污染环境罪量刑基准确立的问题研究——以辽、渝、苏高院地方实践为例

马国红，李忆春

（兰州大学法学院，兰州730000）

一、问题的提出

2011 年至2015 年5 月11 日，被告人黎某、刘某、何某某伙同黄某某（另案处理）未经许可，擅自改变博白县金属制品有限公司的生产工艺，利用危险废物铜锌灰为原料生产铜、锌产品，且未按规定堆放原料和废渣，导致污染环境。经检测，厂区外排水管铅含量为37.2 mg／L、镉含量为292 mg／L；渣场渗滤液铅含量为295 mg／L、镉含量为1650 mg／L；雨水排口镉含量为3.71 mg／L； 厂区内水沟铅含量为17.3 mg／L、镉含量为79.6 mg／L，都不符合国家关于污染物排放相关标准的规定。 案发后，被告人黎某、刘某、何某某于2015 年11 月25 日主动投案并交代了自己罪行①黎某、刘某污染环境案,http://www.maxlaw.cn/l/20170417/880056160327.shtml.。

对此案一审法院判决： 黎某犯污染环境罪，判处有期徒刑2 年6 个月，并处罚金；刘某犯污染环境罪，判处有期徒刑2 年3 个月，并处罚金；何某某犯污染环境罪，判处有期徒刑2 年3 个月，并处罚金。对于本案，刑辩律师认为：一审法院并没有充分的证据，证明被告人严重污染了环境，在此情形下，法院却按照适格量刑挡位的最高刑3 年来核定基准刑，虽最终考虑自首（只裁减了20%），却仍判处被告人黎某徒刑2 年6 个月，量刑明显畸重（提供了相关证据），并以量刑畸重为由展开举证。辩护律师还列举省内外同类型的、有充分证据证明被告人严重污染环境且情节较黎某等人严重得多的案件，均判处1 年左右量刑。 顶格判处的极为罕见。 我国虽然不实行判例法，但只要正确地理解和适用法律，判决的结果应当是一样的。相同的案情，得出不同样的结论，造成同一法律体系下的量刑明显失衡，只会损害法律的严肃性和权威性。 二审法官适用了该辩护律师的意见，判处黎某有期徒刑2 年6个月，缓刑3 年，并处相应的罚金。

通过上述案例的裁判结果可以看出，虽然判决符合《刑法》第338 条及修正案（八）第46 条的规定①刑法第338 条及修正案（八）第46 条的规定：违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金.，但是对于3 年以下有期徒刑或拘役这个量刑幅度内法官没有量刑依据的，法官在量刑时没有充分的说理，存在不合理性。而2016 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》对于“严重污染环境”及“后果特别严重”的情形进行规定②2016 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1、第3 条.，但只对定罪进行了规定，没有对规范量刑进行规定。在司法实践中，只有辽宁、重庆市、江苏高院对污染环境罪的量刑基准进行规定，但这三个高院的规定存在差异性，都有合理性和不足。导致上述判决的原因就是污染环境罪的量刑基准出现了问题或者缺乏量刑基准。

二、污染环境罪量刑基准确立的实践探索

对于量刑基准，各国的理论界和实践中都是不一样的。 在理论界，我国的量刑基准的研究是在德日刑法理论的基础上，结合我国有关量刑的改革形成了不同的学说，通说是狭义说，即直接依据法律或司法解释的相关规定，在案件的基本犯罪形态下根据基本的构成事实，不予考虑相关的酌定及法定的情节进行判处[1]，还有广义说[2]、综合说。 在司法实践中，量刑基准就是量刑起点加基准刑，即量刑基准就是量刑起点加一些情节调整形成的。在具体确立量刑基准时，首先要界定清楚量刑起点和基准刑的内涵，即量刑起点是指在某个具体的案件中，所指的基本的犯罪构成事实达到犯罪的既遂时进行的判罚[3]；基准刑是指在不考虑犯罪构成事实以外的各种法定和酌定量刑情节的情况下，根据基本犯罪事实和犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等其他影响犯罪构成的事实的一般既遂状态所应判处的刑法[3]。从其内涵可以看出，基准刑包括了量刑起点和应增加的刑罚量，基准刑包括量刑起点。 而对污染环境罪的量刑基准的确立，最高院还没有出台指导意见，只有地方的重庆市、辽宁和江苏三省高院对其进行了规定，具体如下。

