关于中国民法典吸纳国际商事惯例的思考

陈立虎 陆璟怡

一、 国际商事惯例的边界

国际商事惯例并不是一个新的概念，学者们虽然给出了国际商事惯例的种种定义，列举了国际商事惯例的种种特征，[注]学者们大多从国际商事惯例的形成路径出发，结合国际商事惯例的内容与性质来定义国际商事惯例。赵秀文认为：“国际商事惯例是在长期的国际商事活动中逐渐形成的为商人们普遍遵守的习惯性做法。”参见赵秀文：《国际商业惯例与我国社会主义市场经济》，载《法学家》1993年第3期。施米托夫认为：“国际商事惯例是指由诸如国际商会、联合国欧洲经济委员会、国际私法协会或其他国际组织制定的商业习惯性做法或标准。”参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第287页。戈德曼则认为：国际贸易惯例完全是在实践中自发产生的具有普遍约束性的习惯做法。See Roy Goode，“Rule，Practice，and Pragmatism in Transnational Commercial Law”，International and Comparative Law Review，Vol. 54，No.3，2005，pp.547-548.左海聪认为：国际商事惯例指从事国际商事交易的商人们在商业实践中所形成的为交易当事人所承认并惯常遵守的不成文规则……是具有一定普遍性的惯常做法。参见左海聪：《国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系》，载《法学》2007年第4期。肖永平认为：“国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。”参见肖永平：《论国际商事惯例在我国的适用》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。但对它的内涵和外延，理论和实务方面都未明确和达成一致。可以说，国际商事惯例主要有三方面特征：第一，国际商事惯例是一套具有高度自治性的规则，[注]许中缘：《论商事习惯与我国民法典——以商人主体私人实施机制为视角》，载《交大法学》2017年第3期。这是其根本特征。国际贸易迅猛发展带来的挑战让国内法应接不暇，为了填补国内法的空白，商人不得不在长期的商事实践中摸索出一套自治规则。这些规则是商人实践经验的总结，其形成很少不受国内法的干涉，且其实施也具有自治性。商人通过商事仲裁机构和行业协会等依据商人意思建立起来的机构，并通过意思自治适用国际商事惯例来调解纠纷。第二，国际商事惯例具有高度的专业性。国际商事惯例是商人用以解决在商事交往中面临的特定问题的规则；就其适用的领域来看，这是一套专门适用于国际商事领域的规则；就其内容来看，国际商事惯例通常涉及专业的交易条件或行业标准。第三，国际商事惯例具有统一性。通常，国家立法都具有强烈的民族性与地域性，这样的民族性与地域性不但不能适应国际贸易的需要，甚至可能成为国际贸易的障碍。而国际商事惯例旨在抛开民族与地域的偏见建立一套世界通行的规则。

尽管国际商事惯例是一套相对独立的规则，但国际商事惯例的形成与发展是在与各种法律渊源的互动中进行的，这种互动关系客观上促进了这些国际商事关系法律渊源的发展。与此同时，也正是这种互动关系使得这些渊源之间的界限变得模糊不清。首先，国际商事惯例与习惯(custom)的关系始终扑朔迷离。在国际公法和国内法的语境中，都存在着“习惯”这一概念。商事习惯中的“习惯”显然不同于国际公法语境下的习惯。令人困惑的是，“国际商事惯例”与“习惯”有何不同？无论是在理论上还是在实践上，两个概念的使用都比较混乱。我国司法判决也没有严格区分“商事惯例”和“商事习惯”；而注重实用和效率的商人当然不假思索地同等对待“商事惯例”和“商事习惯”。另外，“习惯(custom)”和“惯例(usage)”经常被连用为“custom and usage”，这似乎暗示着两个概念之间并没有什么区别。诚然，这两个概念具有高度的相似性与关联性，但仍然有着微妙的差别。在厘清两者关系之前，有必要澄清“习惯”的概念。“习惯”这一模糊的概念在两个层次上被使用。第一个层次的习惯是指事实上的习惯，此种习惯仅指欠缺法律规范性的惯行。这一层次的习惯在商人法中常常被作为“惯例”的同义词而使用。[注]See Juana Coetzee，“The Role and Function of Trade Usage in Modern International Sales Law”，Uniform Law Review，Vol. 20，No.2-3，2015，p.248.第二层次的习惯是指习惯法，即“customary law”，这一层面上的习惯与惯例是两个截然不同的概念。尽管习惯和惯例都是民法的次要渊源，但其适用顺序是不同的。习惯是补缺性规范，只在缺乏成文法规定的情况下适用，因此，其位阶显然较任意性规范更低。商事惯例经过当事人的选择，可以有效地排除任意规范的适用，其位阶较任意性规范更高。其次，作为民法渊源的习惯法的认定条件比商事惯例更加严格。被认定为习惯(法)的行为应当满足两个要件：(1)必须存在长期的、固定的行为模式，甚至，某些作为一般规则的习惯必须具有古老的、难以追溯的历史；[注]See Neil DuxBury，“Custom as Law in English Law”，Combridge Law Review，Vol.76，No.2，2017，pp.345-346.(2)习惯被认为是法律而得到遵从。尽管在实践中，第(2)项认定条件已经受到了挑战，但是在理论上，习惯的成立仍然必须满足这两项条件。[注]See Gerald J. Postema，“Custom，Normative Practice，and the Law”，Duke Law Journal，Vol. 62，No. 3，2012，p.708.而被认定为商事惯例的行为则不需要满足后一项要件。最后，习惯具有商事惯例所不具有的强制效力，一项规则是习惯意味着人们必须依其行事，而一项规则是惯例则仅意味着人们可以依其行事。[注]See Emily Kadens，“Myth of the Customary Law Merchant”，Texas Law Review，Vol. 90，No.5，2012，pp.1163-1166.

