代理关系*

[美]霍姆斯 著 姚远* 译

【作者按：连载的文章是我还在担任哈佛法学院教授时期的两次讲稿，如今应《哈佛法律评论》编辑部之邀，刊印于此。我后来的工作使我无暇修订这些八年前的讲稿。我只能说，当年我悉心研究了这个主题，而且现在也无意改变我的看法。】

第一讲

我拟在这两讲讨论普通法上的代理关系理论，以便能有凭有据地(而非纯然基于猜测地)理解代理关系，并可明智地衡量其各项原则的价值。首先，我力图表明代理关系缘何成为法律上的专门条目。其次，我要给出某些一般理由，以便你们认识到下述事项：要说明代理关系一出现就会引发的那一系列反常操作，或者背离通则之处，就必须诉诸纯粹常识所不解的某种原因；该原因其实就是古代准则的残留物(survival)，这些准则的早期形态体现着家长(基于早已消逝的实质理据)的特定权利和责任，到了现时代，这些准则已被概括为一种拟制(fiction)，这拟制除了词语形式之外在世界上一无所是，却反作用于法律，并倾向于进一步发扬自己造成的反常操作。这里所谓的拟制，在代理关系的范围内，当然是指被代理人(principal)和代理人(agent)的同一。接下来我将考察主题所涉各分支——侵权、契约、占有、追认(ratification)——在早期英格兰法上的规定，并表明残留物或拟制在每个分支中的效用。即便我没能把上述分支的法律合并同类项，我也力求证明它们当前的存续至少通通取决于拟制。我还要附带证明，狭义的代理关系仅仅表现为主从关系法的一种特殊运用，[注]本文中master和servant这对概念的含义极为丰富，远超过通常的民事代理关系，横跨契约、侵权、家庭、刑法、经济、政治等领域。许多情况下可将其译成“僱主”和“僱员”(用“僱”而不用更常见的“雇”，是为了利用汉字偏旁“亻”来表达该关系或多或少的人身从属性)。与之相关的一对概念是owner(所有者或奴隶主)和slave(奴隶)。当联系着家长权展开讨论时，servant(尤其跟妻子并列或者加上修饰词menial的时候)便具有“奴仆”的意思。当霍姆斯在更一般意义上使用master和servant，包括将master同时跟servant和slave关联起来的时候，master译成“主人”，servant译成“仆从”。霍姆斯还认为，master曾具有“主权者”或“主事官”的意思，此时的servant指“下属官员”。——译者注而代理关系和主从关系的独特准则可以追溯到共同的渊源。最后，我将阐明如下想法的理由，即法律的整个轮廓都源于逻辑和常理(good sense)在一切要点上的冲突——逻辑致力于构思拟制，以达成前后一致的结果，而常理一旦察觉结果明显有悖正义，就限制并最终克服逻辑的那种努力。

我的《普通法》一书已完成此处的部分任务，并表明了我的一般观点。对于代理关系尚待进行系统且详尽的探讨，并适当顾及讨论过程中所面对的诸多困难或反对意见。

我的主题涉及整个主从关系，而不局限于任何单一分支；因此，当我选用“代理关系”这个标题时，我并不是在前述的严格意义上使用该术语的，而是同时囊括我试图探讨的全部内容。

这里提出的第一个问题就是：代理关系缘何成为法律上的专门条目？换言之，代理关系导致实施了哪些新的特别法律规则吗？构成代理关系的那些事实，为它们附加了代理关系所特有的法律效果吗，抑或代理关系仅是一种适用更广泛原则的、引入注目的情境？再者，如果代理关系具有无法进一步概括的自有规则，这些规则又是什么呢？

倘若法律不过是宣布：某人要对自己特别指使之行为的结果承担责任，条件是他明知在当时的情况下那些行为自然而然造成那些结果——倘若如此，就没必要作出解释，也不会引入新的原则。当介入其中的代理人是自由人且其自身也应承担责任的时候，要得出以上结论大概会遇到麻烦。我没有专程调查过，但我要说在我关于早期法律判例的记忆中，就契约甚或侵权而言，没有谁会在这种情况下自行担责的。以共同非法侵入者(joint trespassers)这一相关情况为例，尽管“每个不法行为人都对全部损害承担责任”现在早已成为定论，但“一个人的非法侵犯(battery)不能作为另一个人的非法侵犯”这条相反意见，迟至詹姆斯一世时期仍居于支配地位。[注]Sampson v. Cranfield, 1 Bulstr. 157 (T. 9 Jac.).极有可能的是，甚至要为自由人之受指使行为承担责任的做法首次出现时，是奴隶主对自己奴隶的类似行为所承担责任的一种引申适用。

但不论如何，以下做法显然合乎常理：认定人们对其故意促成的不法行为承担责任，并承认不仅有可能通过奴隶、动物或自然力促成不法行为，同样有可能通过属人的自由代理人(free human agents)促成不法行为。[注]亦可考虑遵从哲学惯例，将free human agents译成“自由的属人能动者”。——译者注这正是“通过他人做事的人，是在为自己做事”(Quifacitperaliumfacitperse)的真正外延和内涵，英格兰法早在值得遵循该法谚之时就予以承认了。[注]在侵权领域：Y. B. 32 Ed. I. 318, 320 (Harwood); 22 Ass. pl. 43, fol. 94; 11 H. IV. 90, pl. 47; 9 H. VI. 53, pl. 37; 21 H. VI. 39; 4 Ed. IV. 36; Dr. & Stud., II. c. 42; Seaman & Browning’s Case, 4 Leon. 123, pl. 249 (M. 31 Eliz)。 不动产转让：Fitz. Abr. Annuitie, pl. 51 (H. 33 Ed. I.)，那里援引了这条法谚。 交易关系：4 Inst. 109。因此，如果认定一个人对他所指使的某行为——该行为在他所知的情况下自然而然地施害于周围人，尽管他禁止该损害——承担责任，那么这不过是在适用侵权法的一般理论。作为行为结果的侵害相当于被代理人施加的侵害，仿佛它是一系列物理原因的自然效果，尽管被代理人未曾希求这种效果。[注]Gregory v. Piper, 9 B. & C. 591. Cf. The Common Law, 53, 54, and Lect. 3 and 4.这类情况下的主从关系正是照此处理的；类似原则也已被适用于僱佣独立承揽人(independent contractors)的场合。[注]Bower v. Peate, 1 Q. B. D. 321.

不需要对特别指使的契约进行额外说明。如果代理人对于契约条款拥有自由裁量，这就引发了难题，有人主张：“若坚持如下认定实属谬误，即一份就其准确面貌而言完全出自特定人的契约，竟然不是此人[即代理人]的契约，却是另一人的契约。”[注]Thöl, Handelsrecht, sect. 70, 转引自Wharton, Agency, sect. 6。但我冒昧地认为，反过来的认定才是谬误。此时我不必借助于多么复杂的解释机理，只要提请大家想一想，代理人如果仅仅担任被代理人逐条悉心敲定的条款的信使，[将发生怎样的效果]。例如，被代理人同意按照他人确定的价格购置一匹马。订立契约的是被代理人，而非价格的审定者。如果由信使传达这一协定，也并没有什么差别。如果信使本人就是价格的审定者，情况仍无二致。但是，且不论其自由裁量权的大小，此时的信使可已经是拥有自由裁量权的代理人了。只要他表达的是被代理人同意接受代理人所定价款的约束，那么他就仅仅担当信使的角色；在确定价款的时候，他不是前述契约的当事人，契约的立场一如既往，仿佛是在他开启个人职责之前即已订立的。该代理人不过是承载着某些特征的声音，这些特征来自被代理人自己对于允诺之事的表达。试想，如果赌约(wager)规定了金额以及[计算输赢的]手转陀螺(teetotum)旋转结果，并规定如果出现的点数超过一定范围，则该赌约失效；那么这算是由手转陀螺订立的契约吗？

如果代理真是我们法律大全(corpusjuris)里面的专门条目，那就必须到前面尚未论及的准则中寻求揭示它的种种特性。这样的准则可见于各个庞大的法律部门。在侵权法里面，即使僱员的行为未经僱主授权、甚至遭到僱主严令禁止，法律也可能认定僱主承担责任。契约法里面的隐名(undisclosed)被代理人，可在他人[即代理关系之外的第三人]并不知晓其存在而缔约的情况下，使(或者对)该第三人承担法律义务。通过追认的措辞，一个人可以使得自己并未实际介入的侵害或契约，成为他本人造成的侵害或缔结的契约。法律可能将某一动产的占有归于一个从未见过该动产的人，并且可能否认实际保管或控制动产的另一人有权占有该动产。正是上述规则的存在，使代理成为法律上的专门条目。

我并不打算预先假定：这些规则聚集在同一主题的周围，故而有着共通的起源。为每条规则分别提出理由，甚至进而主张每条规则不过是若干一般原则的适用(纵系错误适用)，这都是可能办到的事情。

于是，在侵权法上时而有人提出，僱主的责任“实际在于他僱佣了一个粗心的僱员”，这是在套用罗马法学家的伪哲学(pseudo-philosophy)所提供的理由，该理由在当年是为了支持裁判官基于公共政策引入的一条例外规定。[注]Parke, B., in Sharrod v. London & N. W. Ry. Co., 4 Exch. 580, 585 (1849); 1 Austin, Jurisprudence, Lect. 26, 3d ed., p.513. Cf. The Common Law, 15, 16.仅一项事实就可以证明该理由站不住脚，即无论在选用僱员时多么慎重，都不能免除僱主的责任；[注]Dansey v. Richardson, 3 El. & Bl. 144, 161.但人们仍不妨主张，无论对与错，正是这种政策观念(或别的某种政策观念)催生了我前面选取的第一条特别规则，[注]即前述“在侵权法里面，即使僱员的行为未经僱主授权、甚至遭到僱主严令禁止，法律也可能认定僱主承担责任”。——译者注并且，僱主对其僱员的侵权行为所负的责任，充其量不过是根据侵权法一般理论所得出的错误结论。

那么，就契约法领域的隐名被代理人而言，或许有人认为如下做法无可厚非，即认定一个人若指使其僱员为其承揽法律义务，则受该义务之约束。而就该准则的另外一半同时也是更为难解的一半(即隐名被代理人的诉权)来说，我们不妨这样评论：隐名被代理人的诉权首先是在债务案件里面——其中，被代理人的货物就是责任的对价——得到主张的，[注]Scrimshire v. Alderton, 2 Strange, 1182 (H. 16 G. II.). Cf. Gurratt v. Cullum (T. 9 Anne, B. R.), 转述于Scott v. Surman, Willes, 400, at p.405 (H. 16 G. II.), and in Buller, N. P.42。并且如此这般表述的观念，后来扩展至其他的简单契约案件。且不论对于该类推以及整条规则的反驳意见是否允当，我们都不妨指出：在侵权法上的代理规定和契约法上的代理规定之间，或者在代理的事实和规则之间，仅有着纯粹戏剧性的联系，并且在契约法上的代理规定中，一如在侵权法上的代理规定中，所能发现的不过是根据相关法律部门之一般假定得出的、多半是错误的结论。

正如我们承认的那样，可由此顺理成章地推论道，追认的存在还是仅仅表明，“追认相当于指使”(ratihabitiomandatocomparatur)这条罗马法谚，自布莱克顿时代以来已经嵌入我们的法律。

最后，关于通过僱员进行占有的理论，其根据似乎在于：僱员承认他的僱主拥有随意处分该占有物的现行权利，与此同时，僱员方面没有实际提出或者无意提出这种处分的请求，并且僱主方面确实存在此种请求。

然而，以上推理完全不能充分证成前述诸项准则，这是我已经部分地表明并将在后文详细证实的事情。如果假设这种不充分性是确凿的，那么我们不由得感到讶异，因为同样的错误取向居然贯穿着全部的法律分支。如果说，一旦主从关系映入眼帘，我们就发现因他人行为而起的责任或收益，扩大到超出任何一般理论所提供或衍生的理由范围，那么我们就不仅有充分理据来单独讨论主从关系，而且我们有理由怀疑，主从关系既是前面观察到的那些法律效果的一种伴生物，也是它们的一种起因。

