文慧
摘要:直播打赏因其无偿性、自愿性等特点更类似于赠与合同。未成年人打赏的效力除考虑特殊的网络环 境和个人智识之外,仍应遵循传统合同关于缔约能力的规定。规制未成年人恣意打赏,可以设置打赏冷静期,推 行在线实名制,直播平台与监护人对未成年人的特殊监管和支出管控也同样重要。直播平台作为视频直播的调 度者、组织者,因其在直播打赏中的主导地位和利益捆绑,应作为打赏合同的主体,承担相应的法律责任。
关键词:直播打赏;缔约能力;电子合同;直播平台
中图分类号:DF525 文献标识码:A 文章编号:CN61-1487-(2019)01-0070-05
2016 年网络直播异军突起,据《中国网络版权产业 发展报告(2018)》显示,2017 年中国的网络直播用户 规模达 4.33 亿人,较 2016 年增加 7778 万人,网民渗透 率达 54.3%,产业市场规模已经达到近 400 亿元 [1]。网 络直播产业在快速发展的同时,也引发了不少问题。频 频见诸报道的未成年人高额打赏问题引起了舆论关于电 子商务发展与未成年人保护的讨论。未成年人天价打赏 之后,法律应如何回应“规制”的期待?打赏行为应如 何定性?如何应对网络对电子合同效力的影响、网络直 播平台又扮演着怎样的法律角色?
一、未成年人网络直播打赏行为的法律性质
对法律关系的定性不同,适用解决纠纷的法律则相 应不同,其产生的法律后果也不一样。在未成年人网络 直播打赏发生纠纷时,涉及的法律关系究竟是赠与合同 关系、服务合同关系还是侵权责任关系就常常困扰着司 法实务。
(一)“服务合同”说
所谓服务合同,是指全部或者部分以劳务为债务内 容的合同,又称为提供劳务的合同 [2]。就多数学者观点 和国家立法来看,服务合同并不以有偿性作为必要条件, 例如《日本民法典》《荷兰民法典》[3]。我国有关无偿 委托、保管合同的规定也表明了我国立法对无偿服务性 合同的认可。
持“服务合同”说的学者认为,首先,以劳务为债务 内容解读服务合同,未成年人网络直播打赏行为就是对 劳务服务的一种购买,主播属于劳务提供者,相应的打赏 用户就属于服务接受者,以此就形成了一个债权债务关 系。其二,合同对价依据个人体验不同,评价标准也不相 同,因而打赏金额的高低不影响合同对价的成立。其三, 非强制性付费模式是一种商业选择,以打赏方式支付对价才算完成债的履行,未进行打赏就意味着债务一直存 在。其四,表演者权的有偿性决定用户通过特定平台观 看表演有义务支付报酬,这是对知识产权的一种尊重 [4]。 也有学者认为这不直接体现为网络主播和打赏用户之间 的服务合同关系。用户与主播之间仅存在一个固定程序 的赠与行为,双方没有一般合同订立的邀约与承诺,有关 合同的更多内容是规定在直播平台与用户和主播之间的 直播平台服务合同之中,因此这更多的是平台为付费用 户提供的一种获得虚拟货币赠送主播的一种服务 [5]。这 俨然忽略了主播与用户之间的关系,对网络直播平台、网 络主播以及用户这三者之间的关系存在认识上的混乱。
笔者认为,“服务合同”说不能很好地解释打赏行 为的付费非强制性和非对价性。第一,服务合同虽不以 有偿性作为必要条件,但不能解释在同一直播房间同一 时段对同一受众群体产生了几种关于有偿性不同(无 偿、有偿但金额不等)的合同。这正说明了有偿(打赏) 的随机性、自愿性和非对价性。如果把无偿观看直播定 性为无偿的服务合同,那直播打赏定性为有偿服务合同 时则无法解释合同一方负担转移财产的非强制性和自愿 性,这没有体现出合同中义务履行的对等性和强制性。 第二,打赏金额的巨大差异显然不能以服务的个人体验 性不同为由来认定存在对价。艺术的价值虽不完全受市 场的调节,但和其本身的质量、稀缺性仍有相当关联,并 非完全凭借个人情感决定价值。而打赏金额的差异完全 折射出个人情感的表达,不具有基本的市场或行业的定 价规制,不能表达对价的含义。此外,表演者的有偿性只 能说明直播具有有偿观看的合理性,并不能论证随机性 的打赏就是有偿服务的对价表现。