（一）法定刑在3 年以下有期徒刑或拘役幅度内的量刑起点和基准刑

依2016 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（后文简称《解释》）及2017 年辽宁省高级人民法院 《＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则（三）（试行）》、2018 年重庆市高级人民法院 《关于污染环境犯罪的量刑指导意见实施细则》、2018 年《江苏省高级人民法院关于环境污染刑事案件的审理指南（一）》之规定③2016 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，2017 年辽宁省高级人民法院《＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则 （三）（试行）》，2018 年重庆市高级人民法院 《关于污染环境犯罪的量刑指导意见实施细则》，2018 年《江苏省高级人民法院关于环境污染刑事案件的审理指南（一）》.。可以看出三省高院对污染环境罪的量刑基准规定既有相同点又有不同点。

其一，相同点，三个高院都对污染环境罪在法定刑3 年以下有期徒刑、拘役幅度内的量刑起点进行了规定，并且都是依据2016 年《解释》第1 条的18 项的规定，对其明确、精细进行了规定。

其二，不同点，对于污染环境罪的基准刑，辽宁和江苏高院有规定，重庆市高院没有规定；对量刑起点都有规定，但存在差异性。第一，基准刑的规定不同。首先，在有无基准刑的规定上存在差异，即重庆市高院并没有对基准刑进行规定，而辽宁和江苏高院规定了基准刑，但只对其部分进行了规定，即只对其带有数额、数字、人数的进行了规定，对其他的没有进行规定。 其次，在具有《解释》第一条规定的两项及两项以上如何确定量刑起点和基准刑存在差距，即辽宁高院只规定了一种情形下的该如何进行量刑，并没有规定两种及两种以上如何确定量刑起点和基准刑。而重庆市和江苏省高院对其进行了规定，重庆市高院规定在具有《解释》第1 条规定的两项以上情形时，以其中较重行为的量刑结果为起点，按照以下方法叠加确定基准刑，即行为人触犯2 至3 项情形的，增加20%～50%的刑期，但总刑期不得超过3 年；行为人触犯超过3 项以上情形的，增加50%以上的刑期，但总刑期不得超过3 年；江苏省高院规定同时触犯两项以上的，可累计增加，但不得超过基准刑的100%，不得高于法定最高刑。 第二，量刑起点不一样。 总体上看，重庆市和江苏省高院规定的量刑起点高于辽宁高院，重庆市高院在规定时进行了区分对待，而辽宁和江苏高院对其进行了一刀切的规定。 首先，辽宁高院对于量刑起点规定为拘役至1 年有期徒刑幅度内确定；重庆市高院对量刑起点规定除了2016《解释》第1 条第8 项外以有期徒刑1 年至2 年确定量刑起点之外，其他的都以6 个月至1 年作为量刑起点，但重庆市高院对3 年以下法定幅度内能够量化的内容又进行了分割规定，依据污染环境的程度及经济损失确立不同的量刑起点；江苏省高院规定的量刑起点为1—1.5 年。 其次，辽宁、重庆、江苏高院规定的量刑起点分别在1—12 月、6—12 月、12—18 月之内，可以看出重庆和江苏高院的规定对于法官的自由裁量权限制比较严格，而辽宁高院的规定幅度较大。这三种对于量刑起点的规定虽然都符合法律的规定，但差距之大也是我们考虑的问题。