若以分析的视角看待这整个问题，我们很容易发现，如果法律的确将代理人等同认定为被代理人，那么在这种等同认定的范围内，被代理人将会承受其代理人的侵权、契约或占有所引起的负担和利益。因此，让我们建构一种历史假说，即如果现代法律的出发点是家长权(patriapotestas)，那么稍作研究即可表明，[代理人与被代理人的]身份同一性拟制(fiction of identity)是从这种根源自然生发出来的东西。

存在着一种在先的概然性，即家长权已经至少对于既存规则施加了影响。我已在别处尽力证明，在早期罗马法和早期日耳曼法上，奴隶主对其奴隶的侵权行为所负的无限责任，脱胎于昔日的一种买断奴隶的单纯特权，这种买断的契机是为抚平受侵犯方的报复心而交出人手[作为赔偿]。我还证明，裁判官在某些情况下，曾将如此确立起来的无限责任扩展适用于自由僱员的不端行为(misconduct)。[注]The Common Law, 9, 15-20.当然，罗马法和日耳曼法作为我们法律体系的双亲，其准则不太可能竟然没有影响到它们的后裔(即普通法)。

诚然，罗马法没有发展出英格兰所创设的那套关于代理的普遍准则。罗马裁判官的告示(edict)仅要求，店家和船主(nautae、caupones、stabularii)对其自由僱员的不端行为承担责任。通过自由人的行为而取得权利或引起义务，在当时并不具备普遍可能性。[注]Inst. 2, 9, § 5; D. 44, 7, 11; D. 45, 1, 126, § 2.但鉴于当时能够借助非奴隶的他人取得财产、占有[注]Inst. 2, 9, esp. §§ 4, 5. Cf. D. 41, 1, 53.或契约[注]Inst. 3, 17; D. 41, 1, 53; D. 45, 1, 38, § 17.方面的权利，罗马法无疑是把奴隶制和家长权作为出发点的。

在此很容易看到，这种状况如何倾向于导致代理人与被代理人之间基于拟制的等同认定，尽管罗马法在代理的限度内甚少需要、也甚少用到拟制。乌尔比安(Ulpian)指出：家庭行为除非遵照家长(paterfamilias)的意愿，否则不能被称为家长行为。[注]D. 43, 16, 1, §§ 11-13.但由于一切家庭权利义务都完全是家长的法律人格(persona)的属性，要概括表达家庭成员乃是损益的手段，就可以说家庭成员仅限于该目的(prohacvice)而支撑着家长的法律人格。就此目的而言，家庭成员与家长合而为一。优士丁尼《法学阶梯》(Institutes)告诉我们，奴隶之所以有权应允有拘束力的允诺，是“源自主人的法律人格”(expersonadomini)。[注]Inst. 3, 17, pr. 18, 见于较老的版本。而关于自由代理人，注释法学派认为此类情况下两人被杜撰为(feigned)同一人。[注]D. 45, 1, 38, § 17, Elzevir ed. Gothofred, note 74. Cf. D. 44, 2, 4, note 17.

这样的公式当然仅仅是衍生性的。拟制不过是将那些基于其他理据形成的规则，予以方便地表达。罗马裁判官之所以认定店家对其僱员承担责任，既非因为“僱员的行为就是僱主的行为”，亦非因为店家在挑选僱员时的过失。他这样做是出于实质性的政策理由，即因为法律必然委之于店家的特殊信赖。故而，如果当年认定奴隶的占有物就是奴隶主的占有物，那么该判决之根基在于主人的权力这一确然事实。[注]The Common Law, 228.

但这种公式一经采用，不久便自行维续。该公式本身变成了要求僱主承担责任以及为僱主赋予权利的自足理由，而不再仅仅是如下事情的简明陈述方式：当法律出于政策的考虑，要求僱主对其僱员承担责任的时候，或是有鉴于奴隶主的权力，使他从其奴隶的占有或契约中获益的时候，法律在此范围内将主人视为侵权行为人(tort-feasor)、占有人或缔约人。如果“僱员的行为就是僱主的行为”，或者说僱主和僱员“被视为同一人”，那么僱主就必须为僱员的不法行为付出代价，以及从僱员的正当行为中获利。在僱主因其僱员的行为而承担义务或取得利益的场合使用上述措辞，单是这种语言习惯就容易导致以下现象：仅根据那些措辞所塑造的思维方式，而非出于更为实质性的理据，就把其他情形纳入同一思想的半影区(penumbra)。

我要相继考察，关于侵权、契约、追认和占有领域中的代理问题，英格兰权威法律文献是如何论述的。但其中某些权威法律文献，对于所要考察的各个分支都同等重要，并将预先证明前文的评论并非异想天开。因此，我将自始引证充足的材料来确立如下事实：家长身份曾被承认为法律权利和法律义务的构成因素，这种宗主(headship)概念经由类推，引申适用于僱主与暂时承担僱员事务的自由人之间的关系，而且如此涵盖进来的各种主从关系，被概括在具有误导性的身份同一性拟制之下。

布莱克顿说：“家庭(familia)包括那些被认为承担苦役的人，例如僱工和佣工。自由人与奴隶，只要家长有权号令的，都属于家庭。”[注]拉丁文原文是“Et etiam familiae appellatio eos complectitur qui loco servorum habentur, sicut sunt mercenarii et conductitii. Item tam liberi quam servi, et quibus poterit imperari”(Bract., fol. 171 b)。

韦斯特(West)的《法律文书写作方法》(Symboleography)，[注]Lib I., Sect. 3, ad fin. “Of the Fact of Man”.是一部大约出版于詹姆斯一世在位之初的著作，其中虽然主要关乎文书格式，但依然时不时地透露深远的见解。我们在书中读到下列论述：

“他[即家长]是唯一可以表示同意或作出侵犯的人。

“而且这两种情况要么间接、要么直接地形成拘束力。

“如果他不得不追认，就直接形成拘束力。

“间接形成拘束力的情况是，缔约或实施侵犯的那个人虽在自然意义上有别于他，但在法律上并无区分，因受法律这样纽带的捆束，同他的法律人格合而为一，在某些案件中是指那些受到支配却超出授权的人，例如妻子、隶农(bondman)、奴仆、行纪人(factor)、法律事务代理人(Attourney)或代诉人(Procurator)。”

我们在此看到，家长权乃是实质性的根据，它经扩展适用于甚至并非家奴(domestic servants)的自由代理人，并正式地表现为身份同一性拟制。

于是，到了下一朝的初期便有人指出：对妻子或奴仆过失所致火灾提起诉讼，乃是“针对着家长(verspatremfamilias)的”。[注]Shelley & Barr’s Case, 1 Roll. Abr. 2, pl. 7 (M. 1 Car. I.).韦斯特所展示的那种责任扩张，在后世的典籍中时而亦有表达，即主张那种扩张并不局限于，担责当事人跟不法行为人处于家长权关系中的情形；[注]Bac. Abr., Master and Servant, K.; Smith’s Master & Servant, 3d ed., 260.但该说法仅仅表明，这条规则引申适用于家奴之外的其他仆从，并且认可这种类推或出发点。[注]Laugher v. Pointer, 5 B. & C. 547, 554 (1826). Cf. Bush v. Steinman, 1 Bos. & P.404 (1799).

大家都熟悉那种适用于已婚妇女的拟制。早期法律参照奴仆的地位来对待已婚妇女。早期法律把妻子和奴仆统称为动产(chattels)。[注]Y. B. 19 H. VI. 31, pl. 59; 2 Roll. Abr. 546 (D).妻子被认为与奴仆性质相同，[注]1 Roll. Abr. 2, pl. 7.夫妻在法律上不过是同一人。[注]Dial. de Scaccario II., c. 18; Bract., fol. 429 b; Y. B. 22 H. VI. 38, pl. 6; Litt. §§ 168, 191; 3 Salk. 46; Com. Dig. Baron & Feme (D); 1 Bl. Comm. 442.只要此种等同认定得到贯彻，只要妻子的法律人格被其丈夫的法律人格所吞没和吸收，那么，虽然一般而言受让人(assigns)除非在担保中被指名道姓，否则不能为该担保作证，[注]The Common Law, 375, n. 2, 401, n.1.丈夫却总是能为其妻子在婚前取得的担保作证。正如西蒙·希米恩案(Simon Simeon’s case)所言，通过婚姻，“它[即担保]就转移到丈夫的法律人格上”。也就是说，尽管在现实中，契约执行权被转移给了非契约当事人(stranger)，但在法律理论上并不存在权利转移，因为他已跟缔约人成为同一人。[注]Simon Simeon’s Case, Y. B. 30 Ed. III. 14; s. c. ib. 6; 29 Ed. III. 48. 我无意改变我在《普通法》第11讲中表达的观点，以迎合埃姆斯(Ames)教授的意见(参见3 Harv. Law Rev. 388, n. 6)。毫无疑问，信用状(letter of credit)在亨利三世时期已为世人所知。参见Royal letter, Hen. III. 315。但适用于信用状的现代契约理论，在我看来并不是受让人据以取得担保利益的那种理论。参见Norcross v. James, 140 Mass. 188。

当然，夫妻之间的等同认定虽说并不绝对，却远比主人和奴仆之间的等同认定来得完全，正如后者又比为了特定交易而僱佣代理人的情形更加彻底。甚至就维兰(villeins)而言，[注]维兰是中世纪英格兰法上的较复杂社会阶层。总体说来，维兰的地位高于奴隶，但低于其他任何人。维兰附着于庄园之上，履行一些低贱的役务，他们被视为领主的财产。领主可对其进行处置；没有领主的批准不得擅自离开庄园；他们的财产权不受法律保护；除领主之外，他们可以起诉任何人，当领主采取暴行时，他们同样可以获得法律的救济。维兰只有在领主眼里才是农奴，与其他人相提并论时也是自由人。参见《元照英美法词典》。——译者注领主(lord)虽可利用维兰的占有或产权，却不能利用维兰所订立的契约或得到的担保。[注]Y. B. 22, Ass. pl. 27, fol. 93; Co. Lit. 117 a.但那种身份等同认定的观念及其历史出发点始终如一。当考察后来的案件时，读者将会想起，妻子与奴仆地位相同这一点乃是不争的既成事实，[夫妻]关系的各种结果经由身份同一性拟制获得众所周知的表达，因此，总体来说，该拟制在家事关系上的可适用性，必定早在我要解释的那些主要判决作出之前，即已为法院所熟知。

我现在来讨论普通法上僱主为僱员侵权行为所承担的责任。英格兰法律界以为，此种归责原则乃是凭空捏造的(manufactured out of the whole cloth)，由查理二世时期的迈克尔诉阿莱斯特里案(Michael v. Alestree)判决所引入。[注]2 Levinz, 172; s. c. 3 Keble, 650, 1 Ventris, 295 (T. 28 Car. II.).有鉴于先前的历史，这种观念要是成立，那可真的匪夷所思。我冒昧地认为，前述观念是错误的，那种归责原则发轫于远古，并逐步成长为当前的形态。我还怀疑，迈克尔诉阿莱斯特里案能否算作那种归责原则的例证。在我看来，这件案子里面作为诉因的损害，乃是僱主所指使之行为的自然结果，因此，如前所言，这里无须引入特殊的或特别的准则进行解释。该案乃是针对僱主和僱员提起的类案诉讼(action on the case)；“因为被告把一辆由两匹烈马牵引的四轮马车，带进了林肯律师公会广场(而人们总在那里来来往往谈业务)，并且在轻率粗心、未对地点之不合理性作出应有考虑的情况下(euximprovideincaute&absquedebitaconsiderationeineptitudinisloci)，在那个场合驱策那两匹马，以使之乖顺(tractable)、适宜拉车；那两匹马生性暴烈(ferocity)，无法驾驭，终至于踩伤原告。僱主并不在场”，但两位被告都被认定有罪。“僱主在向法庭申请中止判决时(move in Arrest of Judgment)提出，这里没有证实其明知(Sciens)那两匹马不服管教，也没有断言其存在过失，相反，是那两匹马确实桀骜不驯(ungovernable)。但判决依然支持原告，因为声称僱主“轻率粗心、未对地点之不合理性作出应有考虑；而僱主既然指派僱员在那个地方驯马，显系有此用意。”[注]2 Lev. 172.换言之，不能断言(aver)事发当时驭马之举本身存在过失，相反，是那两匹马确实桀骜不驯——以上正是僱主的反对意见。可是，出于驯服(break)马匹之目的，而在公共场所驱策桀骜之马的行为存在过失，这正是判决的断言，并且断言此举出于疏忽。此外，断言僱主的行为出于疏忽，该主张乍看之下是充分的，可得到下述证据的证实，即僱主知道那两匹马的性情，所以才命其僱员在公众聚集地(public resort)驯马。实际上，驯马的指令本身就意味着僱主深知马性；而如果下令作出被指控的特定行为，那么该行为总是可以被归为下令者的行为。[注]Sup. p.346, n.