(二)“赠与合同”说
根据《合同法》第 185 条的规定,赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与 的合同。判断打赏行为是否成立赠与合同,最重要的判 断是“财产转移的无偿性”。关于无偿性的含义有不同 观点,我国学者大多持“对价说”,即无偿代表无对价的 给付 [6]。持“赠与合同”说的学者认为,网络直播与传 统的打把式卖艺并无不同,它只是附加了“互联网 +” 的形式,因而打赏应认定为网络主播与用户之间达成了 赠与合同。[1] 打赏满足了财产无偿性转移的条件,劳务 报酬则是建立在劳务关系之上,劳务提供者以劳务获得 相应的报酬。在打赏行为中,网络主播与用户之间并不 存在明确的劳务关系。打赏行为应属于赠与行为 [7]。但 也有学者针对“劳务”对“赠与合同”说提出反对声音, 认为主播的直播活动就是付出的特定劳动,在提供表演 或其他服务之后就应该获得相应打赏,其不是一种无偿 获取财务的行为。而赠与要求赠与人无对价的支付利益, 受赠人不负担任何对待给付即可获得利益,显然赠与合 同不符合双方的交易情况 [8]。很难说直播平台和网络主 播提供的无门槛直播观看是打赏的对待給付。未进行打 赏的用户如何可以无偿享受表演,天价打赏金额的明显 失衡性又如何在非赠与性中得到合理解释?
(三)区别说
有学者认为,打赏既可以成立服务合同又可以是赠 与合同,首先要弄清楚用户打赏的目的,目的不同平台与 主播之间形成的法律关系就不同、法律后果和相应的法 律效力也不相同。如果打赏是发自内心的想打赏,就成 立赠与合同。如果打赏用户是为了获得主播的回应,对 其点名、评价等,这种行为就是通过消费购买服务 [1]。区 别说不一以概之,分具体情况对打赏行为进行定性。不 以网络主播的直播表演作为服务的提供和打赏的对待给 付,回避了用户打赏的自愿性和非强制性,使得用户的打 赏具有了目的性和对待给付可能性。但以用户的打赏目 的来区分合同的不同性质,在实践中不好判断,有些用户 的目的性不明显或不清晰,很难证明打赏用户的目的是 为了特定互动服务。且互动服务往往是主播的一种情感 表达(感谢),难以定性为打赏的对待给付,打赏用户过 多或金额有差异时,亦不能要求主播对互动服务进行强 制性的区别对待。
(四)小结
在发生打赏纠纷时,不乏有当事人对直播打赏提起 侵权损害赔偿之诉①。侵权责任的成立要求证明侵权行 为、过错以及因果关系的存在,成立条件较为严格,在对 一般打赏金额的追回中不宜适用侵权责任关系。在网络直播比较开放,未进行注册(会员)收费、观看收费等限 制时,打赏行为更类似于赠与合同关系。第一,直播打赏 直观的符合无偿性特征。一般用户在直播平台上进行简 单的注册即可进入任意房间观看直播,其并不强制要求 进入某个直播房间的用户付费。用户对主播表演认可时 可以打赏任意金额(用直播平台设置的虚拟物品),不满 意则可以随时中止观看。用户对主播的打赏具有任意性、 随机性的特点。当然,虚拟货币可以根据相应比值兑换 成货币,虚拟货币作为财产标的,具有财产的经济属性。 第二,直播打赏具有自愿性。打赏不出于对表演或互动 服务的对待给付义务,打赏与否、打赏的金额完全由用户 自己单方决定,不存在一个合同义务要求用户对主播给 付报酬。第三,打赏行为的内容更多的是讨论财产的转 移。有偿的服务合同的内容是一方转移财产,另一方提 供劳务,双方互负对待给付义务。在无偿服务合同中,合 同的内容偏重提供的服务。而在打赏形成的法律关系中, 合同内容着重于用户财产的转移,对所谓表演或服务并 不要求达到相应的标准或有某种交易上的规制。