国家保护义务视角下的顺风车规制——以35份地方规范性文件为分析对象

查云飞

一、引言

顺风车或拼车(Ridesharing)，其正式名称为私人小客车合乘，是由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行线路相同的人选择乘坐驾驶员的小客车、分摊合乘部分的出行成本(燃料费和通行费)或免费互助的一种共享出行方式。[注]参见《2016年国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(国办发〔2016〕58号)第10条。顺风车作为一种现象存在已久，早年由车主或乘客在居住区域内张贴广告实现拼车，或通过专门的“搭便车网”“顺风车俱乐部”网站、社区业主论坛、社交软件群等方式达成搭乘出行合意。随着网约车平台企业进驻顺风车领域，尤其以“滴滴出行”为代表，其借助庞大的用户基础和极高的渗透率迅速占领了市场。[注]据艾瑞咨询报道，截至2018年5月底，网约车App市场渗透率为16.9%，用户规模达1.85亿，滴滴渗透率高达13.83%，较行业排名第二者多12个百分点。参见魏蔚：《交通部约谈滴滴责令整改顺风车业务》，载《北京商报》2018年8月27日第3版。私人小客车合乘于公有利于缓解交通拥堵和减少空气污染，于私有益于节约出行时间以及降低个人出行成本。[注]清华大学媒介调查实验室曾经发布《2014年移动出行白皮书》，无论是专业的出租车司机还是私家车车主，都对拼车表现出了积极的意愿，有85.5%的乘客表示在节约打车费、降低等候时间的前提下，愿意通过打车软件进行拼车。参见肖晗：《滴滴上线“顺风车”》，载《深圳商报》2015年6月2日第A18版。由于合乘本属于单纯的民事法律行为，所以由各地人民政府出台的具体规定都较为宽松。但网络效应在带来大量顺风车业务的同时也产生了不少负面影响，“郑州空姐案”“温州乐清案”等恶性刑事案件接连发生，[注]多起案件中滴滴车主涉嫌故意杀人、强奸、猥亵。参见黄洁、张雪泓：《滴滴，你的“美好出行”承诺何时能兑现》，载《法制日报》2018年5月27日第6版。使得顺风车规制问题在继网约车(Ridesourcing)议题后，成为新的关注焦点。

从目前的研究看，学界主要聚焦于网约车的研究，视角集中于分析共享经济、网约车行政许可的合法性、网约车规制的成本收益等一般性问题，[注]参见张效羽：《互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对》，载《环球法律评论》2016年第5期；黄锫：《共享经济中行政许可设定的合法性问题研究——以<上海网约车新规>为分析对象》，载《政法论丛》2017年第4期；唐清利：《“专车”类共享经济的规制路径》，载《中国法学》2015年第4期；侯登华：《“四方协议”下网约车的运营模式及其监管路径》，载《法学杂志》2016年第2期；陈越峰：《“互联网+”的规制结构——以“网约车”规制为例》，载《法学家》2017年第1期。较少讨论顺风车的规制问题。[注]少量的研究，参见张新宝：《顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任》，载《法律适用(司法案例)》2018年第12期；徐建：《行政审判中“目的性扩张”适用的逻辑与限度——以上海首例“顺风车”行政案件为例》，载《西安交通大学学报(社会科学版) 》2018年第5期。然而，在顺风车相关刑事案件不断涌现后，应反思的问题也不应局限于平台企业的民事责任、社会责任抑或行政机关约谈要求整改这些问题，而应关注在宪法层面折射出的更深层次问题，即国家缘何须介入原本属于民事主体之间的法律关系，其介入的程度和边界何在。本文尝试借助宪法上的国家保护义务学说论证公权力主体介入顺风车领域的正当性，并通过该学说下的保护不足与保护过度禁止两个标准，评析我国现有各地方的相关规定。