当我着手研究主从关系法的真正历史时，尽管如我所指出的那样，它可能是从我在罗马法和(或)日耳曼法那里所追溯到的准则中因袭发展而来，但我必须承认我遇到了难题。甚至在深受罗马法影响的布莱克顿那里，我也未能找出只言片语明确地(distinctly)主张，主人要为仆从(非经其指使或追认的)侵权行为承担民事责任。诚然，有一处目前看来似有讹误的(corrupt)文字，若通过猜测加以修正，可以表达上述主张。然而，鉴于林肯律师公会(Lincoln’s Inn)所存善本大致确认了目前刊印的拼读，妄加猜测恐不合宜。[注]Bract., fol. 115 a.

再者，我确实找到一种制度，它虽然跟盎格鲁-撒克逊的主人责任法或许有关，也或许无关，但无论如何，同样将一种不同类型的责任与家长身份联系起来。

约在诺曼征服时期，所谓的治安联保(Frithborh, or frankpledge)要么已被引进，要么其重要性大幅增长。主人的法定身份之一就是仆从的保证人(pledge)，要么交出仆从绳之以法，或者要么自行缴纳罚金。“任何有仆从者，实行十家联保制”(Omnes qui servientes habent, eorum sint francplegii)乃是征服者威廉的法律要求。布莱克顿援引了忏悔者爱德华(Edward the Confessor)的相似规定，并提出：在某些郡，一个人被判定要为其家庭成员承担责任。[注]“他为其家庭和家人的行为而被拘押(Tenebitur ille, in quibusdam partibus, de cujus fuerint familia et manupastu)”(Bract., fol. 124 b)；亦即为处在他家长权之下的人的行为而被拘押。 L. L. Gul. I. c. 52; LL Edw. Conf. c. 21 (al. 20).主人为仆从承担的准刑事责任，迟至爱德华二世在位时期，才连同治安联保的其他规则一道得以确立，对此本文不予讨论。菲茨赫伯特(Fitzherbert)的《年鉴汇要》(Abridgment)里面写道：“须注意，如果任何领主的仆从(serviens)在其承担役务期间(inserviciosuoexistens)犯下重罪且被定罪，那么尽管在重罪发生之后(这位主人)并未接纳他，但主人仍要被科以罚金(amerce)，理由就是因为仆从归属于主人的村镇。”[注]Corone, pl. 428 (8 Ed. II. It. canc.)布莱克顿以相似方式说道：主人有义务为其仆从的特定侵权行为“缴付罚金”(Emendare)[注]Bract., fol. 158 b, 171 a, b, 172 b. Cf. Ducange, “Emenda”.——按我的理解，这是指交罚金而非损害赔偿金。

但独特的主从关系法的真正例证，要到爱德华二世之前去找。从爱德华一世时期至今，“上级负责”(respondeatsuperior)这条法谚一直被适用于下属官员的侵权案件。故此，《威斯敏斯特法令II》(StatuteofWestminstertheSecond)里面调整郡长(sheriffs)或执达官(bailiffs)的财务扣押(distresses)的那一章，[注]St. 13 Ed. I., St. I, c. 2, § 3.要求忽视其条文的官员承担责任，并且接着规定道：“如果执达官不能赔偿，则由其上级赔偿”(sinomhabeatballivusundereddatreddatsuperiorsuus)。同理，该法令的后面一章，在要求狱吏某些情况下因有人越狱而承受债务诉讼之后，规定如果狱吏不能支付赔偿金，那么，将看管监狱之职托付给他的那位上级就要根据同一令状承担责任。[注]Ch. II, ad finem. “如果狱吏没有可供裁判或偿债的财产，则由将看守职责委托于他的上级根据同一令状承担责任(Et si custos gaole non habeat per quod justicietur vel unde solvat respondeat superior suus qui custodiam hujusmodi gaole sibi commisit per idem breve.)。”还是同理，《关于大宪章的确认和执行的条例》(ArticulisuperChartas)第十八章，[注]St. 28 Ed. I., c. 18.因应着复归地产管理官或其下属(escheators or sub-escheators)在被监护人的王属土地上的毁损行为，向被监护人(wards)授予禁止毁损土地令(writ of waste)，“以对抗复归地产管理官的行为，或其下属的行为(若其下属在此事上必须负责的话)，而若该下属不必负责，则其主事官就得负责(sirespoignesonsovereign),按照该条例关于监护过程中之毁损的规定，承担相应的损害赔偿金”。爱德华二世在位时期，有件案子能够解释涉及狱吏问题的前述法令，该案收录于菲茨赫伯特的《年鉴汇要》，[注]Dette, pl. 172 (M. 11 Ed. II.).而柯克(Coke)的《英格兰法学阶梯·第四部》(FourthInstitute)则提到后来的类似案件。[注]4 Inst. 114; “45 E. 3, 9, 10：要被处理或免职的隐修院副主持逃脱的，由其上级负责(Prior datife et removeable suffer eschape, respondeat superior)。 14 E. 4：执达官的不称职由其上级负责(Pur insufficiency del bailie dun libertie respondeat dominus libertatis)。 Vid. 44 E. 3, 13; 50 E. 3, 5; 14 H. 4, 22; 11 H. 6, 52; 30 H. 6, 32。”

或许有人会提出反对意见，说上述案例都是基于法令的。但法院似乎已在法令之外适用前述原则，以要求肯特郡(county of Kent)对一名验尸官(coroner)的不履职(default)承担责任，而此举是没有任何法令的直接规定的，除了那部授权各郡选举验尸官的法令之外；稍后将会谈及的其他情况下，同样适用了前述原则。[注]参见如下令状：H. 14 Ed. III. ex parte Remem. Regis, rot. 9, in Scacc. in 4 Inst. 114, and in 2 Inst. 175(在后者那里的表述不那么充分)。 “因为验尸官是由议会以法令的形式选任，因此验尸官的不履职由整个议会，包括选任者和上级等，对国王负责，议会有关土地和占有的强制执行命令应由其执达官执行(Et quia ipse coronator electus erat per comitatum juxta formam statuti, etc. ita quod in defectu ejusdem coronatoris totus comitatus ut elector et superior, etc. (tenetur), habeant regi respondere, praecip (praeceptum fuit) nunc vic’ quod de terris et tenementis (hominum) hujusmodi totius comitatus in balliva sua fieri fac.)”,等等。参见《英格兰法学阶梯》(4 Inst. 114)的其他引用材料，以及Y. B. 49 Ed. III. 25, 26, pl. 3。此外值得一提的是，早期的法令和判决一样，都是主流法律观念的充分印证。

但或许还是有人会提出反对意见，说要求那些负责安排受薪公职(public offices of profit)的人须对其选任人员“自担风险地负责”(这里套用关于王室法院书记官问题的另一条类似法令中的措辞)，乃是有着特殊的公共政策理由的。[注]St. 2 H. VI., c. 10.诚然，我们可以说这种责任重于选任私人仆从的情形。我们也可以追问，严格意义上的“上级负责”是否并非一条独立原则，而所谓独立原则是指它应被视作现代法的起因之一(而非来自共同渊源的分支)。“上级负责”原则肯定为我们提供了据以支撑法律现状的不充分原因之一，即必须让能够支付损害赔偿金之人承担责任。

在我看来，[本文提供的]佐证材料的证明力，可以推翻(overcome)这些反对意见。我认为，为下属担责的规则，很可能是源自家庭和家长权的那些观念的特别适用。我已证明，那些观念是实实在在的。将下属称为其上级的仆从乃是源远流长的做法，前引法令中所使用的“主事官”(sovereign，亦译“主权者”或“主上”)甚或“上级”(superior)似乎确有此意味。在戴尔(Dyer)那里，“主事官”被用作主人的同义词。[注]Alford v. Eglisfield, Dyer, 230 b, pl. 56. 后面讨论行纪人的时候，还会引证这段话。亦参见Y. B. 27 H. VIII. 24, pl. 3。爱德华四世时期的《法律年鉴》曾写道：“如果我确定一位代表(deputy)，我始终是职位担当人(officer)，而他依照我的权利并作为我的仆从履行职务”；[注]Y. B., 11 Edward IV. 1, pl. 1.自此以后，不仅法律界一再重复着同样的措辞，[注]Parkes v. Mosse, Cro. Eliz. 181 (E. 32 Eliz.); Wheteley v. Stone, 2 Roll. Abr. 556, pl. 14; s. c. Hobart, 180; 1 Bl. Comm. 345, 346.而且如我将要表明的那样，偏好明确使用身份同一性拟制的领域之一，便是上级和下属的关系。

爱德华三世在位时期，法律认定，如果一名男修道院院长(abbot)拥有地产监护权，而且一位联合驻堂法政牧师(co-canon)造成土地毁损，那么这位男修道院院长将因此承担不利后果，“被宣判的正是男修道院院长的行为”。[注]Y. B. 49 Ed. III. 25, 26, pl. 3.在我看来，这一表述不仅是将“上级负责”规则适用于公职之外的情形，而且采用身份同一性拟制作为该规则的解释模式。

爱德华三世时期的一份较早卷宗(record)，尽管主要涉及《奥列隆法典》(the laws of Oleron)，[注]《奥列隆法典》是一部被欧洲各国作为本国海商法基础的海商法法典，由吉耶纳的埃莱诺〔Eleanor of Guienne〕于12世纪在法国西海岸的奥列隆岛(当时为英王领地)颁布，并在理查一世、亨利三世和爱德华三世时期一直被英格兰采用。参见《元照英美法词典》。——译者注却表明王室法院在某些案件中，甚至会比当下更加严格地要求僱主为其僱员的侵权行为承担责任。一名船长(ship-master)在侵害他人财物之诉(trespassdebonisasportatis)里面，被判要对船员非法取得的货物承担责任，而且判决书认为船长应对其船上发生的一切侵害负责。[注]Brevia Regis in Turr. London, T. 24 Ed. III., No. 45, Bristol, printed in Molloy, Book 2, ch. 3, § 16.