第四, 直播打赏是用户的情感表达方式。用户以赠送礼物、发 送弹幕等与主播进行互动,礼物打赏的背后是用户情感 的抒发,处于互动仪式中的用户会获得更高的情感体验, 增强个人情感能量的同时也寻找共情的群体符号 [9]。但 精神上的收获不能代表存在合同的对价,赠与往往就是 出于各种动机和目的,这种行为同样能给人带来精神上 的愉悦和满足,甚至能带来间接的物质利益 [6]。第五,直 播不同于一般演出,受众群体不具有特定性。虽然用户 对直播的内容有特定取向和喜好,但在操作中注册用户(一般未设置申请障碍)可以进入任意直播房间,直播受 众群体流动性大,网络直播往往不具有受众的特定性和 表演场所的封闭性。除此之外,直播表演、互动服务虽不 具有对待给付性,也不宜理解为附负担的赠与合同。视 频直播的表演和互动不具有附负担的赠与合同中所谓 “负担”的义务性和时间性。
二、未成年人网络直播打赏行为的法律合同
主要适用于合同法领域的缔约能力制度被认为有两 个目的,一是保护交易过程中未成年人及精神不健全者; 二是维护交易的安全和顺畅 [10]546。二者同样重要,不宜 偏废。随着社会发展,未成年人更加独立,电子合同也区 别于传统合同。在未成年人的身份确定困难、心智识别 程度具有普遍早熟性和个体特殊性的背景下,如何处理 未成年人在电子合同中的缔约效力大致有以下观点:
(一)有效说
有效说认为,合同是否有效应充分考虑电子合同和 网络交易的特殊性。传统合同的签订能当面确认交易主 体,具有一定的信赖基础。在网络环境中,人与人之间组 成了一个完全的陌生人社会,网络用户相对于现实中的 人而言进一步“原子化”、同质化 [11]。有无签订合同的 行为能力难以考查,调查清楚也要付出高昂的代价,消磨 掉原本属于电子合同的优势。因而不应以欠缺相应的行 为能力为由影响电子合同的效力。借鉴我国台湾地区 “电信法”第 9 条的规定,无行为能力人或限制行为能力 人使用电信,对于电信事业,视为有行为能力 [12]84。有效 说以交易的安全与便捷为出发点,正视网络环境下确认 交易主体的困难,意图发挥电子商务的交易优势。然而对无民事行为能力人、限制民事行为能力人“一视同仁” 的缔约能力制度不益于保护未成年人,也架空了传统合 同法关于缔约能力的规定,违背了缔约能力制度的价值 追求。
(二)效力待定说
效力待定说坚持电子合同只是披上了网络的外衣, 与传统的交易并无不同。传统合同法适用的缔约能力制 度仍可以适用于电子合同。对未成年人的倾斜保护也不 因电子合同的特殊性而偏废。无民事行为能力人从事的 法律行为应认定为无效,限制民事行为能力人从事的行 为除与其年龄、智力、精神状况相适应外应认定为效力待 定行为,只有当法定代理人进行追认后方可认为有效。 有学者就认为在行为能力的问题上,不存在善意第三人 的问题。法律规定无行为能力人从事行为的无效性,就 是为了保护无行为能力人,与交易对方的善意或恶意 无关。个人应自担交易中碰见无行为能力人的信赖风 险 [13]71。无效说以对未成年人的保护为出发点,尊重未 成年人的事实缔约能力,但忽视交易的安全和网络环境 的特殊性,武断地判断未成年人的缔约效力,既不利于电 子商务的发展,也可能违背未成年人的真实意愿。此外, 各国普遍承认未成年人虚报年龄或在协商中实施了欺 诈,缔约相对人相信其有締约能力的,合同有效,未成年 人此时也就被认为具有了特别的缔约能力 [10]552[14]。
(三)其他观点