二、国家介入私人关系的理论基础：国家保护义务学说

顺风车搭乘本属纯粹的私主体之间的情谊关系或者客运关系，合同法、侵权法以及在严重情形下可能涉及的刑法规范都发挥着定分止争的功能，在此意义上为各方主体提供了合法的行为模型。但为何各地要出台或者能出台专门规定强行介入私主体之间的法律关系，而且行政机关能进驻调查并提出整改意见？从基本权的角度来看，这与从基本权的客观价值推导而得的国家保护义务有关。

(一)顺风车的性质：非经营性客运

搭顺风车属于出行提供者和合乘者各方自愿的民事行为，既包括免费的合乘(公益性合乘)，也包括合理分摊成本的合乘(互助性合乘)。[注]关于公益性合乘与互助性合乘的区分，参见《安阳市人民政府办公室关于规范私人小客车合乘出行的指导意见》第1条。何为合理分摊，各地政府的规定一般较为原则性，例如北京市仅列举了里程消耗的油、气、电费用和道路通行费用；规定较为详细的长沙市则要求根据车型、排量参照工业和信息化部发布的车辆综合能耗而定；最为详细的深圳市区分了直接费用和间接费用，合乘分摊仅包括燃料成本及通行费等直接费用且类比出租车里程续租价设定了单次里程分摊费用上限。青岛等地还禁止合乘平台给予出行提供者任何奖励或补贴，以防止变相非法营运的发生。从客运管理的角度而言，免费和合理分摊费用的合乘行为都属于纯粹的民事行为，因而不属于经营性质的客运行为：如果是公益性合乘因缺乏受法律拘束之意思，属于不具备法律效果的情谊行为；[注]关于情谊行为，参见朱庆育：《民法总论》(第二版)，北京大学出版社2016年版，第81页。如果是互助性合乘，则可能构成有偿客运合同。

在合乘信息服务平台(简称合乘平台)介入后，原本的两方关系转变为三方之间的民事法律关系，一般不再出现公益性搭乘情形，然因仍建立在合理分摊费用的基础上，故合乘的非经营性质未改变，合乘者和出行提供者之间仍构成有偿客运合同法律关系。在平台与出行提供者之间，受出行提供者的委托，合乘平台提供媒介居间服务以使得出行提供者与合乘者之间达成客运服务的意思表示，平台从分摊的总费用中提取一定比例的信息服务费作为报酬，因此平台与出行提供者之间订立的是有偿居间合同。[注]关于居间合同，参见崔建远：《合同法》(第六版)，法律出版社2016年版，第460页；关于网约车情形下居间服务的讨论，参见唐清利：《“专车”类共享经济的规制路径》，载《中国法学》2015年第4期。

从上可知，顺风车出行虽为有偿，但由于限定在合理分摊费用范围之内，顺风车出行提供者仍未涉足经营客运领域，因此出行者无须负担申请行政许可的义务，这正是不同于巡游出租车和非巡游性质的网约车的关键所在。也正是基于顺风车客运服务的非经营性，平台虽抽取信息服务费，同样未逾越非经营客运的范围，因此各地都未施加事先许可的要求。

(二)公权力主体在私人领域承担国家保护义务

诸如顺风车领域私人之间的法律关系原则上适用私人自治原则，但若私主体双方呈现客观上实力不均的情形，且私法本身的利益平衡机制已不足以有效提供保护之时，由此产生的问题是，国家是否有义务进行干预以辅助实现私人间的利益平衡？[注]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期；Stern, Die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte, DÖV 2016, 241 ff.例如在原本属于民事性质的顺风车双方或三方法律关系中，当出现了主体间势力不均衡的情况之时，国家是否应当介入以及应如何介入？

