交通肇事罪的属性。故案例1中侵害客体为公共安全，但该行为并不具有下文所述本罪的结果危险性。

3.争议焦点之三：特定多数人安全的归属

案例2——汪某以危险方法危害公共安全案①（2014）临渭刑初字第00390号判决书。：被告人在砖厂因琐事与同事发生口角，心生愤气，驾驶装载机碰撞砖厂搭建的彩钢瓦简易房，致其部分倒塌，导致工人方某某一岁多的婴儿被砸伤。法院审理认为：其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

本案中职工汪某知道简易房内人员情况，属于特定的对象。笔者认为，特定多数人的安全不应包含在公共安全之中。第一，如果目标人数较多，就可认定为本罪，那本罪与故意杀人罪的区分就仅在于人数的多少，此结论于理有悖。第二，如此判决的理由是认为多数人之中存在社会法益，超乎于个人法益之上②张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则》，载《国家检察官学院学报》 2012年第4期。。但笔者认为社会法益只是个人法益的集合，并不高于个人法益。第三，设立本罪的初衷是为了规制心怀不满、报复社会的行为，是为了保护非因自身行为招致杀意的无辜被害人的权利，这是本罪行为与故意杀害多人的区别所在。

笔者曾做过这样的假设，将“特定多数”中的“多数”扩大到一个城市，甚至一个国家，如此庞大的对象确属公共安全，因为最广泛的公共安全也无非是“特定的”全人类而已。但是，当“多数”扩展到一定程度，人员的流动性将不可避免，“特定”就会转化为“不特定”。

（二）行为危险要素：“其他危险方法”之相当性

在《刑法》第114条和第115条中，本罪与放火罪等并列叙述，表明“其他危险方法”应与放火等行为的危险性相当。这种相当性的判断实际上是对行为的抽象危险性的判断，即先不去关注实际受侵害对象的情况，而将行为抽象出来单独评价。结合放火、决水、爆炸、投放危险物质的共同特征，笔者认为相当性应当满足以下三个要件（如图7）：

1.行为危险之质：行为杀伤力

杀伤力包括致人重伤、死亡的“可能性”与“一次性”两个要素。原因在于：第一，从国民观念看，放火等行为危害极其严重，与之相提并论的“危险”自然不是普通危险，应当是“足以震动国民感情和法秩序安全感的危险。”①高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。第二，从法定刑来看，本罪刑罚较重，参照故意杀人、故意伤害等罪的刑罚，应对本罪进行严格解释，行为须具备致人重伤、死亡的可能性。第三，放火等行为都能够“一次性”地损害人的健康或剥夺人的生命，与分多次完成一个行为的危险性不同。

2.行为危险之量：伤害范围

放火等行为一旦实施，损害结果呈扩张趋势，且难以控制其发展，结果的发生具有高度盖然性。故“其他危险方法”也应具备此特性，即难以预料其结果范围、损害程度及发展过程，行为一旦实施即会不断扩张且难以控制。

3.行为危险之本：因果关系

因果关系是指行为与结果间的关联性。一方面，表现为直接性，即危险方法本身就会造成危害公共安全的后果，不需要其他因素介入。如偷盗消防喷水枪头等行为，本身并不能危害公共安全，只有在发生火灾时消防设施不能正常使用，才会产生危害，不属于“其他危险方法”。另一方面，还要求时间上具有一定程度的紧迫性，即要求行为与结果紧密衔接，包括行为后立即发生后果、不可能补救或来不及补救。

（三）结果危险要素：“危害公共安全”之危险性

第114条规定了本罪的具体危险犯，入罪需达到足以“危害公共安全”的程度，是第115条未遂形态的一部分（如图8）。判断具体危险犯的学说主要有两种，第一种是德国学者许乃曼提出：“具体危险犯存在于危害性结果偶然没有发生的场合。”②［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，中国法制出版社2001年版，第227页。如采此标准，第114条3年的量刑起点显然较低，有悖于为了着重保护公共安全而设立具体危险犯的初衷。第二种是我国的通行观点，即从判断材料、判断时点和判断标准等方面来限定危险状态③舒洪水：《危险犯中危险状态的判断》，载《法律科学》2012年第5期。，采用等置模式为分析工具，即法官应设“身”处“地”综合判断行为危险性是否足以“危害公共安全”。