有条与之年代相近的法令值得一提，尽管或许应将其解释为涉及前述的罚金或其他罚没措施(forfeitures)，而非涉及民事损害赔偿。该法令规定：“商人或者其他类似情况的人，不因其僱员实施侵害和遭受罚没，而使自己的财物或货物(merchandizes)遭到剥夺或罚没，但以下情况除外：僱员行为出于僱主的教唆(commandment)或勾引(procurement)的，僱员在僱主所任命的职位上实施侵犯的，以及商法(law-merchant)规定僱主须对僱员行为承担责任的其他情形。”[注]St. 27 Ed. III. St. 2, cap. 19.该法令限缩了先前存在的[僱主]责任，但也有所保留地要求僱主在某些情况下仍须对僱员行为承担责任，比如僱员在僱主所任命的职位上实施侵犯的案件。该法令固然是在规定商人事项，但它也从另一侧面证实了整个现代法律的古代血统(extraction)。

但须记得，在《法律年鉴》(YearBooks)时代，本可适用现代代理关系准则的案件少之又少。早期法律所处理的侵权行为，十之八九是故意的(wilful)侵权行为。这些侵权行为要么是因实际恶意(malevolence)而起，要么至少是在实施时完全预见到随之而来的损害。[注]The Common Law, 3, 4, 101-103. 我的意思是，不是作为明确理论的事宜，而是出于事物的状况。关于责任的早期原则，参见当前布伦纳(Brunner)博士渊博而精湛的讨论：Über absichtlose Missethat im Altdeutschen Strafrechte, in Sitzungsberichte der kön. Preuss. Akademie der Wissensch. xxxv. July 10, 1890. 他提到的一些事例，比如《贝奥武甫》(Beowulf)第2435行诗的叙述，我亦曾留心。鉴于早期法官熟知两种行为之间的区分，即一个人仅代表自己做出的行为，以及按照僱员身份(capacity)做出的行为，[注]例如参见Gascoigne in Y. B. 7 H. IV. 34, 35, pl. 1。因此显而易见，早期法官不可能认定僱主在原则上应对此类[僱员故意]侵权行为负责，除非他们打算大大突破其后继者止步之处。[注]Cf. Dr. & Stud. Dial. 2, c. 42 (A.D. 1530).除了违背僱主意志的欺诈[注]Y. B. 9 H. VI. 53, pl. 37.和蓄意侵害[注]Y. B. 13 H. VII. 15, pl. 10. Cf. Keilway, 3 b, pl. 7 (M. 12 H. VII.).之外，我只知道同我这部分主题关系较大的《法律年鉴》里面的另一桩案子,可那十分重要。该案涉及失火问题，[注]Y. B. 2 H. IV. 18, pl. 6.它是大法官霍尔特(Holt)审判特伯维尔诉施坦佩案(Turberville v. Stampe)之时所依据的先例，[注]Carthew, 425(表明《法律年鉴》得到引证)。而大法官霍尔特的措辞(in 1 Ld. Raym. 264)表明他考虑到了该案。特伯维尔诉施坦佩案转又成为后来的主从关系案件的出发点。[注]Brucker v. Fromont, 6 T. R. 659; M’Manus v. Crickett, 1 East, 106; Patten v. Rea, 2 C. B. n. s.606.因此我要在那件失火案上多花点笔墨。

比利(Beaulieu)起诉芬格莱姆(Finglam)，称被告看管原告的火堆时粗心大意，结果火堆因缺乏合理看管而引燃原告的房屋和货物。法官马卡姆(Markham)认为，在此类案件中，一个人应对其僱员或宾客(guest)的行为承担责任；因为如果我的僱员或我的宾客在梁上摆放蜡烛，而蜡烛掉落稻草堆，导致我整间房子以及邻居的房子失火，在这种情况下，我要对邻居遭受的损失负责，这是由法庭全体认可的事情(quodconcedebaturpercuriam)。律师霍内比(Horneby)认为，若是那样，此人应当拿到令状，因为他烧毁了自己的房屋(Quaredomumsuamardebatvelexarsit)。律师赫尔(Hull)认为，将莫须有的指责或不履职强加于人，乃是完全不在理的；因为不能把僱员的过失称为僱主的作为(feasance)。首席法官蒂尔宁(Thirning)认为，如果一个人出于不幸的意外(by misfortune)而杀死另一个人，那么他的财物将被罚没，而他必定拿到基于恩惠的赦免状(charter of pardon de grace),这是法庭所同意的(AdquodCuriaconcordat)。马卡姆指出，如果一个人进入我的房子是我所纵容(leave)或明知的，或者是由我本人或我的仆从招待的，而他用蜡烛或其他东西引发了火灾，由此焚毁我邻居的房子，那么我要因他而对我的邻居承担责任；但如果从我房外过来的一个人违背我的意志，点燃我房内或其他地方的稻草，由此焚毁我和邻居的房子，那么就不应认定我要对邻居的房子等承担责任，因为不能说纵火之举是出于我本人的恶行，相反，那是违背我的意志的。霍内比接着提出，如果坚持起诉被告，被告将一无所有。蒂尔宁指出，那对我们来说意味着什么呢？任由他的前程完全葬送也比为他修改法律要强。[注]Y. B. 2 H. IV. 18, pl. 6.他们接下来的争点是，原告的房子非由被告的火所焚毁。

上述案件为在特伯维尔诉施坦佩案中遭到无益限缩的如下论点，提供了某种基础，即这种责任局限于房屋。[注]亦参见1 Bl. Comm. 431; Noy’s Maxims, c. 44。这样一种限制并非得不到类推的支持。按照旧日的法律，在主人房内的时候，仆从对主人物品的看管被视为主人的亲自占有，但该案中的仆从正在外出的旅行途中。[注]Y. B. 21 H. VII. 14, pl. 21; The Common Law, 226.因此，店家对客栈内的全部财物负责，无论他是否进行看管。[注]Y. B. 42 Ass., pl. 17, fol. 260; 42 Ed. III. 11, pl. 13.还要注意的是，房主的责任范围似乎延伸至他的宾客。从此以后，历史上时不时地出现出于法律目的而将宾客视为家庭一部分的倾向。[注]Y. B. 13 Ed. IV. 10, pl. 5; Southcote v. Stanley, 1 H. & N. 247, 250.根据早期法律，如果宾客被允许在房内驻留三日，那么他就被称为“家仆”(hoghenehine)或“住户”(agenhine)，亦即客栈老板(host)的仆从(ownhine)——由此可见，我们不妨认为这与治安联保相呼应。[注]Bract., fol. 124 b; LL. Gul. I., c. 48; LL. Edw. Conf., c. 23.但不论受到怎样的限制，也不论出于多么隐蔽的(occult)原因，当时的法律清清楚楚地承认房主对其仆从的责任，而且将房主和仆从等同认定的准则似也得到法律认可，尽管律师陈述对之提出的反对意见同素来的主张一样铿锵有力。[注]在连载第二讲的末尾，有霍姆斯增补的一段小字附录，现移注于此：“第一讲中，我已举例说明了一个人在其所拥有的房屋范围内的责任；我本该补充一种情形，即‘在他的旅店内有一位贵族小姐时’(tant com elle est Damoiselle en son Hostel)，附庸(vassal)对其领主的女儿或姐妹强奸未遂(attempts on the chastity)(in Ass. Jerusalem, ch. 205, 217, ed. 1690)。 就我所知，还没有人研究过店家责任的起源。博马努瓦(Beaumanoir, c. 36)似乎将这种责任限定于托付给(intrusted)店家的物品，而且似乎在那种情形下还要再行限定，并提出了若干政策理据。英格兰法比较严苛，认为该责任的理据在于，宾客当时已处于店家的安全保障之下(42 Ass., pl. 17, fol. 260)。 法院认为被告没有过错(fault)，所以拒绝签发拘捕令(capias)，但批准了占地执行令(elegit)(42 Ed. III. 11, pl. 13)。 尽管法院提出了前述责任理据，但该责任很早就被限定于从事公共职业者(公共客栈掌柜)(11 Hen. IV. 45, pl. 18)。 参见The Common Law, 183-189, 203。 进一步参见22 Hen VI. 21, pl. 38; ib. 38, pl. 8。 请注意在国王敌人侵夺情况下的店家责任限制，这与受托人的责任相似(Plowden, 9以及边注；The Common Law, 177, 182, 199, 201)。 援引英格兰习俗或国内法(lex terr)是无济于事的(The Common Law, 188)。 进一步参见格兰维尔和布莱克顿笔下的条目。如有必要，亦可给出其他引证。”

如我所言，《法律年鉴》记载的后续案件都是涉及故意不法行为的，我现在转向考察《法律年鉴》之后的判例汇编(reports)。伊丽莎白在位时期，一名被告以如下惯例为自己没收绵羊作为通行费的做法作辩护：向外地人驱赶着穿过村邑(vill)的羊群收取通行费，如果驱赶羊群的外地人拒绝他的要求，则将羊扣押(distrain)。被告主张原告(即绵羊的所有者)是外地人，但没有主张赶羊人也是外地人。可是法院认可了(sustained)被告的答辩(plea)，说：“仆从的赶羊行为就是僱主的赶羊行为；如果僱主是外地人，那就足够了。”[注]Smith v. Shepherd, Cro. Eliz. 710; M. 41 & 42 Eliz. B. R.

我要搁置某些常被用于支持“僱主应对其僱员的侵权行为负责”这一命题的案例，因为可从其他角度解释这些案例而不涉及那条命题。[注]最重要的是Lord North’s case, Dyer, 161 a (T. 4 & 5 Phil. & M.)；但在该案中，僱主是需要自己承担返还风险的受托人(cf. The Common Law, 175-179)。 有件案子里[Dyer, 238 b, pl. 38 (E. 7 Eliz.)]，一个港口的恩主被认为要对因错填纳税申报表而起的惩罚承担责任，尽管他是通过其代表来隐名行事的。 这两个案件的其中之一或者全部都被引用于Waltham v. Mulgar, Moore, 776; Southern v. How, Popham, 143; Boson v. Sandford, 1 Shower, 101; Lane v. Cotton, 12 Mod. 472, 489, etc。

我接下来援引的法律佐证材料，是曾在前文完全援引的来自韦斯特《法律文书写作方法》的一段话，它充分阐发了现代代理关系准则和身份同一性拟制。在两件差不多与之同时的案子中，法院未能最终判定僱主对其僱员的故意不法行为承担责任，其一涉及海盗行为(piracy)，[注]Waltham v. Mulgar, Moore, 776 (P. 3 Jac. I.).其二涉及欺诈。[注]Southern v. How, Cro. Jac. 468; s. c. Popham, 143; 2 Roll. Rep, 5, 26; Bridgman 125，其中提出了这种特别裁定。这两件案子之所以引起我们的兴趣，是因为它们表明这里所讨论的准则在当时还缺乏根基，但也表明该准则的范围并未确切地固定下来。前一件案子，试图按照前述早期法令和判例的那种充分程度来贯彻“上级负责”的规则，并援引罗马法以证成自身在公共事务领域的适用。后一件案子援引了《博士和学生》(DoctorandStudent)。[注]《博士和学生》这部普通法著作1523年以拉丁文出版，1530年又用英文出版，由克里斯托弗·圣·日尔曼(Christopher St.German,1460-1540)撰写，采用一位神学博士与一位普通法学生对话的形式。书中根据宗教和道德标准评判普通法规则，对自然法和普通法的基础提出不少质疑，并利用教会法学者的研究成果促进法律原则的发展。参见《元照英美法词典》。——译者注读者应该已经注意到，韦斯特的观点同样显露出罗马法的影响。

我暂且略过有关仆从责任的一两件案子(稍后会谈到)，重新回到规定公职人员的一系列权威文献。如前所言，尽管当时责任程度有些差别，但下属官员素来被称为仆从。

查理二世在位时期，法律承认这种差别，但规定“郡长(high sheriff)及其副手(under-sheriff)乃是同一职位担当人”，因此认定郡长应当承担责任。[注]Cremer v. Humberston, 2 Keble, 352 (H. 19 & 20 Car. II.).大法官霍尔特表达了同样的想法：“代表所为之事即本人所为之事，它是本人的行为”，或依判例报道的边注所言，“代表的行为可以导致本人职位不保，因为那相当于(quasi)本人的行为”。[注]Lane v. Cotton, 1 Salk. 17, 18; s. c. 1 Ld. Raym. 646, Com. 100 (P. 12 W. III.).再后来，布莱克斯通(Blackstone)担任大法官时重申了查理时代的措辞：“主从之间是有差别的，但郡长及其全体属官在此类情况下应被视作同一人。”他的联席法官(associate judge)古尔德(Gould)也说：“我认为[郡长副手执事]处于郡长本人的地位，并代表郡长本人。”[注]Saunderson v. Baker, 3 Wilson, 309 s. c. 2 Wm. Bl. 832; (T. 12 G. III. 1772).大法官曼斯菲尔德(Mansfield)再次表达了相同观点：“就一切法定公职目的(civil purposes)而论，郡长下属执达官的行为就是郡长的行为。”[注]Ackworth v. Kempe, Douglas, 40, 42 (M. 19 G. III. 1778).布莱克斯通虽然做出上述区分，但这并不妨碍他在自己的《英格兰法释义》(Commentaries)里面提出，下属官员就是郡长的仆从；[注]1 Bl. Comm. 345, 346.大法官阿什赫斯特(Ashurst)在审理伍德盖特诉纳奇布尔案(Woodgate v. Knatchbull)的时候，[注]2 T. R. 148, 154 (1787).先引证大法官曼斯菲尔德的话，然后补充道：“事实上，在关于通常仆从问题的大多数情况下，都应如此认定”；布莱克斯通在稍后要引证的一段话里也表达了同样看法。