其次，需要将商事惯例与交易习惯(general practice)相区分。“交易习惯”是我国民商事法律中使用频率比较高的一个概念，我国《民法总则》《物权法》《合同法》等重要的民商事法律中都存在这一概念，[注]《民法总则》第140条规定：“沉默只有在……符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”《物权法》第116条规定：“法定孳息……没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”《合同法》第60条规定：“当事人……根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密义务。”而这些法律都没有提及商事惯例。并且，最高人民法院发布的文件(包括司法解释)也经常提及“交易惯例”这一概念。[注]例如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第1条规定：“当事人之间没有书面合 同……人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及……对买卖合同是否成立作出认定。”又如《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2012〕3号)第3条规定：“……并综合考虑……交易习惯以及……认定海上货运代理合同关系是否成立。”再如《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》(法发〔2014〕第7号)中：“结合当事人间交易方式和市场交易习惯，准确认定兼并重组中预约、意向协议、框架协议等的效力及强制执行力。”因此，有必要对交易习惯和国际商事惯例的关系进行辨析。相较于国际商事惯例，“交易习惯”是一个更加宽泛的概念。我国最高法院将交易习惯分为两类，分别是：(1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(2)当事人双方经常使用的习惯做法。[注]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕第5号)。其中第一类交易习惯是广义的交易习惯，其与国际商事惯例非常相似。只是广义的交易习惯的认定条件相当宽泛，只要在特定群体、特定区域中有充分的实践并且为交易方知道或应当知道即可，而不要求为商事主体所普遍、广泛遵守。并且，广义交易习惯通常具有较强的地域性，各地关于同一问题的交易习惯往往不尽相同。[注]参见樊涛：《我国民商事司法中的交易习惯》，载《法律适用》2014年第2期。也正是因为如此，交易习惯的认定往往需要结合具体情况和个案进行。[注]See Juana Coetzee，“The Role and Function of Trade Usage in Modern International Sales Law”，Uniform Law Review，Vol. 20，No.2-3，2015，p.249.第二类交易习惯是狭义的交易习惯。狭义的交易习惯适用范围十分狭窄，仅存在于特定的两个交易当事人之间，其成立条件比广义交易习惯的成立条件更为宽松。只要在两个当事人之间连续存在着某一特定的行为方式，即可认为在他们之间存在交易习惯。这类交易习惯的目标在于以当事人的特别约定或特别行为取代一般的行为规范，因此其具有很强的特殊性，在实践中难以进行推广适用。交易习惯的内容，尤其是行业习惯的部分内容，可能会与国际商事惯例相重叠。但是交易习惯的外延比国际商事惯例的外延要宽泛得多。它将国际商事惯例以外的地区性惯例甚至是特定当事人之间的惯常行为都包含在内，而国际商事惯例则往往仅局限于那些普遍接受的惯常行为。最后，狭义的交易习惯是特定当事人之间的特别做法，可以视为当事人默示的约定，因此其不但优先于任意性规范适用，并且优先于国际商事惯例适用。

综上所述，我国现有立法文件涉及的国际商事惯例、习惯、交易习惯三个概念的区别主要体现在：(1)成立的条件不同，其中习惯的成立条件最为严格，不但需要存在事实上的普遍遵守，而且需要被人们作为法律接受。国际商事惯例的成立条件则相对宽松，只需要存在事实上的普遍遵守即可。交易习惯的成立条件是三者中最为宽松的，其只需要一定范围、一定行业的广泛遵守即可，甚至，两个当事人之间连续重复的行为也可以构成交易习惯。(2)三者的适用顺序不同。其中狭义的交易习惯优先于国际商事惯例适用，而国际商事惯例又优先于习惯适用。(3)三者的适用范围不同。交易习惯的适用范围最窄，只适用于特定的地域、行业甚至是特定的当事人之间；习惯的适用范围略大于交易习惯，但习惯仍然具有一定的地域性，往往只在一国境内普遍适用；国际商事惯例的适用范围最为宽泛，能够普遍适用于国际商事交易。