1.理性人构建：设“身”。在评判某一未造成实害结果的行为是否足以“危害公共安全”时，法官应站在具有正常智力和知识水平的一般第三人的立场，评价行为发生时该行为对公共安全的危险性，而不能凭已发生的损害结果或自身的主观感受进行推断。

2.场景还原：处“地”。在确定危险性时，应尽力还原行为时的现场情况，考量行为的侵害范围、侵害范围内人群密度、危险回避可能性等因素综合评判，以案例3为例。

案例3——韦某某以危险方法危害公共安全案①（2013）巴刑初字第184号判决书。：被告人为尽快下车，用弹簧刀架在正在驾驶公交车的司机秦某某的颈脖处要求停车，秦某某不理会被告人，被告人就用手拉扯秦某某驾控的方向盘，秦某某及时控制车辆，只造成车辆发生明显晃动。法院经审理认为：其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。

拉拽方向盘的行为，满足本罪行为危险所需的三个条件，但从结果危险的角度看，该行为只造成了公交车明显晃动，实际上没有产生足以危害车内及道路上人员安全的危险，未达到须以刑罚规制的程度。因为行为的危险性不能脱离具体情况而存在，如同样的挥刀动作，离被害人20米、2米和2厘米的危险程度自然不同。

三、路径选择：以三元规范探索系统认定规则

基于对本罪的反思，笔者认为，在认定时应坚持“从严适用，统一把控”的原则，从统一标准、优化量刑和拓展方法三个方面予以规范。

（一）统一标准：细化本罪认定规范

统一认定标准，除如上所述细化三个要素的认定标准外，还应当明晰本罪相关争议问题的处理标准，同时类型化典型行为并明确处置标准。

1.明晰争议问题处理标准：以被害人减损行为为例

本罪认定中涉及很多争议问题，以被害人减损行为为例。被害人减损问题是指在评估行为危险性和计算损害结果时，是否要考虑被害人自身减少的部分。笔者将被害人减损行为划分为应激行为和复合行为，应激行为指一般人在面对危险时身体的自然反应；而复合行为指不完全受被害人主观控制，同时受客观条件等多种因素限制的行为。

比如，案例3中被害人及时控制车辆是一种自然的反应行为，属于应激行为，在判断行为危险性时，应将被害人减少的部分考虑在内。因为在讨论行为的危险性有多大时，是相对于侵害对象而言的，如同样从三米高的地方摔一样大小的玻璃片和铁片，对玻璃片来说足以损毁，对于铁片却没有危险。应激行为属于人类的一种固有属性，故案例3中的行为实际上并没有导致人员重伤、死亡的危险。而如果被害人的减损行为超过了一般人的限度，如故意冲撞行为中，被害人是职业赛车手，具有高超的躲避技巧，则属于偶然的介入因素，在判断时理应排除。

案例4——李某以危险方法危害公共安全案①（2014）苇刑初字第5号判决书。：被告人李某及其妻子明知所饲养的羊患有布鲁氏杆菌病而未申报检疫，将60余只羊陆续出售。至2013年11月，苇河林有11人被检查出患有该病，且患病人员均和被告人出售的羊有过接触。法院审理认为，该行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

感染布鲁氏杆菌病，早期症状为发烧、乏力，晚期可能出现丧失劳动能力、卧床不起等症状，严重者可引起死亡。②刘绍军：《食源性病原微生物及防控》，中国轻工业出版社2006年版，第25-27页。对于向公众传播早期轻微、晚期出现重伤症状疾病的行为，笔者认为，应按照晚期症状来判定行为危险性。有人认为生病了就应就医，任由疾病发展到晚期是被害人不就医的结果，行为危险性应按照早期的发病程度来判断。但就医这一行为并不是单纯的应激行为，不完全受被害人主观所控，还受其经济情况、居住地医疗水平等多方面客观条件的限制。所以，如果认为生病就应治疗未免使被害人承担了太多的期待责任。