1.国家保护义务学说

近代立宪主义以国家和社会两分为基础，为保护公民的利益须约束国家的权力，而对于市民自身的利益则通过私法予以限制。[注]参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开――以当代中国为背景》，载《中外法学》2003年第5期；陈新民：《德国公法学基础理论(上册)》，山东人民出版社2001年版，第288页；Erichsen, Die Drittwirkung der Grundrechte, Jura 1996, 527 ff.所以，基本权首先具有个人对抗国家之防御功能，是一种消极权利，[注]参见陈新民：《德国公法学基础理论(上册)》，山东人民出版社2001年版，第288页；Papier, Drittwirkung der Grundrechte, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. II/1, 1331 ff.以防止国家对个人的过度限制。但同时作为一种客观价值秩序对所有法领域产生效力，[注]关于基本权利作为主观权利和客观价值，参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期；赵宏：《主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向》，载《浙江社会科学》2011年第3期；赵宏：《作为客观价值的基本权利及其问题》，载《政法论坛》2001年第2期；Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IX, 413 ff.并构成对立法、行政和司法的指引。[注]参见张红：《吕特案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释·第1辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第26页；赵宏：《主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向》，载《浙江社会科学》2011年第3期。基本权作为客观价值说源自德国，可追溯至斯门德的国家整合学说，二战后由杜里希明确提出并在“吕特案”中予以落实。在该案中，作为客观价值的基本权被确认为通过私法的概括条款能够间接影响民事主体之间的法律关系，即基本权对私法产生了间接第三人的效力。在“吕特案”的基础上，通过“第一次堕胎案”又从基本权的客观价值推导出了国家保护义务，比如在该案中对生命权的保障构成了一种客观价值，国家对其负有保护义务。所谓基本权的国家保护义务，是指因基本权具有客观价值对所有法秩序以及所有公权力产生约束，为真正保障其自由与平等，国家有义务保护公民免受其他私主体的侵害。[注]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期；张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期；赵宏：《主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向》，载《浙江社会科学》2011年第3期；Calliess, Schutzpflichten, in:Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. II/1, 963 ff.

我国宪法也有类似的发展历程，从早期基本权仅作为停留在宪法纸面上的方针条款，直到近来不断强调宪法实施，我国宪法有逐渐从方针过渡至客观价值之趋势。[注]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期；关于国家社会二元论在我国的回归，参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开――以当代中国为背景》，载《中外法学》2003年第5期。从文本看，首先我国《宪法》第5条第4款规定一切国家机关都必须遵守宪法和法律，第33条第3款要求国家尊重人权，“尊重”意味着国家机关应当受到基本权的约束，体现了基本权在面对公权力时的防御功能。同时，《宪法》第33条第3款还要求国家保障人权，此处的“保障”不仅意味着基本权被侵害后提供正式或非正式救济的可能，还意味着国家得担负起事先保护基本权利免受公权以及私权侵害的义务。[注]参见谢立斌：《自由权的保护义务》，载《比较法研究》2011年第1期；Klein, Die grundrechtliche Schutzpflicht, DVBL 1994, 489 ff.其次，我国宪法不仅在宗教自由基本权处有明确的国家保护义务条款，《宪法》第36条：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民健康、妨碍国家教育制度的活动”，而且《宪法》第51条要求“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和权利”。这些都说明，在面对私主体的权利被侵害时，我国宪法上有明文规定要求国家介入并提供保护。[注]参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开――以当代中国为背景》，载《中外法学》2003年第5期。

2.顺风车网络平台与用户之间的不平等地位

国家辅助介入私人民事法律关系的前提是主体间势力不均，那么顺风车网络平台领域是否如此？首先，所有的网络平台都可能普遍存在实质上的不均势情形。网络平台(Internet Platform)亦被称作网络中介(Internet Intermediary)，源自平台经济学与互联网的结合，其外延一直伴随信息与通讯技术的发展不断更迭。一般观念认为网络化意味着扁平化，减少了中间层级与环节，网络两端可直接开展对谈、交易或者服务。但从网络传输的发生机理来看，其涉及物理层、链路层、网络层、传输层与应用层，相比于线下活动更是由多个中间服务提供主体在这些技术层面共同参与。而这些网络中间服务提供者，尤其以网络平台为代表，不同于纯粹提供网络接入和传输的技术中立者，其进行着诸如设定、筛选、控制、引导、禁止网络平台上信息的发布、获取、流动、屏蔽或者删除等活动。在网络世界中，网络平台与用户之间存在着实质上的不平等关系，有学者称之为平台私权力现象。[注]参见周辉：《平台责任与私权力》，载《电子知识产权》2015年第6期；周辉：《技术、平台与信息：网络空间中私权力的崛起》，载《网络信息法学研究》2017年第2期。