二、 中国民法典吸纳国际商事惯例的必要性与可行性

当前，中国民商事法律尚不足以充分应对国际商事实践的规则需求，而国际商事惯例可以填补民商法体系中国际商事规则的不足，所以中国民法典吸收国际商事惯例是十分必要的。

(一) 弥补民商事法律规则体系之不足

在实践中，可以适用于国际贸易实践的规则是多种多样的，但令人遗憾的是，没有一套法律规则体系能够完全独立、有效地调整国际商事关系。第一，面对纷繁复杂的国际商事实践，国内法常常捉襟见肘。这主要是因为：(1)国内法是以调整国内纠纷为目标的，其并不包含专门的国际商事规则。国际商事实践并非是对国内商事实践的复制，两者之间存在差异。因此，盲目适用国内法规则来解决国际商事实践问题可能导致规则的水土不服。(2)国际商事活动需要大量具有针对性与专业性的规则。在国际商事贸易实践中，地域的阻碍可能会引发国内贸易中不曾出现的问题，而此时适用国内法就会导致规则的失灵。(3)尽管已经出现了法律趋同化与法律全球化的趋势，但是国内法的地域性和民族性终究难以完全消除。(4)各国在处理涉外民商事纠纷时，在程序上通常不会直接适用某个国家的国内法，而是需要先通过冲突规范的指引来确定解决国际贸易纠纷的准据法。在冲突法这门高度技术化的法律中，诸如反致之类技术规则十分艰深晦涩，这些规则往往令法官困惑不已，更让律师和当事人望而却步。(5)当事人往往难以充分了解外国法的内容且其成本较高。因此，适用与国际商事实践脱节的国内法解决国际商事纠纷难题诸多。

第二，为了促进国际贸易的发展，各国热衷于在国际商事领域签订条约。诚然，这些条约促进了各国商事规则的统一，促进了国际商事的发展，但其对国际商事活动的促进并不是主要通过为商人行为提供便利而实现的。首先，大多数国际条约是以国家为主体签订的，因此国际条约直接约束的对象是国家而非商人。这意味着国际条约并不直接调整商人之间的权利义务关系，其对商人拘束力的有无与大小完全依赖于国家对条约的加入和对条约义务的践行。因此，国际条约对商事关系的调整是间接进行的，这将会使其实效大打折扣。其次，国际条约的制定、修改、生效是一个繁琐而缓慢的进程，需要各个国家都投入大量的人力物力。并且，即使条约文本最终得以确定，其能否生效仍然是个未知数。此外，条约往往针对的是条约谈判当时的商事实践需求，而在条约的签署日期与生效日期相距甚远的情况下，当条约终于生效时，其规则可能已经落后于实践需求了。即使不存在条约难以生效或生效日期过迟的情形，条约也必然带有成文法的固有缺陷——滞后性。再次，条约的订立受到谈判方经济、文化、历史、地理等多方面因素的影响，因此条约的适用范围往往只局限于特定的缔约国之间。[注]参见左海聪：《国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系》，载《法学》2007年第4期。尽管条约规范适用的跨国性不容置疑，但仍然难以摆脱地域的限制，即使是拥有大量缔约国的国际条约，与国际商事惯例相比，其适用范围仍然相当有限。

第三，在国际商事交易中单单适用一国习惯法也是不妥当的。习惯法成为法律的条件是需要长期反复实践并为人们所认同。但是对于国际商事实践参与者来说，一国习惯法的内容对外国商人而言往往是难以获知的，适用国内习惯法难以保障国际商业交易的可预见性。其次，习惯法在国内法体系中主要起填补成文法的空白的作用，其适用顺序在任意性规范之后，因此其在实践中不常被适用。而交易习惯尽管能够充分保障当事人的可预见性，但是其适用范围相当有限。作为特定当事人之间的默示约定，交易习惯可以仅存在于特定的当事人之间。因此，交易习惯不但难以使国际商事规则趋于一致，反而会带来许多具有独特性的规则而打破国际商事规则的统一性。在实践中，我国国内法不能有效解决国际商事纠纷的案例屡见不鲜，法官往往会求助于国际条约或者国际商事惯例。但正如上文所述，国际条约的适用范围相当有限，因此，求助于国际商事惯例判决案件已不在少数。[注]例如最高人民法院(2003)最高法民四提字第5号民事判决书、山东省高级人民法院(2017)鲁民终字1858号民事判决书、上海市高级人民法院(2015)沪高民四(海)终字第12号海事判决书、浙江省金华市中级人民法院(2013)浙金商外终字第5号商事判决书、江苏省南京市中级人民法院(2003)宁民五初字第18号民事判决书等。

(二) 发挥国际商事惯例的优势

国际商事惯例是在实践中逐步为商人认可的规则，它为国际贸易参与者建立起了一套统一的行为标准。正如上文所述，针对国内贸易设计的国内法体系在国际贸易领域处于缺位状态，而国际商事惯例填补了国际商事领域国内法的缺位，可避免因行为标准缺失而导致混乱。在复杂的商事实践中，即使是经验丰富的商人在签订合同时也不可避免地存在疏漏，在缺乏新的约定的情况下，需要国内法进行漏洞填补。而面对国际商事交往的特殊情形，国内法也很有可能处于缺位状态，而国际商事惯例建立起来的统一行为标准可以为合同漏洞的填补提供统一的解决方案。[注]参见吴思颖：《国际商事合同法统一化：原理、目标和路径》，法律出版社2011年版，第52页。同时，国际商事惯例还纠正了国际商事领域国内法规则的错位。正如上文所述，国际商事交往实践不同于国内商事交往，其对法律规则的需求也不尽相同，因此国内法规则在国际商事领域的适用可能是不当的，而统一行为标准的建立提供了国际商事交往的专用规则，从而避免了国内法规则的“跑题”适用。统一行为标准的建立大大提高了商事交往的效率。在合同缔结过程中，统一行为标准表现为格式化的交易条件，从而在一定程度上提高商人们合同谈判的效率。在合同履行阶段，普遍认可的行为标准使商人们行为整齐划一，可有效地避免纠纷的产生。