（二）法定刑在3 年以上7 年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑

法定刑在3 年以上7 年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑，辽宁和江苏高院对其进行了实践探索，而重庆市高院属于空白。首先，对于量刑起点辽宁高院规定为3 年至4 年有期徒刑幅度内确定，此规定和法定刑在3 年以下有期徒刑、拘役幅度内量刑起点是一样的，都是在1 年幅度内确定；而江苏省高院规定为4 年，此规定没有给予法官的自由裁量权。其次，对于基准刑的调整幅度不一样。辽宁高院规定除了致使三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的，每增加重伤、 中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍一人和致使死亡或重度残疾每增加一人，可以增加1 年至2 年刑期，其他的行为都是可增加1—3 月或3—6 个月的刑期，调节的幅度都在3 个月之内①2017 年辽宁省高级人民法院《＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则（三）（试行）》.；而江苏省高院规定调整幅度都在6 月至1 年之间，调整范围较大，并且刑期也加重了。最后，在内容规定方式上存在差异。辽宁高院规定法定刑在3 年以上7 年以下有期徒刑幅度内的量刑起点和基准刑，主要依据2016 年《解释》第3 条的规定一一对应对其进行了规定的；而江苏高院的规定不全面，只规定了能量化（伤亡人数、财产数额、侵害时间、污染物吨数等）的条文，对于其他没有数字难以量化情形没有规定，存在不足。

三、污染环境罪量刑基准确定的建议

随着经济的发展，我国污染环境、破坏资源的行为增多，污染环境罪已成为人们生活中常见的罪名，作为常见的罪名在量刑时应有自己的规范体系，而我国对于污染环境罪量刑基准的研究尚未见。因此，最高院应尽快将污染环境罪纳入《关于常见犯罪的量刑指导意见》，推进污染环境罪量刑的规范化。同时，我国幅员辽阔，各地犯罪形势及环境政策不一，应当允许各地有不同的量刑基准，在司法实践中也应允许各省制订自己的量刑基准。

（一）污染环境罪量刑起点的相关建议

污染环境罪规定的法定量刑幅度是，法定刑在3 年以下有期徒刑或拘役和法定刑在3 年以上7年以下有期徒刑，将其分了两个档。 如果法官依照该规定的法定刑进行量刑，则法官的自由裁量权会很大的，相差几年的刑期，对于被告人是极其不利的。因此，从法律的规范角度讲，对污染环境罪的量刑基准进行点或很小幅度的规定是非常必要和重要的，以免量刑时受到其他因素的干扰。 对此各国部分学者对该观点是支持的，在日本，理论界对于确立量刑起点已经形成了共识[4]。 如何确定量刑起刑，在我国一般意义上都是依据刑法分则所规定的刑罚，区分法定刑的档次，在适用时一般都是以最低刑种或期作为量刑起点刑,如果这种适用不能达到罪行相适应，则可以适当提高。 而对于污染环境罪的量刑起点最高法院还没有出台，只有辽宁、重庆和江苏高院对其进行了规定。法定刑在3 年以下有期徒刑或拘役幅度内辽宁高院采用的是最低刑种（拘役至1 年）作为量刑基准的量刑起点；而重庆市高院采用的是最低刑期 （6 个月至1 年有期徒刑）作为量刑基准的量刑起点，并且要求这种规定必须符合罪责刑相适应原则的要求，否则可以适当予以提高（即违法减少防治污染设施运行支出100元以上的确定量刑起点为1 年至2 年确定量刑起点）。 而江苏高院规定的量刑起点是1—1.5 年，直接提高了量刑起点的刑期。法定刑在3 年以上7 年以下有期徒刑幅度内，辽宁高院规定的量刑起点为3—4 年有期徒刑，江苏规定的是4 年，而重庆市没有规定，存在遗漏。 三个高院规定的量刑起点都是一个幅度，但这个幅度不同。因此，最高院或高院在规定量刑起点上可以是一个幅度。最高院出台污染环境罪量刑指导意见时，应以地方实践探索为参照。对此，给予污染环境罪量刑起点提出以下建议，即构成污染环境罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。

第一，严重污染环境的，可以在1.5 年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；第二，污染环境后果特别严重的，可以在3 年至4 年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