在计算损害结果时，则不用考虑过多因素，因为损害结果是行为实际造成的损害，自然应将已经减少的部分考虑在内，不论该减损行为属于应激行为还是复合行为，或者有无异常的介入因素。

2.列举典型行为处置标准：以连续多次肇事行为为例

在656份认定为本罪的判决中，所涉行为20余种，部分行为发生频率较高而成为典型行为，对该类行为的认定应当予以明晰，这里试举一例。违规驾车行为在认定为本罪的行为中占比最高，达27.4%，其中连续多次肇事行为争议较大。主要问题在于对本罪与交通肇事罪、危险驾驶罪关系的理解，三个罪名大致比较如图10。

通过比较：第一，本罪只有在对危害公共安全的主观心态是过失时才可能与交通肇事罪和危险驾驶罪重叠；第二，对于交通肇事罪，其行为完全包含在过失以危险方法危害公共安全罪中，而立法者将这一部分单列出来，规定了较低的刑罚，究其原因，是因为交通危险是工业社会高速发展所必须存在的风险，对之不能过多苛责，是一种“被允许的危险”。①高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。第三，阴影重叠部分的行为，应遵循特殊法优先的原则。综上，对于连续多次肇事行为，其危险性通常符合本罪行为危险要求，界限主要在于行为人对危害公共安全的主观心态，如果是故意，构成本罪，如果是过失，可能构成交通肇事罪。

问题在于此类案件中行为人多数处于饮酒、吸毒等状态，主观心态难以考察，且有时是变化的，因此需要设定客观标准。对此，《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》中规定：“酒后或醉酒驾车，肇事后继续冲撞，造成重大伤亡，应依法按以危险方法危害公共安全罪定罪。”这是否可以反推其他连续多次肇事行为都只构成交通肇事罪？在对样本中出现的共性行为进行整理的基础上，参考司法解释，对连续肇事行为应参照如下顺序判断：

（1）行为人对再肇事行为有无意识

案例5——成某某交通肇事案②（2014）蓝刑初字第13号判决书。：被告人酒后驾车，与停靠在路边陈某某的轿车相撞，随后与前方同向由廖某驾驶的轿车相撞，致该车失控后将行人朱某、雷某撞倒。此后，被告人又将停放的两辆摩托车与路人成某、曾某和彭某撞倒。经鉴定：被害人成某死亡、被害人朱某伤残十级，曾某轻伤，财产损失为56693元。法院审理认为：该肇事行为是一个连续的行为，公安民警赶到现场时被告人仍坐在驾驶员位置睡觉，并不是被告人肇事后逃逸，因此判决被告人犯交通肇事罪，有期徒刑一年二个月。

本案中行为人因醉酒完全丧失反应能力，这种情况下，多次肇事行为实际上是一个实行行为，且通常情况下行为人对危害公共安全持排斥心态，应推定为交通肇事罪。当然，如果有证据证明行为人故意利用或放任自己无意识或意识减弱状态危害公共安全的，按本罪处。

（2）有意识的再肇事行为是冲撞行为还是逃逸行为

案例6——毛某某以危险方法危害公共安全案①（2014）熟刑初字第0322号判决书。：被告人饮酒后驾驶小型汽车行驶时，车头部左侧撞击到沈某甲，致沈某甲受轻伤，事故发生后被告人下车察看，后驾车向北逃逸，车头部右侧又撞击被害人袁某某，致其当场死亡，事故发生后被告人弃车逃逸。法院经审理认为：其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑6年。

案例7——卢某某以危险方法危害公共安全案②（2013）闽刑终字第471号判决书。：被告人酒后且无证驾驶，先追尾被害人甲驾驶的摩托车，致摩托车碰撞到前方的助力车，之后，该轿车继续高速冲撞公路边和道路上多名行人，造成四人当场死亡，多人轻伤。法院经审理认为：被告人没有采取刹车减速等措施，构成以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑。