这样纵向梳理了关于一类仆从[即郡长的副手]的身份同一性拟制之后，我现在必须重新回溯到大法官霍尔特的时代。在博松诉桑福德案(Boson v. Sandford)里面，[注]1 Shower, 101, 107 (M. 2 W. III.).大法官艾尔斯(Eyres)指出，船长不过是一名僱员，“他根据民法(Hob. III)获得他的权力，而僱员的作为或不作为显然应当归责于船主”。再者，在特伯维尔诉施坦佩案里面，[注]1 Ld. Raym. 264 (M. 9 W. III.); s. c. 3 id. 250, Carthew, 425, Com. 32, 1 Salk. 13, Skinner, 681, 12 Mod. 151, Comb. 459, Holt, 9.大法官霍尔特先是根据罗马法开宗明义地指出：“如果我的僱员在公路上扔垃圾，我就是可被控告的(indictable)”，并接着说：“因此在本案中，如果被告的僱员的燃火行为发生在家政过程中，且契合僱佣内容，那么尽管他当时没有得到僱主的明示指令，但僱主依然要对失火导致的他人损害赔偿之诉负责；因为这里包含着这样的意思，即僱员得其僱主的授权，为其僱主的利益效力。”该案是大法官霍尔特审判的系列案件[注]Jones v. Hart, 2 Salk. 441; s. c. 1 Ld. Raym. 738, 739 (M. 10 W. III.); Middleton v. Fowler, 1 Salk. 282 (M. 10 W. III.); Hern v. Nichols, 1 Salk. 289.——它们成为现代[代理关系]判决的通常出发点——之中的第一件，它后来是转又变成关键判例的那些案件所依据的首要权威先例。[注]Brucker v. Fromont, 6 T. R. 659; M’Manus v. Crickett, 1 East, 106; Patten v. Rea, 2 C. B. n. s. 606 (1857).于是我们饶有兴致地注意到，该案仅仅将比利诉芬格莱姆案(载于亨利四世时期《法律年鉴》第2卷)的原则适用于房外的火灾，取自罗马法的例证表明大法官霍尔特在考虑家长的责任，而且在三年内的另一件案子里他运用了身份同一性拟制。[注]Lane v. Cotton, 1 Salk. 17, 18.

我或许可以增加一条佐证材料，即布莱克斯通在他的《英格兰法释义》中，先是将罗马法上的家长责任同主人责任——主人“监管(superintendence and charge)全家”，如果家中任何人将某物扔到房外的街道上，则主人承担责任——相比较，[注]亦参见Noy’s Maxims, c. 44。进而评论道：“主人可能经常因其仆从的不端行为承担责任，但绝不能通过把罪责转嫁给他的代理人而免受惩罚。个中缘由仍旧一以贯之，即仆从的不法行为在法律上被视为主人本身的不法行为。”[注]Bl. Comm. 431, 432.

另有一系列案例能够明显而自成一格地证明：主从关系法是一种残留物，它源于奴隶制或就本文主题而言具有类似效果的其他制度，而且在某些案件中，将主从双方等同认定的做法得以贯彻直至其逻辑结论。如果法律因为基于主从关系的目的，而将(尽管身为自由人的)僱员视为仿佛仅仅支撑其僱主法律人格的奴隶，则可推知，当僱主承担责任的时候，僱员就不承担责任。有一段时间，法律似乎采纳了这一结论。詹姆斯一世和查理一世在位时期，有人指出如果郡长的副手做出虚假回呈(false return)，那么仅由郡长承担责任，“因为法律并不理会郡长的副手”。[注]Cremer & Tookley’s Case, Godbolt, 385, 389 (Jac. I.); Laicock’s Case, Latch, 187 (H. 2 Car. I.).因此后一朝的法院认为，不得因在自家房内生火不慎酿成火灾而起诉丈夫和妻子，“因为根据习俗，应受指控的是家长，而非仆从或者与仆从性质相同的已婚妇女(femecovert)”。[注]Shelley & Burr, 1 Roll. Abr. 2, pl. 7 (M. 1 Car. I.). Cf. 1 Bl. Comm. 431; Com. Dig., Action on the case for negligence, A. C.因此罗尔(Rolle)说：“如果店家的僱员出售变质的酒且明知这一点，那么欺诈之诉不应针对这名僱员，因为他仅以僱员的身份做这件事。”[注]Roll. Abr. 95 (T.)，没有引证任何权威文献，并补充道：“Contra, 9 Hen. VI. 53 b。”这种矛盾启人疑窦。这同样适用于明知不存在诉因却恶意行事的法律事务代理人。“他仅以他人僱员的身份行事，而且合乎他的职业和专业。”[注]Anon., 1 Mod. 209, 210 (H. 27 & 28 Car. II.). Cf. Barker v. Braham, 2 W. Bl. 866, 869.

后来，大法官霍尔特将之化约为如下规则：就懈怠(neglect)亦即不作为(nonfeasance)而言，仆从并不承担责任，“因为他们必定仅仅视其为仆从”；“但就失职行为(misfeasance)而言，应指控仆从或代表，但不是在其身为代表或仆从的范围内(quatenus)，而是针对其不法行为人的角色”。[注]Lane v. Cotton, 12 Mod. 472, 488, T. 13 W. III. Cf. Mors v. Slew, 3 Keble, 135 (23 & 24 Car. II. 1671, 1672); 以及Mires v. Solebay, 2 Mod. 242, 244 (T. 29 Car. II.)，涉及首席大法官斯克罗格斯(Scroggs)提出的一种例外。也就是说，虽说允许针对仆从的身份行为本身而起诉该仆从是有悖理论的，但仆从不能摆脱其身为自由人的责任，并可作为自由的不法行为人被起诉。这当然就是今日的法律规则。[注]Sands v. Childs, 3 Lev. 351, 352; Perkins v. Smith, 3 Wilson, 328 (1752).但迟至布莱克斯通的《英格兰法释义》还是出现如下观点：“如果某人的僱员在钉马掌时造成马匹跛足，那么应当起诉僱主而非僱员。”[注]1 Bl. Comm. 431; Bac. Abr., Master & Servant, K. 只消引证关于已婚妇女的责任规则便足矣。

我想目前我已充分梳理了侵权法上代理关系的历史。在我看来证据确凿的是：普通法的出发点是家长权和治安联保——至于这是在遵从罗马法抑或仅从罗马法那里有所借鉴，并不重要——并且通过身份同一性公式廓清自身的范围。诚然，主人或被代理人为他人承担责任的情况并不局限于家庭关系；但我已经部分地证明(且将在后文完善证据)，这整个准则都是根据主从关系设计的，并立足于主从关系所提示的各种类推。

第二讲

接下来要讨论的是契约法上代理关系的历史。相比于侵权法，契约法上[代理关系]的反常现象更少，适用拟制的范围更窄。一个人不受其仆从所缔结之契约的拘束，除非仆从是代表他缔约的并获得他的授权，而他在此时应负义务乃是显而易见之事。诚然，在认定授权范围时，问题在于名义上的(ostensible)授权而非隐秘的指令。但这仅仅例证了那条贯穿全部法律的一般规则，即一个人须对自己的行为负责。如果在他明知的情况下，被代理人在僱佣代理人时的行为的明显结果，是公众认为他向代理人授予了某些权利，那么他就的确向代理人授予了那些权利。而被代理人的令行禁止是同样真确的。代理人名义上的权利就是他的真实权利，这一点似乎素来得到承认；[注]Y. B. 27 Ass., pl. 5, fol. 133; Anon., 1 Shower, 95; Nickson v. Brohan, 10 Mod. 109, etc.另一方面，法律素来认为，代理人不能在前述实际授权范围之外使被代理人承担义务。

不过，即使在契约领域也有代理关系引发的反常现象，即“按照代理人代表被代理人订立的契约，隐名被代理人可以提起诉讼或者被起诉”这条规则。必须考察这条规则，尽管相关佐证材料凤毛麟角。该规则似乎顺理成章地沿袭自代理人和被代理人的等同认定，对此我稍后将展开论述。因此我们不妨自始做出这样的评论：通过他人缔结契约的权利，虽然如今看来自然而然，当年实则起于家庭关系，并且一直是以我们所熟知的等同认定措辞来表达的。

一般说来，按照罗马法，不可通过家庭之外的自由人取得契约权利。但是，奴隶根据主人的法律人格，而有资格应允(accept)他人向主人做出的允诺。[注]Inst. 3, 17, pr. 参见Gaius, 3, §§ 164-166。布莱克顿说，代理人能够为其被代理人应允契约；但布莱克顿的出发点是家庭关系，其措辞近似于罗马的法学家。可以通过我们所掌控的奴隶或自由代理人取得债权债务关系，只要他们以主人的名义缔约。[注]“应当认为并且应当知道，债可以通过下列人取得，即通过代理人，通过处于我们权威之下的卑亲属，以及通过我们自己、我们的儿子以及我们的自由人仆从(Videndum etiam est per quas personas acquiratur obligatio, et sciendum quod per procuratores, et per liberos, quos sub potestate nostra habemus, et per nosmetipsos, et filios nostros et per liberos homines servientes nostros.)”(Bract., fol. 100 b)。 因此“主人休息时由奴隶取得的，如果是以主人的名义定约的，那就跟通过代理人取得一样(Etiam dormienti per servum acquiritur, ut per procuratorem, si nomine domini stipuletur.)”(Bract., fol. 28 b)。

亨利五世时期的法律观点是，小隐修院院长(prior)的总管(seneschal)所订立的租约(lease)，应被宣称为这位小隐修院院长的租约；[注]Y. B. 8 H. V. 4, pl. 17.詹姆斯一世时期的法律认定，向主人之仆从提起的违反简式合约索赔之诉(assumpsit)，应向主人本人提起。[注]Seignior & Wolmer’s Case, Godbolt, 360 (T. 21 Jac.). Cf. Jordan’s Case, Y. B. 27 H. VIII. 24, pl. 3.韦斯特的《法律文书写作方法》属于詹姆斯一世在位初期的著作。我们还记得，前面从中援引的那段话既适用于侵权也适用于契约。波帕姆(Popham)对《法律年鉴》[注]8 Edward IV., fol. 11.里面的一段讨论删节如下：“我的仆从为我的利益而订立契约或购买物品；我对此承担责任，这就是我的行为。”[注]Drope v. Theyar, Popham, 178, 179 (P. 2 Car. I.).财税法庭法官帕克(Parke)为说明一项特定要求，即代理人签字生效(execute)的一份契据(deed)应以被代理人的名义签字生效，重述了大法官柯克的措辞：“法律事务代理人……取代了被代理人的位置，并代表着被代理人本人。”[注]Hunter v. Parker, 7 M. & W. 322, 343 (1840); Combes’s Case, 9 Rep. 75 a, 76 b, 77 (T. 11 Jac.). 霍布斯充分阐明了被代理人和代理人的身份同一性拟制，他有许多敏锐的法律论述。参见：Leviathan, Part I. ch. 16. “Of Persons, Authors, and Things Personated.” 亦参见：De Homine, I. c. 15. De Homine Fictitio.最后，奇蒂(Chitty)同样在谈论契约时像韦斯特那样说道：“从法律的观点看，僱主与僱员，或者被代理人与代理人，被视为同一人。”[注]1 Bl. Comm. 429, note.