其次，具体到顺风车平台，大型互联网公司如滴滴、嘀嗒、高德分别与用户(包括驾驶员和合乘者)以格式合同的形式订立信息服务使用协议，协议中同时包含了驾驶员与合乘者客运合同的格式样本以及平台与驾驶员之间的居间服务合同样本，作为用户方的驾驶员和合乘者完全没有任何与顺风车平台议价的可能余地。基于顺风车平台自身的经济规模和平台带来的网络规模效应，产生了对用户实际上的强制力，从而导致传统私法上意思表示两造自我决定基础的实质性丧失。面对社会权力距差，民事主体双方的合同协商自由无法真正落实，私法所能提供给用户的利益平衡权利保护机制已然不足。[注]参见陈新民：《德国公法学基础理论(上册)》，山东人民出版社2001年版，第291页；张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，载《中外法学》2003年第5期。对此，卡纳里斯提出了保守观点，参见[德]卡纳里斯：《基本权利与私法》，曾韬、曹昱晨译，载《比较法研究》2015年第1期。而且，传统顺风车搭乘建立在驾驶员和合乘者之间一定程度的熟悉乃至信任之基础上，而平台化促成的却完全是陌生人之间的交易，此时信任关系从彼此身上转嫁到平台。而在互联网行业迅速起落的背景下，基于资本驱动本能，平台很难主动采取措施提供或者维持足够的信任。[注]参见陈越峰：《“互联网+”的规制结构——以“网约车”规制为例》，载《法学家》2017年第1期。此时，需要由国家对弱势私主体提供权利保护，即对私主体的基本权利承担国家保护义务。

(三)如何在顺风车领域履行国家保护义务

基本权的保护义务由所有国家公权力承担，立法者首先通过制定法规范予以落实该义务，行政执法者和司法裁判者在适用法规范时也有义务促进落实。[注]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期；王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，载《法学评论》2013年第2期。立法者在履行国家保护义务时，享有充分的立法裁量空间，有权决定如何提供充分、适宜且有效的保护。行政执法者在立法的框架下遵守法律，即便在适用不确定法律概念和裁量的情形下也不得违背法律优先和法律保留原则，在此意义上行政机关也得履行国家保护义务。

但需注意的是，尽管立法者享有充分的裁量空间，但应避免出现立法保护不足之情况，即保护不足禁止。[注]参见赵宏：《主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向》，载《浙江社会科学》2011年第3期。一般情况下，行政机关只得在立法框架范围内适用法律，所以若立法者未能提供足够的保护，此时行政机关在执法过程中同样构成保护不足。但立法者基于对基本权的保护义务，按自己的裁量空间予以立法后，又有可能会出现过度保护一方主体却损害另一方主体基本权的情形，即构成应予禁止的保护过度问题。此时基于基本权的防御功能，又得判断立法是否符合宪法的要求，尤其是是否合乎比例原则。同样，适用法律的行政执法主体也可能出现过度限制基本权的情形。