其次，国际商事惯例的使用可以帮助商人降低商业交往的成本，以实现商人追求利润最大化的目标。第一，与外国法相较，统一的国际商事惯例的内容比较容易取得，甚至可以说是国际贸易参与者都应当知晓的，这可以帮助其节省雇佣律师的费用。[注]Roy Goode，“Rule，Practice，and Pragmatism in Transnational Commercial Law”，International and Comparative Law Review，Vol. 54，No.3，2005，p.546.第二，国际商事惯例通常是对商人特定交易条件或标准的精炼概括，能够用简明的语言传达多样的信息，这使得商人订立合同更为简便，减少了信息传递的成本。第三，国际商事惯例使得“商人们采行划一的做法或程序，不必在每次交易时都从头开始设计和谈判”，这提高了商人的谈判效率从而间接地降低了合同的谈判成本。[注]参见凌兵：《国际惯例的迷雾》，载王铁崖主编：《中国国际法年刊(1997)》，法律出版社1999年版，第24页。此外，在实践中，有专门的机构对国际商事惯例的内容进行解释，这使得国际商事惯例具有明确性，从而避免了因语言模糊而产生的纠纷。

最后，国际贸易的特殊需求让立法者应接不暇，而引入国际商事惯例有助于国内法应对这些需求。由于跨国运输、国家管制等客观存在，国际贸易在货物交付、运输、支付等方面都面临着国内贸易不曾面临的挑战。国际贸易需要独特的“定制”规则来实现自己的需求。然而，针对国内贸易需求而制定的国内法很难预料到这样的法律需求，更难以为国际贸易“定制”专属的国际贸易规则。而国际商事惯例作为一套在国际贸易实践中自发形成的规则，是商人针对国际贸易的特殊需求而为自己“定制”的。其次，国际商事实践的发展是快速的，其相应的法律需求要同步跟进。以电子商务为例，电子信息技术使得电子订约成为可能，从而方便了跨国合同的订立，便利了国际贸易的进行，但同时也给国际贸易带来了前所未有的挑战。然而，电子商务的发展与科学技术的发展紧密相连，因此其法律规则也不可避免地会受到技术性的影响，甚至技术性规则会被上升为商业惯例，比如由Visa和MasterCard共同制定的安全电子交易(Secure Electronic Transaction，即SET)标准即成为信用卡在线支付的惯例。面对技术化电子技术带来的问题，商人群体自身显然有更强的专业能力。

(三) 促进国际商事惯例与国内法的互动

如果国际商事惯例与国内法都试图加强自己在国际贸易领域的适用，两者必然会形成一定的竞争关系，但它们并非是针锋相对的两套体系。相反，国际商事惯例的实施需要依赖国内法的支撑，而国内法的发展又需要从国际商事惯例中汲取营养，两套规则体系可以相辅相成、共同发展。国际商事惯例在解决国际商事纠纷的同时，也可被移入国内民商事立法以解决纯国内民商事纠纷。当然，这种作用的发挥，有赖于国内法(主要是民法典)对国际商事惯例的认可和吸纳。

国际商事惯例作为国际商事领域的特有规则，在国际商事领域发挥着独特的、不可替代的作用，然而却难以彻底取代国内法来完全独立地调整全部的国际商事关系。甚至，其独特作用的完全发挥也必须依赖国内法的支撑。首先，国际商事惯例不具有当然的拘束力,[注]参见许军珂：《国际私法上意思自治与国际贸易惯例》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2006年第4期。纵然其在实践中事实上约束着商人的行为，但是这种拘束力或源于当事人的选择，或源于国家的认可。相比其他正式的法律渊源，国际商事惯例的拘束力明显不足，而国内法的认可则能够赋予其足够强的约束力以保障其充分发挥作用。其次，国际商事惯例难以形成一个独立、完整的法律体系。商人制定国际商事惯例的初衷在于填补国内法的缺位或纠正国内法的错位，因此国际商事惯例仅就规则的缺位或错位作了针对性的规定。可以说，国际商事惯例是作为国内法的“补丁”而出现的，而作为“补丁”，其必然是一套松散、零碎的规则。这意味着国际商事惯例难以调整国际贸易领域的全部问题，而只能就个别问题进行针对性调整，其难以形成一套完整的规则体系，故缺乏独立调整国际商事关系的能力。并且，其本身也缺乏漏洞填补机制，因此，在出现了其未规定的问题时，主要求助于体系外的规则而不能在体系内进行漏洞填补。再次，国际商事惯例无法摆脱国家权力的限制，这种限制首先体现在，尽管国际商事惯例可以通过意思自治而适用，但这以国家允许为前提。尽管商人能够在一定程度上为自己立法，尽管国际商事惯例是一套具有高度自治性的规则，但这并不意味着“国际商事惯例是一种发展成熟的完全独立于国内法律制度之外的规范体系”，其最终能否有效实施还是依赖于国内法的支持。[注]参见胡绪雨：《国际商事惯例的作用空间与效力》，载《当代法学》2006年第3期。此外，国际商事惯例的适用亦不能违反强制性规范或公共政策。