我没有找到涉及隐名被代理人的早期判例。我们还记得，亨利五世时期之前唯一的非要式契约诉讼，以及此后很长一段时间内主要的非要式契约诉讼，乃是债务之诉，并且这是基于债务人收受的折抵物(quidproquo)而成立的。因此自然而然的是，我们在早期典籍中所见闻的主要问题便是，那笔财物是否用于所宣称的(alleged)债务人的利益。[注]Fitz. Abr. Dett, pl. 3 (T. 2 R. II.). Cf. Alford v. Eglisfield, Dyer, 230 b (T. 6 Eliz.), and notes.后来又经过许久，尽管还是在债务之诉那里，我们才见到法律首次明确承认此处所考察之规则的最独特方面。在斯克林姆希雷诉奥尔德顿案(Scrimshire v. Alderton, H. 16 G. II)里面，[注]2 Strange, 1182.保付货款的(delcredere)行纪人背后的隐名被代理人起诉买受人。首席大法官李(Lee)提出的意见是，“这种新方法[即行纪人为得到更大授权而冒险担负债务]，并没有剥夺这位农场主[即隐名被代理人]用于对抗买受人的救济”。由于市政厅的陪审团顽固不化，李的意见没能得到贯彻。刚才援引的说法，暗示那条规则在当时广为人知，而这一点(再加上其他地方的迹象)或可确证一种信念，即大法官霍尔特知悉该规则。

与该案在同一开庭期(term)之内审判的斯科特诉苏尔曼案(Scott v. Surman)，[注]Willes, 400, at p. 405 (H. 16 G. II.).援引了古拉特诉卡勒姆案，[注]同样记载于Buller, N. P. 42。 Cf. Whitecomb v. Jacob, 1 Salk. 160 (T. 9 Anne).在后一案件中，行纪人在没有披露其被代理人的情况下向某甲(J. S.)出售货物。行纪人事后破产，他们的受让人(assignee)收集了债款，被代理人于是为了拿到钱而起诉此人。“由于霍尔特引证此案以支持王座法院的意见，所论证的判决有利于原告。随后在市政厅上，当着承审的首席大法官帕克之面，此案被引用并被允许成为法律，因为尽管人们一致认为，某甲向买卖缔约人[即行纪人]付钱可使某甲免受被代理人追债，但是此债在法律上并不归属于行纪人，而归属于作为货物所有者的那个人……鉴于这笔债款实际被付给了无权取得债款的被告，因此在法律上必须判定债款的支付是为着债款归属人的利益。”这番解释似乎表明，首席大法官帕克对法律的理解，跟首席大法官李是英雄所见略同，而假如这番解释是正确的，也将表明大法官霍尔特采取了相同做法。我认为，布勒(Buller)《初审》(NisiPrius)所援引的索尔克尔德手稿(the Salkeld Mss.)记载的案例，[注]Gonzales v. Sladen; Thorp v. How (H. 13 W. III.); Buller, N. P. 130.在某种程度上强化了以上推断。实际上，我衷心相信，在一个更久远的年代，如果一个人所拥有的货物经由买卖转移到另一个人手上，那么就算买受人是隐名的并借助僱员完成交易，他还是可能被追责，[注]参见Goodbaylie’s Case, Dyer, 230 b, pl. 56, n.; Truswell v. Middleton, 2 Roll. R. 269, 270。 但请注意有人坚持按此方式认定僱员承担责任，参见Fitz. Abr. Dett, pl. 3; 27 Ass., pl. 5, fol. 133。而在货物为某位隐名僱主所有这一相反情况下，他或许也可能被追责。[注]请考虑文献中对于追认财物扣押(distress)的疑问，该财物扣押行为“总体说来没有表明他的意图，也没有表明进行扣押(distrain)的原因”，参见Godbolt, 109, pl. 129 (M. 28 & 29 Eliz.)。假设该案是契约案件而非侵权案件，且有实际的权威性，那么我们还会感到相同的困惑吗？

前述案例似乎表明，我们所讨论的准则极有可能始于债务之诉。我不想贬低可从该事实提取的论点：关于隐名被代理人的法律无非根源于如下想法，即被告既已通过买受取得原告的货物，那么法院在契约诉讼中就可以公允地裁定被告应支付货款，而由此确立的规则此后便延伸适用于[买卖契约之外的]其他契约。[注]Sims v. Bond, 5 B. & Ad. 389, 393 (1833). Cf. Bateman v. Philips, 15 East, 272 (1812).

但即便假定我所言不虚，困难依然存在。如果一个人从甲的手上购买属于乙的货物(B.’s goods of A.)，并认为甲是货物所有者，而乙起诉这个人，要求他支付价款，那么被告可以公允地反驳道：他所同意订立或声称订立的唯一契约，是与甲之间的契约，而跟一项自愿之债的意图和形式皆不相干的人员[即乙]，不能根据该契约提起诉讼。如果当初该契约的订立征得了所有者[乙]的同意，就让缔约人自行起诉。如果当初该契约的订立没有得到实际的或名义上的授权，那么所有者可通过侵权诉讼主张自己的权利。关于侵权买卖(tortious sale)的一般规则是，所有者不能放弃侵权诉讼而提起违反简式合约索赔之诉。[注]Berkshire Glass Co. v. Wolcott, 2 Allen (Mass.), 227.销售者为了所有者的利益而秘密行事，这一事实为何竟能扩大所有者的权利以对抗第三人？如果考虑到以下法律观点，那么该准则的独特之处更加凸显：当一份[行纪]契约宣称是与原告和别人共同订立的时候，原告可以通过主张这两位名义上的共同当事人[即这里的“别人”和行纪人]都只是他自己的代理人，从而确立个人专有的(several)权利，罔顾契约的措辞和名义上的交易[此二者仅为他赋予共同共有的(joint)权利]。[注]Spurr v. Cass, L. R. 5 Q. B. 656. 进一步参见Sloan v. Merrill, 135 Mass. 17, 19。

此时，如果我们使用等同认定的公式，并认为代理人代表着所有者本人，或者认为被代理人出于契约之特定目的而采用代理人的名义，那么我们立刻就为前述结果找到了形式上的证成理由。我已经证明，通过代理人缔约的权利肇始于家庭，而且被代理人和代理人当年在侵权法上和契约法上都被等同认定。因此，我认为我所提议的解释方案是完全站得住脚的。就大法官霍尔特而言，我不妨补充一点，即在古拉特诉卡勒姆案里面，代理人是一名行纪人，行纪人在当年总是被称为仆从，而且大法官霍尔特熟知主从之间的等同认定。若他真是当前准则的创立者，那么我们有理由推断，他因运用技术性的拟制而在有意无意间避开了技术性的难题。我们越是设想该准则始于更古老的年代，类似的推断就越发强固。因为我们越是接近法律的上古时期，会发现非实际缔约人在试图强制履约时，所面临的技术性障碍也越大，因此运用某种拟制来克服这些障碍的需要也必定更加迫切。[注]Cf. The Common Law, ch. x. and xi. “我们今天的观点……很难放回原初的法律状态，在这种法律状态中……签订契约或者支付债务时，行为主体不是作为可替代的人(Unsere heutigen Anschauungen……können sich nur schwer in ursprüngliche Rechtszustände hineinfinden, in welchen……bei Contrahirung oder Zablung einer Schuld die handelnden Subjecte nicht als personae fungibiles galten)。” Brunner, Zul?ssigkeit der Anwaltschaft im französ. etc. Rechte. (Zeitschr. für vergleich. Rechtswissenschaft.) Norcross v. James, 140 Mass. 188, 189.

我此处考虑的问题还以另一种形式出现，涉及以书面形式订立契约时——该契约名义上主张以所谓的代理人作为缔约方——允许使用口头证据来支持或指控被代理人的情形。如下论点显然十分有力：口头证据变更了书面文件，而且如果适用《反欺诈法》(StatuteofFrauds)的话，只有当被代理人的名字出现时才符合该法的要求。然而，相反的判决已经出现。这一步在当时几乎是悄然(subsilentio)迈出的。[注]Bateman v. Phillips, 15 East, 272 (1812); Garrett v. Handley, 4 B. & C. 664 (1825); Higgins v. Senior, 8 M. & W. 834, 844 (1841).但其最终提出的理由却立足于当事人身份同一性的观念，或者至少是受到这种观念的启发。该理由的实质，按照史密斯(Smith)在他的《判例要览》(LeadingCases)的陈述，即被代理人“被认定是出于此类契约的目的，以[代理人]的名义取代他自己的名义”，这是在转述大法官登曼(Denman)的特鲁曼诉洛德案(Trueman v. Loder)判决意见。[注]1 Ad. & El. 595; s. c. 3 P. & D. 267, 271 (1840); 2 Sm. L. C., 8th ed., 408, note to Thompson v. Davenport; Byington v. Simpson, 134 Mass. 169, 170.

在本讲的开篇我曾表明，取自家庭的一些观念被适用于自由的仆从，并且扩展到家庭关系以外的领域。迄今我所援引的材料全都在印证同样的判断方向。因为当此类观念被适用于处在单纯签约服务状态中的自由人，我们不能指望那些观念的影响会局限于这样一种范围，即一旦仆从不再是奴隶，该范围就丧失意义。我所援引的布莱克顿的论述表明，在他那个时代，家政役务的各种类推已被适用于更少人身依附性的关系。我现在只需完成如下证明：更为狭义的代理关系，即调整现代商务中所僱佣之更高级且更重要代表的法律，不过是主从关系法的分支。

首先来谈谈法律事务代理人(attorney)。初始的诉讼是由当事人亲自操办的。法律很早就允许代理律师(counsel)——如果可以这样称呼他们的话——当着当事人的面处理正式诉状，以使当事人能够避免诉讼损失，而当事人在诉讼中原本有可能拒不接受(disavowing)己方代诉人(advocate)的诉状，按自己拟就的字条作正式发言。但法兰克法在承认如下可能性方面极为缓慢，即把诉讼移交给他人代办，或者说在被代理人缺席的情况下开展诉讼。布伦纳(Brunner)凭其一贯的才华，追溯了在总体上开始允许任命法律事务代理人——即位置代换(locopositus)——的那种制度革新的历史。这种制度开始是随着诺曼法的其余部分一道移植到英格兰的，已经为格兰维尔所知悉，并逐渐成长到它当前的比重。但我所要考虑的问题，倒不是它怎样辗转移植到英格兰，而是这种移植当年所秉持的实质观念。

如果先验地思考这件事，那么至少就说明法律事务代理人的诉讼行为会约束委托人(client)而言，似乎没有必要诉诸历史。这种情况就类似于，代理人被授权按其认为可取的条款订立契约。但正如我前面透露的那样(且不论常识的说法如何)，通过他人缔约的权利，实际上是通过将奴隶的情形类推适用于自由人来确立的。而且至少同样清楚的是，法律曾需要某种类推或拟制来承认诉讼中的代表。我在自己的著作《普通法》里面，曾举出冰岛的一个例子。当年在冰岛，诉讼的操办由索吉尔(Thorgeir)移交给莫尔德(Mord)，“仿佛他是最近的亲属(the next of kin)”。[注]The Common Law, 359. 参见Brunner, in 1 Holtzendorff, Encyc. II. 3, A. 1, § 2, 3d ed., p. 166。 1 Stubbs, Const. Hist. 82.众所周知，罗马法也经历过同样的难题。英格兰法认定法律事务代理人支撑着被代理人的法律人格，这点与北方法源如出一辙。结果殊途而同归，根本思想是相通的。我不去探究深奥的原因，仅观察事实本身。

布莱克顿说：法律事务代理人在近乎一切事项上都代表着被代理人的法律人格。[注]“代理人在所有方面均代表其被代理人(Attornatus fere in omnibus personam domini representat)”(Bract., fol. 342 a.)。 参见LL. Hen. I. 42, § 2.法律事务代理人“取代[其被代理人]的位子”，即“位置代换”(依“attorney”一词的本义)，《高级法院判例集》(AbbreviatioPlacitorum)所载其他一切相关判例可资为证。[注]《高级法院判例集》的汇编工作始于17世纪，1811年刊行，记载内容是查理一世时期至开始编制《法律年鉴》之前的高级法院判例。参见《元照英美法词典》。——译者注被告因卧病在床不能出庭(essoigndemalolecti)，曾指法律事务代理人,染病可作为紧急抗辩事由。[注]Bract., fol. 342 a. Cf. Glanv. XI., c. 3.但总体说来，法律事务代理人被认定为居于仆从的地位，且其职位一经表述即被称为仆从。我前面援引的韦斯特《法律文书写作方法》里面的那段话，就是这样论述的，而且那件匿名案例——其中认定，按其明知不成立的诉因恶意行事的，法律事务代理人不承担责任——亦如此。[注]Anon., 1 Mod. 209, 210 (H. 27 & 28 Car. II.).因此，当说出“法律事务代理人的行为就是其委托人的行为”，这不过是在新领域适用我们所熟知的仆从拟制。这样一来，如果法律事务代理人利用一份无效(void)令状造成当事人被捕，即便委托人本人看来并未实际指示或并不知悉该令状，也应对由此导致的殴击(assault)和非法监禁(false imprisonment)承担侵权责任。[注]Parsons v. Loyd, 3 Wils. 341, 345; s. c. 2 W. Bl. 845 (M. 13 G. III. 1772); Barker v. Braham, 2 W. Bl. 866 868, 869; s. c. 3 Wils. 368.如果一位警官在法律事务代理人的代理人(an attorney’s agent)的指挥下，破门进入某人的房屋并拿走此人的财物，而无论委托人还是其法律事务代理人是否皆不知情，那么委托人也应对侵入私人不动产承担责任。法院认定：委托人“应对其法律事务代理人的行为承担责任，并且法律事务代理人及其代理人应被视为同一人”。[注]Bates v. Pilling, 6 B. & C. 38 (1826).