有学者认为,电子合同中对缔约能力的确定存粹是 一个技术问题,不需要通过法律来解决。网上交易的特 殊性只增加了身份的识别难度,这是识别技术需要解决 的问题,而随着技术的发展这将不成为一个问题 [15]。持 折衷观点的学者则认为,缔约能力需要区分情况进行具 体分析,无行为能力人和限制行为能力人可以进行纯获利益的行为,限制行为能力人可以实施符合年龄、智力、 精神状况的交易行为,其他行为原则上应由其法定代理 人签订,于此同时有必要引进未成年人欺诈,合同有效和 “生活必需品”交易有效(不区分无行为能力和限制行 为能力)的规定 [10]547[12]。前者把电子合同中面临的问题 视为一个技术问题,认为法律不需要予以回应,该认识简 化了网络对交易的影响。网络交易中不单单只有身份识 别问题,合同成立时间、成立地点以及交易数额等的确定 都有相对的特殊性。再者,法律是解决纠纷的工具,科技 的發展自有其推进的动力,但法律也有对现实问题的回 应必要,不能仅依赖于技术的发展而坐享其成。后者均 衡了网络交易发展与未成年人的倾斜保护的价值目标, 对传统合同中的缔约能力制度也有进一步的完善,具有 借鉴意义。
(四)小结
网络交易的便捷性催生了大量的冲动消费,未成年 人在这场网络浪潮中首当其冲。法律对未成年人的保护 目的在于引导其正确的价值观和消费观,在未成年人签 订电子合同的效力认定上不应一味追求法律倾斜保护, 不能以“保护”为名破坏法律的价值平衡。因此,笔者 认为,对电子合同的效力认定应视情况区别对待,与此同 时充分考虑网络交易的特点和交易个人的识别能力。第 一,无行为能力人、限制行为能力人进行的纯获利益的行 为有效。第二,无行为能力人、限制行为能力人签订的“生 活必需”合同有效。(有学者认为《民通意见》关于“符 合年龄、智力、精神状况”的规定与英美法上的“必需品 契约”理论有异曲同工之妙 [15]。)第三,对无行为能力人、 限制行为能力人进行的不符合“生活必需”或“年龄、 智力、精神状况”的交易应认定为无效或效力待定合同。 第四,无行为能力人、限制行为能力人虚报年龄或在协商 中实施欺诈手段,使相对人相信其有缔约能力的,应认定 合同有效。
同时,在判断何为“生活必需”和“符合年龄、智力、 精神状况”时,应结合网络交易的特点和具体交易人的情 况。例如虚拟财产价值变化对未成年人预见行为后果的 影响、网络交易中一次大额交易和多次小额交易形成的巨 大交易额是否影响标的数额,其认定是否影响未成年人的 行为效力、生活必需与生活关联的认定要根据当事人的具 体生活背景、经济能力等进行考量等 [15]。网络交易下对 未成年人行为效力的判断不能简单与传统合同下划等号, 对交易与生活的相关程度、交易金额的大小认定等考量要 素都要以交易方式和交易人的具体情况来判断。
相应地,未成年人打赏合同的效力判断也应遵循未 成年人签订电子合同效力的规定。打赏纠纷的出现除了 需要确定未成年人在电子合同中的缔约能力,解决未成 年人在生活实践和司法实践中的“身份证明”问题同样 至关重要。首先,网络平台应加快推行实名制。在注册 时要求提供能够识别身份的相关证件和信息,登录平台 或进行金额支出时再进行一次信息核对和面部识别,以 特定化的人体识别技术对打赏行为进行再确认。其次, 网络平台可以有效利用平台大数据,整理未成年人的消 费习惯(消费时段、消费领域等),及时预警打赏方为未 成年人的可能性。其三,推进程序设计,给予打赏用户一 定时期内的反悔权,赋予冲动打赏、激情打赏一个过渡的 冷静期,从而减少风险的发生。其四,监护人也应承担一 定的监管责任。未成年人打赏往往是通过绑定监护人信 息的第三方支付平台进行的金额支出,为避免未成年人 过度消费,监护人应管理好第三方支付平台的登录密码 和支付密码,或者限定所绑定的银行卡额度,以限制未成 年人的冲动消费。
三、未成年人网络直播平台打赏行为的法律地位
在直播打赏发生纠纷时,打赏人往往以直播平台为 被告追究其法律责任②。那么在网络交易法律关系中, 特别是在打赏合同中,直播平台处于怎样的法律地位? 直播用户依据什么法律关系来追究直播平台的法律责 任?在打赏合同纠纷中打赏用户是否可以追究平台的 法律责任?