另一方面，国内法在独立解决国际商事纠纷时也常常是力不从心。为了更好地回应国际商事实践的需求，国内法需要汲取国际商事惯例的实践经验。首先，从内容来讲，借鉴国际商事惯例可以使国内法更加贴近商事实践的需求。国际商事惯例是为了应对国际商事实践的需求而发展出来的规则，它对国际商事交往中出现的种种问题做出了回应。可以说，国际商事惯例本身就深刻反映了国际商事实践的规则需求，国内法可以发现国际商事实践的规则需求，从而做出具有针对性的回应。其次，商人在国际商事实践中积累了大量的专业技术与经验，这些专业的技术与经验被适时地运用到国际商事规则的制定中。通过吸纳国际商事惯例，国内法可以提升自己的专业化与技术化水平。从法律的实效出发，将国际商事惯例纳入国内法有利于增强国内法的功用。国际商事惯例是在实践当中积累的经验和智慧，凝聚着商人的自由意思与法律信仰，可以为商人所自觉遵从。而国家将国际商事惯例纳入自己的法律，国内法也会得到广泛的认可与普遍的遵守，国内法的实效因此得到提高。

作为典型的非国家规范，国际商事惯例对社会关系的协调与规范作用是毋庸置疑的。而民法典也是以协调和规范社会关系为己任的，所以将国际商事惯例吸纳至民法典中，不仅是必要的，也是可行的。民法典是典型的国家立法，国际商事惯例是典型的自治规则，但它们之间存在着许多共通的地方。首先，民法典与国际商事惯例在内容上是可以相互贯通的。第一，国际商事惯例是实体性规范，同民法典中的大多数规范一样能够在当事人之间合理地分配权利和义务。因此，民法典完全有可能将国际商事惯例的内容整合到法典的文本之中，以实现不同法律规则体系之间的相互协调。第二，就规则的性质而言，民法典中存在着大量的任意性规范，这些任意性规范的价值在于“弥补当事人约定不足”。[注]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第41页。国际商事惯例本质上就是商人之间“格式化了的约定”，它同样具有弥补合同漏洞的作用。在实践中，《法国民法典》和《德国民法典》都将国际商事惯例作为补充合同漏洞的工具。通过将国际商事惯例作为任意性规范而引入民法典，能够有效发挥民法典中任意性规范弥补合同漏洞的作用。其次，民法典和国际商事惯例在价值取向上不谋而合。私法自治是民法典最为基本的精神，而这也在国际商事惯例中得到了完美的诠释。前述已备，国际商事惯例自其产生到实施，都贯穿着意思自治的理念，因此，是一套高度自治的规则。并且，民法典作为以调整市场经济为目标的法律，其目标应当与市场经济的目标具有一致性，因此，民法典应当注重效率，[注]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第107页。而国际商事惯例同样也是一套追求效率的规则。国际商事惯例的作用主要在于为国际商事交往提供便利。