为履行对顺风车驾驶员和合乘者的保护义务，2016年7月国务院办公厅发布了《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)，交通运输部等七部委联合发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。《指导意见》和《暂行办法》都确立了顺风车属地管理原则，截至当前，全国至少有35家地方政府以规范性文件的形式出台了关于私人合乘小客车即顺风车管理的专门规定。在接连发生“郑州空姐案”和“温州乐清案”之后，交通部、网信办等十部门连同北京市和天津市政府迅速组成联合调查组对网约车、顺风车平台公司开展了为期半个月的进驻调查。2018年9月11日，交通运输部办公厅与公安部办公厅联合发布了《进一步加强网络预约出租汽车和私人小客车合乘安全管理的紧急通知》(以下简称《紧急通知》)，要求整改完成前无限期停止顺风车业务。以上都为我国公权主体在顺风车领域承担国家保护义务方面的具体体现，其中各地方政府出台颁布的管理规定最为核心。由于作为授权立法的上位法——《暂行办法》仅规定进行属地管理，但具体规则并未详细展开，所以各地顺风车管理规定属于创设性的规范性文件。虽然严格按照依法行政原则应当禁止这样的规范性文件，但基于我国行政实践的客观需要，若该规范性文件符合法定的制定程序，仍一般承认其本身的合法性。[注]参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第70-71页。那么，这些规定在承担保护义务方面是否存在不足和过度的情形？本文以下两部分将分别对这两个问题展开分析。

三、顺风车规制中的保护不足

顺风车领域至少涉及平台、驾驶员、合乘者三方主体，相较于平台，后两者处于明显的劣势地位。在逐利目的的驱动下，顺风车平台很可能凭借着代码控制权设计出利益失衡的产品，从而忽视对用户的权利保护。[注]根据中国司法大数据研究院的一份专题报告表明，网约车领域出现的常见犯罪包括故意伤害罪、交通肇事罪、强奸罪和强制猥亵罪等，对应的权利涵盖生命权、健康权、性自主权、人格尊严等，参见中国司法大数据研究院：《网络约车与传统出租车服务过程中犯罪情况》，载中华人民共和国最高人民法院网：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-120431.html，最后访问时间：2018年9月10日。下文从“郑州空姐案” 和“温州乐清案”两例恶性案件出发，试从生命权和个人信息权两方面检讨地方规定的保护不足。

(一)生命权之保护不足

生命权属于我国宪法未列举的基本权利，但可从《宪法》第38条关于公民人格尊严权的规定推导而得，该条发挥着基本权的纲领作用。[注]参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》(第三版)，法律出版社2016年版，第233页。但有学者认为生命权应从“国家尊重和保障人权”条款推得，参见谢立斌：《自由权的保护义务》，载《比较法研究》2011年第1期。当公民的生命权有遭受损害之可能时，国家有义务提供帮助，[注]参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》(第三版)，法律出版社2016年版，第236页。比如制定刑法对生命权的侵害定罪量刑，但由于刑法具有滞后性，从预防的角度而言，国家应当采取更有必要和可行的手段提前进行保护，比如通过立法或者采取具体的行政措施。[注]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。“郑州空姐案”和“温州乐清案”都是被害人丧失生命的恶性案件，虽然加害者或自行结束生命或受到刑事制裁，但也暴露出对顺风车平台的监管漏洞，而这些漏洞也意味着对顺风车乘客的生命权保护之不足。

1.缺乏备案规定

不同于网约车，顺风车搭乘行为完全可由市场主体自主决定，由市场竞争机制自行调节，通过行业组织和中介机构进行自律管理，行政机关只须外部辅助监管即可。[注]德国联邦宪法法院曾专门针对合乘介绍中心作出过判决，其认为设定行政许可将损害合乘中心的一般行动自由，参见BVerfGE 17, 306；而在我国的第一起顺风车案中，法院将顺风车归入客运服务并排除其合乘出行性质，参见徐建：《行政审判中“目的性扩张”适用的逻辑与限度——以上海首例“顺风车”行政案件为例》，载《西安交通大学学报(社会科学版) 》2018年第5期。在事前监管方面，平台仍须将车辆和司机的相关信息备案于交通行政管理部门，这是因为即便是由私人承运的交通领域也与公共利益密切相关，备案作为许可的替代方式之一仍有必要。行政备案要求相对人将相关材料报送行政机关，由后者收集、整理、存档。[注]参见张红：《论行政备案的边界》，载《国家行政学院学报》2016年第3期；朱宝丽：《行政备案制度的实践偏差及其矫正》，载《山东大学学报(哲学社会科学版) 》2018年第5期。具体在顺风车领域，合乘平台应当在提供服务前20日向主管部门备案，内容涵盖营业执照等经营信息、运营模式、客户端说明、车辆和驾驶员管理、投诉和纠纷解决制度、分摊成本标准等，但仅有不到四分之一的地方规定要求平台向主管部门备案。[注]另据上海市交通委称，尽管上海规定了备案义务但滴滴顺风车并未履行，参见潘少颖：《顺风车“不顺” 迎来命运拐点》，载《IT时报》2018年8月31日第3版。