我认为此外有必要谈及的唯一一种高级代理人，就是行纪人(factor)。我已在别处证明，在古籍中，行纪人总被称为仆从。[注]The Common Law, 228, n. 3, 181. 总体说来进一步参见230, and n. 4, 5。韦斯特的措辞既涉及法律事务代理人，也涉及行纪人。《法律年鉴》曾根据相同基点，一并提及仆从、行纪人和法律事务代理人。[注]8 Edward IV., folio 11 b.同样，戴尔提到过“如果王室征购官(purveyor)、行纪人或仆从为其君王或主人订立契约”，[注]Alford v. Eglisfield, Dyer, 230 b, pl. 56.同样，向原告的“仆从和行纪人”提起动产侵占索赔诉讼。[注]Holiday v. Hicks, Cro. Eliz. 638, 661, 746. 进一步参见Malyne’s Lex Merc., Pt. I. c. 16; Molloy, Book 3, c. 8, § 1; Williams v. Millington, 1 H. Bl. 81, 82。有趣的是，要求一人对另一人的欺诈行为负责的首批判例之一里面，实施欺诈的当事人是一名行纪人。该判例是以主从关系措辞展开论证的。[注]Southern v. How, Cro. Jac. 468; s. c. Popham, 143.判定主人对仆从的欺诈行为承担责任的第一份权威先例，还是一件涉及行纪人的案子。[注]Hern v. Nichols, 1 Salk. 289.索尔克尔德的笺注里面并未谈及主人和仆从。但鉴于刚刚援引的萨瑟恩诉豪案(Southern v. How)里面的论证(大法官霍尔特想必对此心知肚明)，以及鉴于早期典籍的语言套路——包括大法官霍尔特本人在论证莫尔斯诉斯路案(Morse v. Slue)时的语言套路(“行纪人，作为受制于主人的仆从”)[注]Mors v. Slew, 3 Keble, 72.——我们不妨合理假定他将该案视为主从关系案件，而且后人在引证该案时也总是照此理解的。[注]Smith, Master and Servant, 3d ed., 266.

作为这部分讨论的小结，我在此复述我所著《普通法》里面的如下观点：[注]P. 228 et seq.迟至布莱克斯通笔下，代理人还被列在仆从这一总括的条目之下；代理关系法的先例都是主从关系的判例，但反过来却不然；而且布莱克斯通对此的论述明确直白：“还存在第四类仆从(如果可以这样称呼他们的话)，他们简直拥有一种高级的、辅佐的(ministerial)能力，例如执事(stewards)、行纪人和执达官，但就他们的行为影响其主人或僱佣者的财产而言，法律暂时(protempore)将他们视为仆从。”[注]1 Bl. Comm. 427.

占有是适用那独特的代理关系准则的第三个法律部门，也就是我接下来要讨论的内容。

罗马法认定，根据主人的权利这一实际理由，奴隶的占有就是他主人的占有。[注]The Common Law, 228; Gaius, 3, §§ 164-166.起先，罗马法把通过他人实施的占有，几乎完全局限于处在占有人之家长权支配范围内的那些人(包括事实上被认定为奴隶的囚徒)所保管(custody)的东西。后来，该权利因塞维鲁(Severus)颁布的一部基本法律而得到扩张。[注]Inst. 2. 9, §§ 4, 5; C. 7. 32 1.与之类似，普通法允许领主私占(appropriate)其维兰所购置的土地和动产，当他们表达了这样做的意思之后，维兰的占用(occupation)就被认定为其领主的权利。[注]Littleton, § 177. Cf. Bract., fol. 191 a; Y. B. 22 Ass., pl. 37, fol. 93; Litt., § 172; Co. Lit. 117 a.正如在罗马那里一样，基于家庭的规定被类推适用于自由代理人。布莱克顿允许通过自由代理人进行占有，但这占有须被认定为以被代理人的名义；[注]Bract., fol. 28 b, 42 b, 43, etc.; Fleta, IV., c. 3, § 1, c. 10, § 7, c. 11, § 1.从此以后，法律总是规定仆从的保管就是主人的占有。[注]Wheteley v. Stone, 2 Roll. Abr. 556, pl. 14; s. c. Hobart, 180; Drope v. Theyar, Popham, 178, 179.

此时，仆从始终完全消失在其主人的法律人格之中，我们前面已在侵权法中发现了这种迹象。仆从不得因其保管行为本身而占有任何财产。[注]The Common Law, 227.仆从和五花八门的受托人(bailees)之间在这方面有着根本区分，[注]The Common Law, 174, 211, 221, 243; Hallgarten v. Oldham, 135 Mass. 1, 9.尽管人们往往没有觉察到这一点。因此，仆从能够犯偷盗罪(larceny)，[注]Y. B. 13 Ed. IV. 9, 10, pl. 5; 21 H. VII. 14, pl. 21.而不能协助提起(maintain)动产侵占之诉。[注]The Common Law, 227, n. 2. 在侵权法领域，前述房内仆从和旅途中之仆从的区分，导致允许仆从被指控抢劫罪，而无损于一般原则。参见Heydon & Smith’s Case, 13 Co. Rep. 67, 69; Drope v. Theyar, Popham, 178, 179; Combs v. Hundred of Bradley, 2 Salk. 613, pl. 2; ib., pl. 1。受托人犯不了偷盗罪，[注]2 Bish. Crim. Law, § 833, 7th ed.而能够协助提起动产侵占之诉。[注]The Common Law, 174, 243.在指控第三人犯有偷盗罪的公诉书(indictment)中，不能说财产权在仆从那里，[注]2 East, P. C. 652, 653.但可以说财产权在受托人那里。[注]Kelyng, 39.仆从不能主张留置权(lien)；[注]Bristow v. Whitmore, 4 De G. & J. 325, 334.受托人当然可以主张留置权，甚至能排除所有者提起回复占有之诉(possessory actions)的权利。[注]Lord v. Price, L. R. 9 Ex. 54; Owen v. Knight, 4 Bing. N. C. 54, 57.

因而这便是原因既亡而结果尚存的又一种情形。要不是有历史残留物和身份同一性拟制，将很难解释为何单单在这一情形下，甲的实际保管要被法律认定为乙(而非甲本人)的占有。

一些著述中已有某种误解的端倪，我也曾在其他地方论及那种误解，[注]The Common Law, 233.这里还是得多言几句以防万一。一个人可以是为着其他某个目的的仆从，而却不是自主占有的仆从。于是，拍卖人(auctioneer)或行纪人作为仆从，是出于买卖的目的，而非保管的目的。拍卖人或行纪人的占有不是其被代理人的占有，相反，他的占有是同被代理人的占有相对立的，是以他自己的名义持有的，正如他的留置权所表明的那样。另一方面，如果我们恪守身份同一性拟制，那么，一个人就能顺理成章地指定(constituting)他人，作为实现保持自己的占有这个唯一目标的代理人，从而达到代理人似与家仆别无二致的效果，并且此时被代理人将行使占有而代理人则不然。

代理关系同占有问题的牵涉相对微不足道，个中缘由关乎程序。就动产而言，是因为法律认定现行的占有权足以主张回复占有之诉，并且这样一来，寄托人(bailor)按照可依自己意志终止的寄托(bailment)，享有与主人相同的救济，尽管他不是主人。就不动产而言，是因为王室法院的相应救济，即咨审团的裁定(assizes)，仅适用于占有封建地产之人，而占有封建地产的当事人，无论是在掌管着代理人或仆从的情况下，还是在自己的土地受制于定期地产权(term of years)的情况下，都能获得救济。[注]Bract., fol. 207 a. Cf. ib., 220. Heusler, Gewere, 126.

余下有待历史考察的唯一准则就是追认(ratification)。我想在这方面倍加谨慎地表达自己的观点，因为我不打算穷尽分析作为其母体的罗马法源。但我怀疑罗马人是否本会达到现代英格兰法的极致程度，后者似乎是基于英格兰本土资源发展到当前态势的。

乌尔比安说过，一项剥夺他人占有的事先指令，将使这一剥夺占有的行为变成我的行为，而尽管在此问题上众说纷纭，他还是认为追认将会产生相同的效果。他赞同萨宾派(Sabinians)不拘一格的准则，后者将追认同事先的指令相提并论。[注]D. 43, 16, 1, §§ 12, 14. Cf. D. 46, 3, 12, § 4.萨宾派这种将追认同命令“相提并论”的做法，可能不过是用以说明如下自然结论的生动修辞：如果一个人认可了对某物的占有，而该物是别人借助非法暴力为他取得的，那么他就要对该财产承担责任，仿佛他是亲自取得的那样。因此就不太需要探究评注法学派对如下论断的评论是否正确，即[财产的]取得必须是以假定的被代理人名义——此乃《学说汇纂》(Digest)曾在别处暧昧提及的一项条件。[注]D. 43, 26, 13 (Pomponius).

布莱克顿重申了乌尔比安的观点，[注]Bract., fol. 171 b.就我所见仍未超出财务扣押[注]Fol. 158 b, 159 a.和强占(disseisin)[注]Fol. 171. 但请注意，通过追认“自己作出侵犯，并因此要同时承担返还和罚金的责任(suam facit injuriam, et ita tenetur ad utrumque, ad restitutionem, s. [et] ad pcenam)。”参见Ibid. b。的情形。我所知的第一批记述在案的相关判例，还是新近侵占土地之诉(assizes of novel disseisin)。[注]Y. B. 30 Ed. I. 128 (Horwood)(但在这里，法官陈述了现代准则并援引了那条罗马法谚)；38 Ass., pl. 9, fol. 223; s. c. 38 Ed. III. 18; 12 Ed. IV. 9, pl. 23; Plowden, 8 ad fin., 27, 31。