同时，地方各省在遵守最高院指导意见外，应当制订自己的量刑基准，将其进一步细化、明确。各高院在规定时应将法定刑的幅度具体化，使其具有操作性。通过划分层级的方式将其犯罪行为进行归类，如从轻构成、基本构成、从重构成等，这样可以避免在法定刑幅度内量刑太宽的问题，进一步细化量刑规范。而在司法实践中，法官在个案判决时，量刑起点应是一个点，法官可依据分类确定论确定这个点[5]①该理论主要来源于地方法院所制定的量刑指导规则中的做法.比如江苏省高级法院曾经发布一份量刑规则,根据实际需要将犯罪归纳为三种类别:第一类是非数额型的常见犯罪,如果法定刑种仅为有期徒刑,那么一般取法定刑区间内的中段作为量刑起点,如果有两个以上的刑种,量刑起点就是中间刑种,如果只有两个刑种,那么就以这二者的分界点作为量刑起点.同时针对较常见的法定刑配置模式,规定法定刑为三年有期徒刑以下刑罚的,量刑起点为一年有期徒刑,法定刑为五年有期徒刑以下刑罚的,量刑起点为二年有期徒刑,这些都是幅度中线以下的特殊情况.第二类是数额型的犯罪.这类犯罪比较容易定量,一般根据犯罪数额参照法定刑确定量刑起点.第三类是规定了绝对确定法定刑的犯罪.。

（二）污染环境罪量刑基准的调整建议

依据污染环境罪的规定及司法判决可以看出，本罪的犯罪数额和数量在逐步增加，而刑罚也应该跟着变化[6]。 对于污染环境罪量刑基准的确立受社会危害性差异、法律及司法解释的变化、不同区域环境状况和刑事政策、经济等因素的影响，但这些都不是主要的，最主要的法定刑升格的犯罪事实。而此虽不影响定罪，但影响具体案件事实特征[7]。本罪量刑基准的调整是在量刑起点的基础上，根据污染物种类、排放量、浓度、排放时间、造成的环境污染后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量②2018 年《江苏省高级人民法院关于环境污染刑事案件的审理指南（一）》.。 适用连乘、相同方向适用相加、不同方向适用相减的方法确定基准刑③2017 年《关于常见犯罪的量刑指导意见》中量刑的基本方法的“调节基准刑的方法”.。在司法实践中，辽宁高院对其进行了一一规定，规定的调整幅度主要在1—3 个月之间，当涉及人身伤亡时才突破3 个月，但没有规定触犯2016 年《解释》第1 条两项及以上该如何处理。 而渝高院没有规定该罪如何调整，只规定了触犯两项及两项以上该如何处理,即以其中较重行为的量刑结果为起点，按照以下方法叠加确定基准刑：行为人触犯2 至3 项情形的，增加20%～50%的刑期，但总刑期不得超过3 年；行为人触犯超过3 项以上情形的，增加50%以上的刑期，但总刑期不得超过3 年④2018 年重庆市高级人民法院《关于污染环境犯罪的量刑指导意见实施细则》.。 而江苏高院采用了累计相加的方式，但不能超最高法定刑。为了具有可操作性，其他地方法院在规定时可以参照这三个高院的规定，已达相互补充之目的。因此，对于污染环境罪量刑起点的规定，重庆高院的规定更符合法律；但对于基准刑的规定，辽宁高院的规定更全面。 地方各高院在规定时可以参照辽宁高院规定的逻辑思路，这种规定符合量刑基准的递增程式[8]，但在规定量刑起点和两项以上时参照重庆高院的规定，相互弥补以达到全面精细化。而法官再具体的判案中应采用分类确定论的方式，比较情节的轻重程度确定量刑起点，再依据行为人的行为所触犯2016《解释》第1、第3 条中一项还是两项及以上进行确定基准刑。建议对触犯一项的可依据重庆高院的规定进行判决；对于触犯2 项及2 项以上的其中较重行为的量刑结果为起点，按照以下方法叠加确定基准刑，即行为人触犯2 至3 项情形的，增加20%～50%的刑期，但总刑期不得超过3 年；行为人触犯超过3项以上情形的，增加50%以上的刑期，但总刑期不得超过3 年。综上，确定污染环境罪量刑基准，应该根据下面三种方式确立[9-10]：