2.静态信息审核和动态信息报送不足

行政备案的主要功能在于为事中和事后监管奠定基础，因此特别要求相对人提交准确、可靠、真实的信息，顺风车平台的信息审核义务与之密切相关。[注]关于行政备案的意义，参见张红：《论行政备案的边界》，载《国家行政学院学报》2016年第3期；关于行政备案对信息的要求，参见王克稳：《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》，载《中国法学》2015年第2期。首先，平台要求驾驶员提交的信息以及合乘用户提交的身份和通讯信息都属于注册信息，平台对这些静态注册信息负有审核义务，如此才能尽量避免网络陌生人交易带来的不确定性以及避免危及出行双方生命权的情况发生。这一义务虽然在绝大多数地方规定中得到了体现，但仍有少量地方规定未明确。此外，审核义务还延展至每次出行，只有人车一致才可提供顺风车业务，为此平台从技术上采用了人脸识别技术进行接单身份验证。为避免调换司机的现象，平台也应当采取不定时验证的措施。除注册信息外，合乘平台还应当收集包括起讫点具体地址、出发到达时间以及合乘线路、分摊费用等动态合乘信息，有义务将这些信息报送给交通运输部门并接入其负责的行业监管平台。[注]以滴滴为例，截至2018年7月在60个取得经营资质的城市中，只有44个传输了网约车运营数据，且实时传输数据和定位数据分别只占59%和21%，参见闵杰：《滴滴的挣扎和救赎》，载《中国新闻周刊》2018年第39期。关于动态合乘信息报送义务，尚有8家地方政府规定未明确。

3.合乘软件独立性规定缺失

合乘软件(以移动端App为主)应当独立设置或者与其他巡游以及非巡游出租车业务保持独立，应当能让驾驶员预先发布合乘出行信息并且禁止驾驶员在与乘客达成出行合意前预先查询其出行需求信息，以完全符合《指导意见》对顺风车的界定。合乘软件独立设置或者与出租车业务保持独立，通过增加业务的辨识度以提高合乘者的注意，因为相比于出租车或者网约车的强监管，顺风车的弱监管更需要合乘者提高自身安全保障意识从而防止危险的发生，然而只有不到一半的地方规定明确了该义务。

4.投诉处理与应急机制严重匮乏

对于用户提交的投诉，平台应及时处理，但仅有不到一半的地方规定了平台应当及时处理出行双方的投诉。截至目前，尚没有任何地方规定涉及风险管控、预警以及应急管理的内容，而这些都是平台应当采取的用以发现、消除和处理危险的必备措施。从最近的整改意见可得知，应急机制包括在乘客用户端设置紧急求助或者一键报警快速入口，允许用户选择添加紧急联系人，在保护隐私且经用户同意的前提下进行全程录音，以及设计流程有效解决警方调查取证方面的衔接问题。

(二)个人信息权之保护不足

当前我国的个人信息保护立法，在立法实践方面已作出诸多尝试，尤其民事领域的立法规定较多。刑法方面，随着《刑法修正案(七)》的颁布，《刑法》第253条之一处也设置了侵犯公民个人信息罪。个人信息保护法旨在避免个人信息被无限制地收集、储存、使用以及转交，个人有权决定信息什么时候以及维持在何种限度内予以公开。对静态注册信息与动态合乘信息的收集、储存、使用、传递得符合个人信息保护的要求，比如上海市就规定了合法、正当、必要的原则，长沙市也规定不得超越提供合乘业务所必需的范围。除配合国家机关依法行使监督检查权或者刑事侦查权外，合乘平台不得向任何第三方提供相关信息。