三、中国民法典吸纳国际商事惯例的构想

(一)中国现行立法之下国际商事惯例

目前，我国法律中关于民商事事项可以适用惯例的条款主要有：《民法通则》第142条、《民用航空法》第184条、《票据法》第95条、《海商法》第53条和第268条。此外，“惯例”在最高人民法院的发文中频繁出现，这些发文主要涉及海商法、知识产权法、国际支付等问题。在最高人民法院的发文中，通常采用的是“参考(或参照)国际惯例”的表述，并且，这些发文多为复函、意见等，而以司法解释形式出现的仅有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(法释〔2012〕24号)、《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2005〕13号)。此外最高院发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中，明确认可了《见索即付统一保函规则》在国际商事案件中的适用。综合上述文件可知，在我国现行立法之下，国际商事惯例可以通过以下几种方式得到适用。首先，当事人的约定是国际商事惯例适用的最主要方式。《海商法》《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》中都存在这样的规定。当事人适用国际商事惯例的约定内容可以是灵活的,当事人可以选择部分地运用国际商事惯例或者修改相关规则。[注]参见张勇健、沈红雨：《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，载《人民司法》2017年第1期。就《见索即付保函统一规则》而言，当事人的一致援引也可以被视为一种约定。按照最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，《见索即付统一保函规则》不构成一般的国际商事惯例，属于标准示范合同条款。在实践中，法院对当事人约定适用国际商事惯例也持鼓励的态度，在最高院发布的典型案例中，频频出现当事人约定适用国际商事惯例的情形。[注]例如浙江省高级人民法院(2016)浙民终157号民事判决书、最高人民法院(2017)最高法民再134号民事判决书。其次，在缺乏法律明确规定时，国际商事惯例可以补缺适用。我国《民用航空法》《票据法》中都明文规定了惯例的补缺适用，即只有我国国内法和参加的国际条约都没有规定时才考虑适用国际商事惯例。并且，法条对此的表述一般为“可以适用(或参照)国际惯例”，也就是说即使出现了法律空白法院也不负有适用国际惯例的义务，是否适用国际惯例仍然取决于法院的实际考量。在实践中，如果国际商事惯例被提出，法院倾向于适用国际商事惯例。[注]参见最高人民法院[2010]民四他字第4号复函。再次，国际商事惯例可以任意适用。《海商法》第53条第1款规定：“承运人在舱面上装载货物，应当同托运人达成协议，或者符合有关航运惯例，或者符合有关法律、行政法规的规定。”尽管根据该条规定，在缺乏当事人约定时，法院可以任意适用航运惯例或者法律、行政法规。并且，航运惯例和行政法规的适用顺序没有先后之分。复次，国际商事惯例可以作为法律解释的依据。《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》中指出，在判断商标使用是否属于“善意”时，可以参考商业惯例。最高人民法院第52号指导案例中运用了惯例来解释“一切险”的范围。[注]参见最高人民法院(2003)民四提字第5号民事判决书。我国法律并没有规定国际商事惯例可以成为法律解释的依据，但是在实践中，法院已经开始自主地参考国际商事惯例进行合约解释和法律解释，并且这种做法已经在部分领域得到了最高人民法院的认可。

我国民商事立法迄今仍未给予国际商事惯例充分的重视。在现行立法中，国际商事惯例出现的频率相对较低。《民法总则》第10条中仅规定了习惯的适用，并且，在《民法总则》的专家建议稿、征求意见稿中都仅规定了习惯而未涉及惯例。但耐人寻味的是，全国人大常委会在征求意见的说明中特别指出：“民事法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。”[注]《民法总则(草案)全文》，载中国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，最后访问时间：2018年4月9日。从该说明来看，立法者曾意图将惯例纳入立法，但最终却使用了“习惯”这一表述。这反映出我国立法中对“惯例”与“习惯”两个概念使用上的混乱性，同时也反映出立法者期望能够充分发挥出惯例优势的初衷。但令人遗憾的是，迄今为止，民法似乎未能充分吸纳国际商事惯例，而是只接受了习惯，对国际商事惯例的吸纳只散见于《票据法》《海商法》等民商事单行法以及一些司法解释或文件中。并且，由于缺乏民法的统一规定，商事惯例在不同部门法中的地位是不同的。正如上文所述，商事惯例有时被作为补充性的渊源，有时被作为解释的工具，还有时可以等同于法律进行适用。

(二)中国民法典吸纳国际商事惯例的构想

1. 吸纳方式

比较各国法律可见，其都在不同程度上吸纳了习惯、交易习惯以及商事惯例。在成文法迅速发展的背景之下，习惯作为法律渊源的地位式微，但各国似乎仍然尊重习惯的法律渊源地位。将习惯作为补充性法律渊源是各国立法中最为普遍的做法，如瑞士、西班牙、韩国等国都采取了此种做法。而各国对交易习惯的吸纳总是与商事惯例连结在一起，除此之外“交易习惯”也会在法典中的个别条文里单独出现。而“交易习惯”脱离惯例出现的最为常见的例子为依据交易习惯，受要约人可以通过某种行为表示对要约的接受，《德国民法典》《瑞士债法典》等都有类似的规定。[注]《德国民法典》第151条规定：“依交易习惯不应当期待承诺表示……合同即因要约的承诺而成立”。参见杜景林、卢谌：《德国民法典：全条文注释》，中国政法大学出版社2015年版，第114页。《瑞士债法典》第14条规定：“通过机械方式复制亲笔签名……仅在其为交易商惯常使用……始得采用。”《瑞士债务法》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第8页。