案例6是典型的逃逸行为，案例7是典型的冲撞行为。通常逃逸的目的是逃避处罚，排斥损害结果的再次发生，不应认定为本罪。在实践中，二者的区别在于行为人再肇事时是否尽己所能避免结果的发生，需考察行为人意识状态、路段车流、车速及减速、刹车等措施的采取情况，可以通过轮胎印迹、录像等方式查明。除有证据证明行为人故意利用或放任自身状态危害公共安全外，如行为人采取了与自身能力和意识状态相应的制动措施，可认定为逃逸行为，处理方式如图11所示：

（二）科学量刑：优化认定范围与责任承担

1.增设刑罚种类：部分应认定为本罪但情节较轻的，本罪较高的自由刑起点有时难与之匹配，故应增设罚金刑，便于此类行为的定罪量刑。增设罚金刑的原因在于：第一，从犯罪目的来看，656份判决中贪利型占26%（如图12），主要表现为盗窃公共设施和私设电网捕猎等行为，针对贪利型犯罪应判处一定的罚金刑。第二，从再犯可能性来看，利己或利他、目的中性和主观恶性轻微的共占33%，此类行为人的再犯可能性较小，可考虑采用判处罚金刑的方式减轻自由刑。第三，修八以来罚金刑的适用范围逐步扩大，罚金刑的选择适用可以打破单一适用自由刑的模式，给法官更多裁量空间。

2.细化量刑层级：本罪现行量刑幅度较宽，入罪标准模糊，法官适用时难以把握，应予以细化。因财产损失量刑受各地经济因素影响较大，具体幅度可由各省、市、自治区结合当地经济社会发展情况自行划定。故笔者针对本罪的人身损害后果，参考《人民法院量刑指导意见（试行）》及相关罪名的刑罚设置，提出量刑参考建议如图13，入罪标准以下的不认定为本罪。

3.衔接出罪责任：部分判决中认定的行为如盗窃消防喷水枪头等不符合本罪的行为危险性，又如高空抛物等行为危险性相对较弱且受具体情境影响极大，这些行为虽有直接或间接危害公共安全的潜在危险，但不足以用刑罚规制，可通过行政或民事责任予以惩戒。故可建立相应的衔接机制，在对此类行为认定为无罪或定罪免刑后，通过向行政机关寄送行政处罚司法建议函、增设当事人自愿申请的民事调解程序等方式使行为人承担行政处罚或民事赔偿的责任。

（三）拓展方法：完善认定辅助措施建设

1.以要素为中心：因本罪缺乏明确的行为规范，在具体解释尚未出台时，应在审理过程中向控辩双方及被告人释明本罪认定的相关要素，便于在庭审时集中争点。可以在庭前会议中直接释明，也可通过发放认定要素梳理表等方式（如表3）。

2.以说理为保障：对于认定为本罪及其他兜底罪名的判决，判决书的说理中，必须明确要求针对兜底条款适用的要素符合性、危险相当性和应受刑罚处罚性三点进行说明。一方面，因本罪规定的概括性，更需要详细的说理向公众释明；另一方面，在解释缺位的情况下，说理也是其他法官理解本罪的资料和认定本罪的参照。

表3 本罪认定要素梳理建议表

3.以案例为引导：现阶段关于本罪有7件典型案例和1件公报案例，对于新型行为，最高人民法院应进一步发挥案例指导作用。一方面，针对构成本罪的类型化行为，解释认定理由，统一认定思路；另一方面，重视案例在出罪方面的示范效应，及时发布不当套用本罪的典型案例。

4.以大数据为支撑：建立包括本罪在内的兜底条款适用的审判案例库。与兜底条款认定相关的案件，在审判系统中点击生效时，同步上传至案例库中，按照地域和认定行为种类予以划分，并提供各行为的认定比例，认定与不认定的理由等，便于法官参考。

结 语

以危险方法危害公共安全犯罪的认定不仅是具体罪名的适用问题，也是对司法实践中兜底条款的理解与适用的反思。一方面，对于兜底条款要细化法定要素的含义和判断标准，同时多角度探索其完善方法；另一方面，在处理纷繁的行为与滞后成文法的矛盾时，要严守罪刑法定基本原则，立足于规范保护目的，并明确解释与认定的方法。因此，笔者从以危险方法危害公共安全犯罪切入，探析其认定规范与完善路径，希望以此裨益本罪的司法与兜底条款的适用。