从目前对顺风车的规定来看，仍只有略超过一半的地方注意到了个人信息保护的必要性，而且规定得相当简略。例如北京、南宁、淮北等地只有“妥善保护”的要求，上海强调的仅是“合法、正当、必要”的原则，还有其他地方也只是简单地说明要“依法合规采集”或者“不得超越提供业务所需范围”，而这些远未达到个人信息保护法的一般要求。首先，顺风车平台收集了驾驶员与合乘者的注册信息与合乘信息，平台得特别注意个人信息保护，例如整改后采取的一键录音措施值得讨论。[注]参见叶舟：《滴滴顺风车“一刀切”整改再起争议》，载《南方日报》2018年5月24日第B04版。此外，在“郑州空姐案”发生之前，滴滴平台在顺风车业务中加入了社交功能，驾驶员可随意评价合乘者的外表、穿着、喜好等，从而使得乘客的人格图像被迫拼接显现，平台在此并未履行对乘客的个人信息保护义务；其次，诸多地方要求顺风车平台给交管部门报送驾驶员与合乘者的注册信息以及合乘信息，接入其监管平台以便实时管控，检查组提出的整改意见中要求“网约车运营信息数据要实时、全量、真实地接入全国网约车监管信息交互平台，并确保数据质量。”这对交管部门在个人信息保护方面也提出了很高的要求，实时传输海量数据虽然在技术上可以实现，但交通运输部门缺乏实时监控的人力资源，如无法做到实时监控，该措施是否有必要尚值得讨论。无论如何，各地政府应当在个人信息权方面更好地履行保护义务，尤其在地方规范性文件中应当更为具体地细化规定。[注]参见闵杰：《滴滴的挣扎和救赎》，载《中国新闻周刊》2018年第39期。

四、顺风车规制中的过度禁止

过度禁止，可为比例原则所涵盖，一般作为不足禁止相对应的概念出现。出于基本权的客观价值的考量，国家通过立法、行政或者司法措施给基本权主体提供保护后，又有可能出现过度限制他人基本权的情况，从基本权防御功能的角度得防范此种“用力过猛”的现象。所以，承担首要保护的立法者在接入私主体法律关系后，得特别注意各方基本权利的调和，防止过度限制的情况发生，按《指导意见》的表述，即坚持统筹兼顾，统筹乘客、驾驶员和企业的利益。[注]在网约车情形下的相关讨论，参见侯登华：《“四方协议”下网约车的运营模式及其监管路径》，载《法学杂志》2016年第2期。

(一)对驾驶员权利的过度限制

1.车辆标准

有地方要求顺风车车辆必须是本人或配偶、父母、子女或其他直系亲属所有，还要求车辆必须是本市注册，这虽然便于地方进行属地管理，但也大大限制了提供顺风车业务的可能。出租车行业尚且允许司机驾驶他人所有或者公司所有的车辆，为何顺风车禁止？随着人口迁徙的不断增加，人员和车辆的跨城流动已非罕见，顺风车的跨城跨区域现象较为普遍，将车辆限定为本市注册也无必要。还有地方仅允许个人所有的车辆提供顺风车出行，排除了企事业单位所有的车辆。实际上，企事业单位完全可自行决定是否允许司机开展业务，通过地方的立法予以规定并不能达成任何保护目的。另外，强制要求驾驶员购买车上人员责任险并非必要，可要求顺风车平台统一购买，这也在平台最近的整改措施中予以落实。