民法典吸纳国际商事惯例主要有两种模式，即个别吸纳和整体(全面)吸纳，各国通常在不同程度上将这两种模式结合使用。个别吸纳模式即间接吸纳模式，在这一模式下民法典通过具体的法律条文重述个别国际商事惯例的内容(比如沉默一般不构成承诺)或将某类国际商事惯例(比如国际贸易解释通则)规定为本国民法典的法律渊源。在UCP500规定的“延期付款义务”逐渐流行起来之后，美国《统一商法典》(以下简称为UCC)也对信用证编作出了修订，将延期付款视为是一种“兑付”行为。[注]参见[美]ALI&NCCUSL：《美国<统一商法典>及其正式评述》(第二卷)，李昊等译，中国人民大学出版社2005年版，第256-259页。伊拉克和西班牙明确将国际贸易术语解释通则(以下简称为Incoterms)吸纳为本国法律的一部分。另一种模式为整体(全面)吸纳，即直接吸纳模式，在这一模式下，国际商事惯例被民商法典笼统地规定为法律渊源。例如：UCC第1-103条(可补充适用的一般法律原则)、[注]UCC在该条中对可补充适用的一般法律原则进行了非穷尽的列举：包括商人法和有关缔约能力、委托与代理、禁反言、欺诈、不当陈述、胁迫、强迫、错误、破产或者其他导致行为有效或无效之援引的法律。《奥地利民法典》第10条、[注]参见《奥地利普通民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第4页。《德国民法典》第157条等[注]参见杜景林、卢谌：《德国民法典：全条文注释》，中国政法大学出版社2015年版，第117页。。除了民商法典以外，有的国家还会在程序法中规定国际商事惯例的适用。但是在程序法中，这样的规定通常仅限于要求仲裁庭适用国际商事惯例，例如《德国民事诉讼法》第1051条、《法国民事诉讼法》第1496条等。[注]参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，法律出版社2008年版，第1194页。参见丁启明：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第233页。国际商事惯例在各个国内法律体系中的地位也不尽相同，大多数国家都将国际商事惯例作为补充性的法律渊源，例如美国、韩国等国家都规定，只有存在法律缺失时才适用国际商事惯例。在这些将惯例规定为补充性法律渊源的国家，惯例通常优先于成文法中的任意性规则。意大利、奥地利等国对惯例适用的情形作了严格的规定：只有在法律规定可以适用惯例的情形下才可以适用惯例。在这些国家惯例的适用条件受到了严格的限制，但惯例的适用却很优先。通常，当法律允许适用时，惯例和法律是被同等适用的。例如《奥地利民法典》第864条(默示的同意)允许通过法律或惯例确定是否可以构成默示的同意，并且在法律和惯例之间任意满足其一即可构成默示的同意。[注]参见《奥地利普通民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第164页。也有国家直接用国际商事惯例来弥补合同的缺漏而不考虑法律是否存在其他规定。例如《法国民法典》第1660条规定：“属于契约习惯上的条款，即使在契约中未予写明，应以其作为补充。”[注]参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1263页。此种规定将惯例看作当事人之间默示的合意。《西班牙商法典》也是如此规定的，其将惯例“假设为当事方已经同意的合同默示条款”[注]欧洲民法典研究组等：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平译，法律出版社2014年版，第150页。。既然这些国家把惯例视为当事人的合意，那么惯例当然可以排除任意性规范的适用。另外，德国明确规定了惯例的解释性适用，这种规定的方式与法国的规定有相似之处，都是把惯例作为解释合同的工具，主要起补充解释的作用。《德国商法典》第346条规定：“在商人之间的行为和不作为的意义和效力方面，应考虑商事交易中有效的习惯和惯例。”[注]参见《德国商法典》，杜景林、卢谌译，法律出版社2010年版，第211页。这与《德国民法典》第157条(合同的解释)的规定是相一致的。[注]参见杜景林、卢谌：《德国民法典：全条文注释》，中国政法大学出版社2015年版，第118页。尽管没有法律的规定，德国联邦最高法院基本上肯定商事惯例优先于处分性法律。[注]参见[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社第2006年版，第560页。最后，尽管这些国家采用的模式都是以整体(全面)吸纳为主的，但是其具体规则中仍然会个别吸纳国际商事惯例的内容。

大多数国家在吸纳国际商事惯例时都采用了以整体(全面)吸纳为主的模式，甚至连《国际商事合同通则》和《欧洲示范民法典草案》也采用了这种模式。笔者认为，我国立法也应当遵循这种模式，因为单纯的个别吸纳模式会增加立法者的负担。国际商事惯例是一个开放、动态的规则体系，要求立法者对国际商事惯例的内容逐条进行确认是不切实际的。一方面，立法者难以事无巨细地认识到这一开放规则体系的全貌；另一方面，国际商事惯例的内容处于动态演化之中，采取个别吸纳模式可能将要求立法者时不时地对现行立法规则进行修订以符合实践的需求，这显然有损法律的稳定性。由于采用个别吸纳方式是不切实际的，各国鲜有将个别吸纳方式作为自己吸纳国际商事惯例的主要方式。像西班牙这样的将Incoterms之类的国际商事惯例文本直接规定为国内法渊源的国家，也还会在其商法典中笼统地对国际商事惯例的适用作出规定。在奥地利的模式之下，虽然国际商事惯例的适用较为优先，但是对可适用国际商事惯例的情形进行一一规定仍略显繁琐，并且这样的模式易导致国际商事惯例的适用情形过于狭窄。我国宜在将国际商事惯例作为补充性法律渊源和解释工具之间进行选择，这两种方法都将国际商事惯例的适用置于任意性规范之先，因此其实际的适用效果可能并不会有太大的区别。不过，从形式上讲，将国际商事惯例作为解释合同的依据将使其不能获得法律渊源的地位。因此，将国际商事惯例作为补充性的法律渊源或许更能彰显其的规范作用。此外，将国际商事惯例作为一种法律渊源而非解释合同的工具也更加符合商事仲裁的实践。