(一)直播平台与网络交易平台
一般网络交易法律关系中,网络交易平台、销售者或 服务者、消费者三者之间存在三个基础法律关系。其分 别是网络交易平台与销售者、服务者之间的网络平台服 务合同,网络平台与消费者之间的网络平台服务合同,销 售者、服务者与消费者之间的买卖合同或服务合同。
一般认为,网络平台作为网络交易的中间方只提供 一个促成交易的平台,为消费者和销售者、服务者提供必 要的网络空间和技术支持 [16]。也有其他观点认为网络 交易平台应认定为卖方或者合营方,网络交易的完成是 在网络交易平台上,因此平台至少可以成为共同经营的 卖方。而持“租赁方”观点的学者认为,网络交易平台 实为为商家的销售或服务出租一个交易的空间和平台, 与实体交易中的店铺、柜台租赁等类似。以网络交易平 台为“居间人”的学者则认为网络交易平台是一个潜在 的交易居间人,主要为交易双方提供交易机会与媒介服 务 [17]。笔者以为,一般的网络交易平台不同于实体交易中的租赁方,其不存在一个明确的租赁关系,服务内容不 仅仅在于提供一个交易空间。网络交易平台也不简单类 似于居间人,即不具有居间意思,也不满足居间的报酬性 质。一般的网络平台也不似卖方或合营方,一般不参与 卖方的经营和服务,未与消费者在买卖或服务合同中有 利益捆绑或直接促成交易合同的成立。
然而,网络直播平台有其运营的特殊性和复杂性,不 同于一般的网络交易平台只提供一个交易空间、媒介交 流和技术支撑的作用。直播平台往往与直播节目存在 利益捆绑和交易控制。首先,在打赏费用流转的三个阶 段,直播平台都处于主导地位。第一阶段的用户须以相 关网络支付方式在直播平台购买虚拟物品,从而获得打 赏基础。第二阶段用户在直播平台观看直播,赠送礼物, 虚拟物品从用户的账户转移到主播的账户之中。第三阶 段,主播将所得虚拟物品在直播平台上申请兑换折现,以 一定比例兑换后,对应的款项汇入到主播的账户之中 [5]。 整个打赏金额的流转过程,网络直播平台都处于流转的 中心,可以说平台掌握着主导权。第二,直播平台对网络 直播节目的提供具有相当的经营权。一般主播分为三个 类型,独立主播、平台签约主播、经纪公司主播。独立主 播在直播节目中具有相对多的制作权,与平台之间的关 系属于平等的合作关系,但平台对节目发布和监管仍有 相当的权利。经纪公司主播以经纪公司的名义与直播平 台进行合作,相关权利义务的规定一般依据双方签订的 合同。平台签约主播屬于与直播平台签订了劳动合同, 具有更强的人身依附性,平台对直播节目的管控,对主播 节目的播出时长、利益分配等更具有发言权。第三,直播 平台会抽取一定比例的打赏金。主播一般不能获得全额 的打赏金,所获得的打赏礼物在向平台申请折现时都会 扣除一定的抽成。也就是说直播节目和直播打赏并不仅 仅和主播的利益相关,直播平台也在其中享有相当的经 济利益。
(二)直播平台与打赏合同
在网络消费者请求损害赔偿时,可以依据《消费者 权益保护法》第 44 条、《侵权责任法》第 36 条的规定 请求网络服务平台或销售者、服务者承担相应的赔偿责 任。在未成年人网络直播打赏纠纷中,是否可以依据打 赏合同请求直播平台和网络主播承担相应的责任?有学 者就认为,在网络交易平台提供者为消费者的损害承担 赔偿责任时,双方并不是同一个合同的主体,依据合同相 对性原则,作为买卖合同或者服务合同的当事人,不能请 求与自己没有合同关系的网络交易平台提供者为自己的损害承担赔偿责任 [18]。因此,如若消费者请求索赔,只 能依据《消费者权益保护法》第 44 条和侵权责任法的 相关规定向网络平台提起赔偿诉讼,不能以合同作为其 索赔的基础。笔者以为,在成立侵权关系时,网络服务平 台当然可以作为侵权关系中的一方主体承担责任。一般 网络服务平台也不具有消费者与销售者、服务者之间的 买卖合同和服务合同的主体资格。依据合同相对性,不 能以此合同作相应的法律基础。但从上论述可见,网络 平台在直播打赏和直播节目中有其自身运营的特殊性, 直播平台应作为打赏合同的合同主体,打赏人可以依据 打赏合同向相关直播平台提起索赔。具体理由如下:
第一,直播平台作为视频直播的组织者、调度者以及 资源提供者,视频的发布往往需要通过相应的直播平台。
第二,直播的内容虽然一般由网络主播决定,具有较 大的自主性和随意性,但直播的规范、监管,以及虚拟货 币(不同直播平台的虚拟货币名称和现实货币的比值都 是由不同直播平台自己规定)的购买、流转、兑换规则均 由直播平台制定和提供。
第三,网络直播平台不仅仅作为一个虚拟货币的中 转服务平台,主播在对获得打赏的虚拟货币进行兑换时, 平台都要进行一定比例的分成,直播平台的分成比例从 5:5 到 7:3 不等,一般直播平台都抽取了大部分的打赏金 额,当然抽成比例与主播和平台之间的具体协议有关。
第四,视频直播作为一种共享的新型演出形式,网络 主播虽具有较大的流动性,可以自由选择直播的平台,但 主播与平台之间往往签有专属条约,特别是能带来大流 量的网红主播,在同一时间段内只能在固定的平台进行 直播,因而平台与主播(直播节目)之间具有一定的捆 绑性,用户观看相关的直播往往要下载相应直播平台的 APP 或客户端,因而认为打赏合同的相对方包括直播平 台也符合认知习惯。
第五,主播与直播平台之间的关系不影响直播平台 作为打赏合同一方的法律地位。用户因为对主播表演的 认可作出打赏,打赏合同约束主播与用户。但在常理上, 网络平台是直播的管理者,用户投诉、反馈一般会向平台 反映,要求用户弄清楚主播与平台之间的具体法律关系, 对用户来说要求过高。
第六,直播平台相对更具有实力。认定直播平台作 为打赏合同的一方,对用户来说,平台的补偿能力和赔偿 能力更强,能更好地维护用户的合法权益。一旦发生法 律纠纷,平台处理纠纷的能力更强,更有利于集中解决问 题,提高解决纠纷的效率;对于法律义务分配来说,平台对相关法律问题的预防更容易落实,给予平台相对多的 法律义务,有利于法律问题的解决,是法律资源合理分配 的体现;对直播平台来说,这也有利于平台进一步加强自 身监管,促进平台更高效的管理经营,同时倒逼平台改善 经营模式和盈利模式,从而获得可持续的发展。
四、结论
未成年人网络直播天价打赏引起热议,舆论显得忧 心忡忡。在法律规制上,首先要确定打赏行为的性质,为 法律适用和法律后果的确定提供依据。打赏行为更类似 于赠与合同,在撤销时,除适用一般合同关于撤销的规 定,仍可适用赠与合同中任意撤销(打赏一般不适用) 和法定撤销的情形。对缔约能力与电子合同效力的讨论 则进一步确定了未成年人打赏行为的效力。网络直播平 台在打赏纠纷的解决中处于中心地位,探讨直播平台的 法律地位甚为重要。网络直播平台因其运营的特殊性, 应作为打赏合同的主体承担相应的法律责任,这既有利 于法律义务的高效分配、用户权益的充分保障,也有助于 平台自身的可持续发展。
注 释:
① 参见黑龙江省大庆市龙凤区人民法院(2018)黑 0603 民初4 号姜丽与北京快手科技有限公司财产损害赔偿纠纷案。
②参见黑龙江省大庆市龙凤区人民法院(2018)黑 0603 民初4 号姜丽与北京快手科技有限公司财产损害赔偿纠纷案和广东省广州市番禺区人民法院(2017)粤 0113 民初 3284 号李花与王迪、广州华多网络科技有限公司确认合同效力 纠纷案。
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