表1 各地对顺风车车辆的要求

2.驾驶员条件和出行行为

在驾驶员方面，除了要求实名提交身份、通讯、车辆等基本注册信息和得有1年以上驾龄这些规定各地较为一致外，[注]只有郴州市规定顺风车驾驶员必须有3年以上驾龄，参见《郴州市私人小客车合乘管理暂行规定》第5条。还有两个地方禁止平台为有不良行为的驾驶员提供注册。针对网约车，《暂行办法》第14条要求网约车司机无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录、无吸毒记录、无饮酒后驾驶记录、最近连续3个记分周期内没有记满12分记录、无暴力犯罪记录。但针对顺风车司机，并没有必要提出如此严苛的限定条件，上海对顺风车司机的要求在有些方面甚至略严于网约车司机和出租车司机，除了不得有交通肇事和危险驾驶犯罪记录、不得有吸毒和酒后驾驶记录外，还要求注册之日前1年内不得有5次以上的机动车道路交通违法行为。

在每日每车提供顺风出行次数和限定地域范围方面，各地规定并不相同，尤其在次数限定方面可谓五花八门。各地对每日每车的顺风车出行次数予以限制，是否必要值得讨论。首先，予以次数限制的目的在于防止顺风车从非经营性转变为经营性，但这完全可用限定价格的方式即严格控制在合理分摊费用的范围内的方式达成，而不必严格限制提供出行次数。[注]参见梁分：《网约私家车交通事故责任之认定与承担规定》，载《法律适用》2017年第19期。再者，是限制为2次、3次抑或4次，还是区分同城与跨城或者区分工作日与节假日，各地规定得很不一致，这充分反映了立法的随意性。除此之外，几乎所有地方都要求合乘者的起讫点应当在驾驶员经过的路线附近，对于“附近”如何确定，本应当交由驾驶员从成本收益的角度自行判定，但抚顺市却将“附近”明确划定在出发地周边半径1公里范围之内。[注]参见《抚顺市私人小客车合乘出行管理规定》第2条。

表2 各地对顺风车驾驶员的要求

(二)对合乘者权利的过度限制

若使用网络平台发布合乘信息，合乘者在注册合乘平台时就应当按照《网络安全法》等法律进行实名注册，因此各地可要求合乘者提供身份和联系方式等注册信息。但有6个地方特别要求合乘者须具备完全民事行为能力，同时强调了履行合同义务以及在有过错的情形下承担侵权责任。[注]这六个地方为新乡市、鹤壁市、濮阳市、周口市、商丘市、信阳市。如此规定的出发点在于保护合乘者的权利，比如财产权或者生命权，但这完全剥夺了限制民事行为能力人订立合乘客运合同的可能，从而过度限制了这些主体的一般行动自由。既然民法允许限制民事行为能力人作出有效的意思表示，在没有足够理由的情形下，行政立法没有必要将其排除。

五、结语

在共享经济时代，以网约车、顺风车为代表的网络交通出行平台对行政规制提出了新的挑战。从目前的研究来看，学界较倾向于各方主体之间的合作监管或者混合监管模式，即以平台自我规制为主，行政机关对平台进行合规性质的外部规制为辅。[注]参见张效羽：《互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对》，载《环球法律评论》2016年第5期；唐清利：《“专车”类共享经济的规制路径》，载《中国法学》2015年第4期；侯登华：《“四方协议”下网约车的运营模式及其监管路径》，载《法学杂志》2016年第2期。合规，包括现有的民事、行政和刑事法律规范，但也可能包括针对诸如顺风车行业专门出台的规定。顺风车业务因免费或者合理分摊费用本属于纯粹的民事法律关系，在平台化之前完全依赖市场自我运行、自我监督、自我修复。而平台化之后，原有的私人平等交易基础丧失，平台凭借其规模优势垄断了合同的内容确定。在此背景下，国家有义务辅助私人行使权利，从保护其基本权的角度强行介入提供保护。目前各地的规定基本履行了对各方主体尤其是合乘者的权利保护义务，但在生命权和个人信息权方面仍有待加强。国家履行保护义务的同时，仍得注意权力行使的边界，不得过度限制其他主体的基本权，各地的规定对驾驶员和合乘者都提出了过高的要求。除了本文对各地规定分析后提出的完善建议外，行政机关的日常监管、顺风车平台之间的竞争以及加强合乘者的安全意识等问题同样至关重要。