2. 吸纳原则

在吸纳国际商事惯例时，各国一般不会全盘接受国际商事惯例的内容。发达国家通常不加区分地吸纳国际商事惯例和国内商事惯例。但是，某些商业发达的国家在某些领域已经形成了较为完善的商事惯例，这些国家可能会倾向于延用既存的商事惯例而非吸纳新的、适用范围更为广泛的国际商事惯例。例如，美国在UCC中并没有吸纳Incoterms，而是使用了美国的贸易术语。[注]UCC第2-319条—第2-323条规定了贸易术语。但值得注意的是，尽管UCC规定了贸易术语，但在美国国内的商事实践中，商人们更愿意使用Incoterms而非UCC中的规定。这一事实推动Incoterms 2010正式规定Incoterms 2010 也可适用于国内交易。参见 https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2010/01/ICC-Introduction-to-the-Incoterms-2010.pdf,最后访问时间：2018年8月22日。而那些商业相对欠发达的国家由于国内欠缺足够的规则(无论是立法规则还是商事惯例)，往往更加积极地在各个领域广泛吸纳国际商事惯例，尤其是那些关于一般货物贸易、国际运输、国际支付与结算等领域的国际商事惯例。这些领域中的国际商事惯例能够最大程度地促进货物与资金的流通，从而促进商业发展。此外，各国大多更愿意吸纳那些在纯粹商事领域中存在的国际商事惯例。而在那些可能具有一定公法属性的领域(例如知识产权领域、证券交易领域)中国际商事惯例的适用就不那么受欢迎。另外，各国吸纳国际商事惯例的范围也与各国立法内容的趋同程度有关。在货物买卖这样各国立法趋同趋势明显的领域，国际商事惯例的吸纳程度较高，而在融资租赁这样各国立法差异较大的领域，各国就都不倾向于贸然接受国际商事惯例。我国的民商事规则起步晚、发展慢，因此我国在吸纳国际商事惯例时应当以广泛地吸收国际商事惯例为基本原则，尽可能地扩大国际商事惯例的吸纳范围以填补法律不足，但同时也要设定相应的范围。

另一方面，各国在吸纳国际商事惯例时往往会设置限制条件以保障对国际商事惯例与本国法律体系的协调性。从国际商事惯例的起源来看，惯例是当事人的合意，而在各国立法中，当事人合意尚且不能完全摆脱法律的限制，国际商事惯例当然更不能。各国对国际商事惯例吸纳的限制各不相同，但大抵都围绕着维护本国的公共秩序、公序良俗、一般法律原则等展开。对国际商事惯例限制最多的当然属奥地利那样只在法律明文准许的条件下才可以适用国际商事惯例。针对对国际商事惯例的一般限制，各国在直接接受国际商事惯例时，通常认为国际商事惯例都高于处分性条款，都会设定一定的限制。比如，在UCC之下，国际商事惯例的吸纳必须“避免使当事人感到意外”，即相关惯例的适用必须是合理的、可预见的。立法对国际商事惯例的灵活吸纳不应当被当成滥用的工具。[注]参见[美] ALI&NCCUSL：《美国<统一商法典>及其正式评述》(第一卷)，孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第31页。另外，韩国规定了惯例必须符合公序良俗，除此之外，还有许多的国家规定惯例必须是合理的，比如西班牙、瑞典等国。《联合国国际货物销售合同公约》并没有要求惯例是合理的，不过公约的起草者认为，并没有将该项要求写入公约是因为惯例的合理性要求是一种默示的要求。[注]参见欧洲民法典研究组等：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平译，法律出版社2014年版，第150页。笔者认为，我国在吸纳国际商事惯例时应当充分维护我国的公共政策和一般法律原则。国际商事惯例一旦被民法典吸纳，就成为了民法典不可分割的一个部分，因此，其应当符合民法典的基本原则。具体而言，民法典吸纳国际商事惯例要遵循如下几个原则：第一，应当符合我国公共政策与公序良俗；第二，必须符合强制性规范，国际商事惯例是任意性的规则，正如当事人的约定一样，不能超越强制性规范而使用；第三，要符合民法典的宗旨与目标。判断一个国际商事惯例是否合理的主要依据就是该国际商事惯例的适用对双方当事人而言是否公平，适用国际商事惯例是否能够充分保障当事人的可预见性，而公平本是民法典的基本原则之一。

四、结语

民法典的制定是一项法治工程，也是政治工程和经济工程，它应当立足国情、基于市场、开放视野。民法典规则制定和形成的合理性，不仅表现于民事立法本体，也彰显于法典对于国际商事惯例的吸纳。当前，我国民法典面临着全球化的时代任务。无论是国内法还是国际条约，在立法上都不可避免地受到地域的限制，因此，这些规范无法为民法典适应全球化的需求提供充分借鉴。而国际商事惯例则摆脱了地域的束缚，建立起了一套统一的行为标准，因而成为民法典回应全球化市场规则需求的重要参考。为了充分发挥国际商事惯例的作用,应对全球化市场不断变化的需求，民法典应当在保证其宗旨和目标得以实现,公共秩序得到良好维护的前提下充分吸纳国际商事惯例，从而赋予民法典更鲜活的生命力。