第一，确立时应先判断法定刑在3 年以下有期徒刑或拘役幅度内还是法定刑在3 年以上7 年以下有期徒刑幅度内，对于在法定刑幅内有不同刑种的，依照既遂情况下犯罪的一些危害量的不同，确立起点刑。 而在确立起点刑时，应依照犯罪的基本危害量的大小，由低到高的顺序进行排列。

第二，对于法定刑幅度内的同一刑种的，一般应以最低刑为起点刑并依据一定的程序累加。其中对于污染环境罪应该区分是否为数额犯，对非数额犯，以危害量大小为单位累加；对于数额犯，以数额为单位累加[11]。

第三，在确立本罪的量刑基准时应对不同的法定刑的幅度进行区别处理[11]，确立基本及加重的基准；对于基本的量刑基准，应在最低的法定幅度内确立，而对于加重的基准应在升格的法定刑幅度内确立[12]。

这种确定方式是符合《最高院常见犯罪的量刑指导意见》中量刑指导原则、量刑方法及常见量刑情节的适用。

四、污染环境罪量刑基准的具体应用

法官在具体个案判决时量刑起点是一个点，法官除了遵守最高院、 地方高院有关污染环境罪的量刑指导意见外，还享有一定自由裁量权。 就问题提出的案例来看，依据上述污染环境罪量刑基准的建议实际应用一下。 在案例中，行为人触犯了《解释》第1 条第3 项。 首先，确定其量刑起点，即在1.5 年以下有期徒刑、 拘役幅度内确定量刑起点，法官根据分类确定论确定具体的点，即9 个月。 其次，确定本案的基准刑，即根据污染物种类、排放量、浓度、排放时间、造成的环境污染后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量。 若本案发生在辽宁，则本案每增加1 倍确定为1 到3月，本案中，行为人超其3 倍，应在量刑起点（9 个月）之上增6 个月，即量刑基准为15 个月；若本案发生在江苏，则依据规定每增五倍，增3 月至6月，本案中只超了3 倍没有达到可增加的刑期，即量刑基准为9 个月。 怎样适用基准刑的标准，取决于案件发生的管辖范围。 最后，依据《最高院量刑指导意见》中对有关案件中有自首情节，充分衡量自首的行为方式，主观状态、时间、地点、罪行轻重、供述的真实程度及自首后的表现状态等情形，依据其规定可以减少基准刑的40%以下；较轻的，可以减少基准刑的40%以上或依法免除处罚。 本案中行为人，只有主动自首、如实供述，并没有其他免除刑罚的情节，因此应该在量刑基准的基础之上，减少40%的刑期，即15-（15*40%）=9 个月或9-（9*40%）=5 个月零12 天。 因此，本案最后的宣告刑应该是9 个月（辽宁）或5 个月零12 天（江苏），并处罚金。 而对于本案一审法院判决黎某犯污染环境罪，判处有期徒刑2 年6 个月，并处罚金；刘某犯污染环境罪，判判处有期徒刑2 年3 个月，并处罚金；何某某犯污染环境罪，判处有期徒刑2 年3 个月，并处罚金，顶格处罚明显过重，具有不合理性。二审法院最后的判决有期徒刑2 年6六个月，缓刑3 年，并处罚金，又明显地过轻，存在不合理处。 法院应该依据法律或司法解释的具体情况判决，而不是依据辩护人的辩护词进行判决，又因为辩护人提供的大量的案例进行实证分析，同类案件应该1 年左右，判处其缓刑，明显较轻，达不到刑法之目的。 综上，法院如果判决9 个月或5 个月零12 天，既可以达到罪行相适应，又能有利于行为人的原则（符合辩护人的要求）。

综上所述，污染环境罪量刑基准的确立，在司法实践中已经进行了探索，但这种规定很复杂，形不成统一的规定，没有形成规范化。 在今后的研究中可以考虑将其污染环境罪进行分化研究，分为几个罪以求理论界和司法实践的统一及规范化[13]。