但后来的判决大大超出这一点，我们不妨略举一例加以说明。[注]Y. B. 7 H. IV. 34, 35, pl. 1.在侵害他人财物之诉中，被告以执达官的身份为自己开脱。加斯科因(Gascoigne)向调查陪审团的决议(inquest)作出指示之后说：“如果被告没收本案争议的动产时，主张出于上佳牲畜贡赋权(heriot)而占有他手上这笔财产，那么尽管领主事后认可那种没收行为是基于自己应得的役务(services)，被告在没收动产时仍不能被称为领主的执达官。但倘若被告未经指使就根据领主应得的役务没收那笔动产，而且倘若领主事后认可被告的没收行为，那么被告应被判定为执达官，尽管他在那次没收之前的任何场合都不是领主的执达官。”由此可见，追认可以令某种行为自始(abinitio)合法，而该行为在未经授权的情况下原本是有效诉因(a good cause of action)，并且这种授权在行为当时是缺失的。目前的英格兰法仍这样规定。[注]Godbolt, 109, 110, pl. 129; s. c. 2 Leon. 196, pl. 246 (M. 28 & 29 Eliz.); Hull v. Pickersgill, 1 Brod. & B. 282; Muskett v. Drummond, 10 B. & C. 153, 157; Buron v. Denman, 2 Exch. 167 (1848); Secretary of State in Council of India v. Kamachee Boye Sahaba, 13 Moore, P. C. 22 (1859), 86; Cheetham v. Mayor of Manchester, L. R. 10 C. P. 249; Wiggins v.United States, 3 Ct. of Cl. 412. 但请参见Bro. Abr., Trespass, pl. 86; Fitz. Abr., Bayllie, pl. 4。同样的原则以不那么令人诧异的方式适用于契约，所达到的效果是，将自有的权利授予契约声称完成(complete)时候的无权之人。[注]Wolff v. Horncastle, 1 Bos. & P. 316 (1798). 进一步参见Spittle v. Lavender, 2 Brod. & B. 452 (1821)。当然，如刚才所言，在侵权案件中，如果侵权行为未因追认获得证立[而被代理人事后接受了侵权结果]，那么被代理人应对该侵权行为——当时是以其名义并为其利益实施侵权的——承担责任。[注]Bract. 159 a, 171 b; Bro., Trespass, pl. 113; Bishop v. Montague, Cro. Eliz. 824; Gibson’s Case, Lane, 90; Com. Dig., Trespass, c. 1; Sanderson v. Baker, 2 Bl. 832; s. c. 3 Wils. 309; Barker v. Braham, 2 Bl. 866, 868; s. c. 3 Wils. 368; Badkin v. Powell, Cowper, 476, 479; Wilson v. Tumman, 6 Man. & Gr. 236, 242; Lewis v. Read, 13 M. & W. 834; Buron v. Denman, 2 Exch. 167, 188; Bird v. Brown, 4 Exch: 786, 799; Eastern Counties Ry. v. Broom, 6 Exch. 314, 326, 327; Roe v. Birkenhead, Lancashire, & Cheshire Junction Ry., 7 Exch. 36, 44; Ancona v. Marks, 7 H. & N. 686, 695; Perley v. Georgetown, 7 Gray, 464; Condit v. Baldwin, 21 N. Y. 219, 225; Exum v. Brister, 35 Miss. 391; G. H. & S. A. Ry. v. Donahoe, 56 Tex. 162; Murray v. Lovejoy, 2 Cliff. 191, 195. (参见3 Wall. 1, 9.)

现在我们大概有充分理由认为，现代判例只不过将萨宾派的“相提并论”扩展为一条法律规则，并予以彻底执行。可以说，乌尔比安笔下的“相提并论”(comparatur)，变成了大法官柯克笔下的“等同”(quiparatur)；[注]Co. Lit. 207 a; 4 Inst. 317. 如下文献中的表述是“相提并论”，参见30 Ed. I. 128; Bract.171 b。法律已判定追认等同于指使，情况就是这样。但我们会看到这是迈出了一大步。一方面是当某人认可了经由不法行为取得的占有时，判定此人作为不法强占者而承担责任，另一方面是允许此人为那种取得占有的行为提供正当理由，尽管该行为在实施时没有正当理由，并且(若这一点具有实质意义的话)所宣称的被代理人那边也因此得不到占有[注]Buron v. Denman, 2 Exch. 167 (1848).——此二者之间有天渊之别。为何追认竟能因之等同于事先的指令？我以任何措辞表达我采纳或赞成某一侵害，凭什么竟要对已经过去的行为承担责任？那事又不是我干的，我也无法使之成为我的行为。无论我说了什么，都既不能收回也不能左右那个行为。[注]当然，如果对于不法行为的通常救济就是血亲复仇，而户主可以选择要么维护(maintain)自己人，要么为抚平对方的报复心而离弃他，那么追认就有意义了。参见《跛足者霍华德(Howard the Halt)的故事》(1 Saga Library, p. 50, ch. 14, end)。试比较如下文献里的“尽管主人并没有接纳他”，参见Fitz. Abr., Corone, pl. 428，转引自4 Harv. Law Rev. 355。

但如果当时行为的实施者是在冒充(personate)我，那么新的考虑因素便出现了。如果一个人在特定场合假装(assumes)我仆从的身份，那么关于他应否有此身份的认定就横亘在我俩之间。如果我后来同意将仆从身份归于此人，那么似乎由此造成的通常附带结果便是，他在僱佣范围内的行为就是我的行为。像这样用言语玩把戏，当然并不戒除有关追认准则的实质性反对意见，但却与法律观念的一般框架达成形式上的调和。

照此看来，如下事实十分值得注意：且不论罗马法上本会如何规定，自注释法学派时代和教会法时代以来，法律始终要求，行为须以诺行追认者的名义或其代理人的身份作出。“谁不能以自己的名义同意的，就不得作出”(Ratum quis habere non potest quod ipsius nomine non est gestum)。[注]Sext. Dec. 5. 12. de Reg. Jur. (Reg. 9). 在殴击神职人员的案件中，是开除教籍(excommunication)还是单纯的失礼冒犯，全赖这一点。Ibid. 5, 11, 23.套用财税法庭法官帕克在比龙诉登曼案(Buron v. Denman)里面的说法，[注]2 Exch. 167.“对以代理人身份实施的行为作出事后追认，等于事先的授权”。而且从前述加斯科因所审案件以来的全部判例，都主张相同的限制条件。[注]Supra, pp. 11, 12 n. 亦参见Fuller & Trimwell’s Case, 2 Leon. 215, 216; New England Dredging Co. v. Rockport Granite Co., 149 Mass. 381, 382; Bract., fol. 28 b, 100 b。我想我们不妨怀疑，若不是为了证成行为人当时即已承担仆从角色这一更远情势，在身份同一性拟制几乎毫无意义的那些独特案件中，追认是否还会被认定为等同于指使。如果对受指使的行为承担责任真是肇始于奴隶主和奴隶的关系，那么怀疑的理由就更充分了。

无论如何，追认也跟代理关系法的其余部分那样依靠一种拟制，而不论这是相同的拟制抑或另外的拟制，我们都有兴趣在结论中研究实践经验为拟制作用设定的范围。

我关于代理关系史要作的进一步说明，将出现在讨论开篇主张的最后一条命题的时候。当时我说过最后我将努力表明，现行法律的整个轮廓都源自逻辑和常理之间的冲突，逻辑致力于贯彻拟制，以达成前后一致的结果，而常理一旦察觉结果明显有悖正义，就限制并最终克服逻辑的那番努力。现在我就来完成这一任务。

我假定，常识反对要求一个人为他人实施的侵害承担责任，除非根据法律责任的常规准绳，乃是此人实际促成了该侵害——也就是说，此人诱使侵害的直接实施者作出某些行为，而在被告明知的情况下，这些行为自然而然会导致该侵害或至少是不利结果。我假定，常识不允许在我以为我正跟自己私交好友缔约的时候，真正的当事人竟是一个并未参与我的外在行为(overt acts)和意图、我亦从未听闻之人，从而有违我的意思。我假定，鉴于仆从和代管人(depositary)的唯一差别在于以谁的名义称呼保管者，否认仆从有权占有而主张代管人有权占有的做法是常识所反对的。我假定，当上述准则因为追认所额外引入的悖谬操作而变得错综复杂，来自常识的反对意见就更加强烈了。因此，我假定，常识反对代理关系的根本理论，尽管我在开篇提议的关于其种种规则的可能解释——连同如下事实一道，即其中至为恶名昭彰的规则，如今似乎常常构成对于巨头公司的冷漠和过失现象的有益制约——无疑大大有助于人心顺应代理关系理论。我相信后文将会证实我的以上假定。

我的切入点是主从关系的构成，以及这样一种区分，即僱佣者不对独立承揽人的侵权行为负责，或者换言之，独立承揽人不是仆从。在此，我不知道是该说常识和传统相互冲突，还是该说二者仅此一次保持和谐。一方面，我们可以说，一旦你承认代理关系可存在于家庭关系之外，那么问题就来了：应在何处停止扩展呢？既然效力于他人者在某一场合被称为仆从，这种称呼何不适用于全部场合呢？我们还可以说，唯一的限制不在于理论，而在于常识；正是常识介入并宣布：如果大家都承认僱佣内容本身清清楚楚，而且倘若全部情势都表明不宜妄称僱佣者还能保持实际控制力，那么这时身份同一性拟制即告终结。被视为检验标准的情况如此多样，针对其中每一种都可以找到反对的声音，再加上疑难案件如今都留待陪审团裁决——所有这些都表明，并不存在[划定代理关系范围的]深层理由或合乎逻辑的理由。[注]被强调的事实包括：(1)选择。 Kelly v. Mayor of New York, 11 N. Y. 432, 436. 参见Walcott v. Swampscott, 1 Allen, 101, 103。 但尽管僱佣者确实通常不能选择承揽人的仆从，他毕竟可以选择承揽人，可是他对承揽人的过失和承揽人仆从的过失都不承担责任。(2)控制力。Sadler v. Henlock, 4 El. & Bl. 570, 578 (1855). 在Quarman v. Burnett [6 M. & W. 499 (1840)]这一关键判例中是存在控制力的，可法院认定被僱佣者不是被告的仆从。Cf. Steel v. Lester, 3 C. P. D. 121 (1877). (3)所支付的可观款项(round sum)。但前述的萨德勒诉亨洛克案(Sadler v. Henlock)确是如此，被僱佣者被认定为一名仆从。(4)解僱的权利。Burke v. Norwich & W. R.R., 34 Conn. 474 (1867). 参见Lane v. Cotton, 12 Mod. 475, 488, 489。这一条的意义仅关乎与所谓的主人隔一层关系的那些人，并不用于判定他所直接僱佣者究竟算仆从还是算承揽人。但撇开以上事实不谈，缔约人纵被赋予解僱承揽人仆从的权利，也可能并不因此成为那些仆从的主人。Reedie v. London & Northwestern Ry. Co., 4 Exch. 244, 258. Robinson v. Webb, 11 Bush (Ky.), 464. (5)昭著的特定职业。Milligan v. Wedge, 12 Ad. & E. 737 ( 1840); Linton v. Smith, 8 Gray (Mass.), 47. 这是个基于常识的实践区分，并不是直接从代理关系理论合乎逻辑地推导出来的。再者，它也只是一种局部的判断标准，并不适用于全体案件。 在疑难案件里，该问题如今似乎交由陪审团定夺，正如法律难题的通常处置方式那样；陪审团乃是时刻准备斩断戈尔迪之结(Gordian knots)的利剑。

另一方面，我们可以说——这里且套用那份确定了此处区分的判决措辞——主人应对“被法律命名为(denominates)其仆从的那些人”的过失行为所致结果承担责任，“因为这些仆从代表主人本人，他们的行为同主人自己的行为立场一致”。[注]Littledale, J., in Laugher v. Pointer, 5 B. & C. 547, 553 (T. 7 G. IV. 1826).尽管这种等同认定的范围必定多少有些模糊，但所提议的一切准绳都表明，区别在于当事人之间个人联系的亲疏，这联系越微弱，同原初的奴仆情形的相似度也就越低。承揽人是以自己的名义并代表自己行事的，尽管划定分界线的那个节点或许有些专断，但其实一切法律上的区分都存在同样的问题，这些区分依然如故，而分界线一经划定，就具有必然性，并成为界定代理关系时所要求的东西。我想以上就是主流意见。

我接下来谈谈，如果承认主从关系的存在，那么责任的范围是什么。适用于自由僱员的代理关系理论无疑要求：如果僱员在受僱从事其自主业务期间，实施了故意侵害或任何其他不法行为，那么僱主不应承担责任。没有哪个自由人时时刻刻都是僱员。但僱主免责的情形决不能仅根据该理论作出判定。毋宁说这些情形代表着，一旦代理关系准则的适用范围被向外推到足够惹眼之处，常识就要起而反叛这整个准则。

例如，法院认定，一位僱员出于清理界渠(boundary ditch)的目的，去到界渠的另一边，侵入邻人的土地，砍掉那里的灌木丛，这属于逾越僱佣工作的范围，尽管要妥善打理僱主的农场就应包括清理界渠，尽管这位僱员只是做了他认为有必要做的事情，尽管僱主在业务场所(premises)的全部打理过程中完全听凭僱员的判断。[注]Bolingbroke v. Swindon Local Board, L. R. 9 C. P. 575 ( 1874). Cf. Lewis v. Read, 13 M. & W. 834; Haseler v. Lemoyne, 5 C. B. N. S.530.

大法官基廷(Keating)先生说：赋予僱员的那些权利“无疑非常宽泛，但我不认为这些权利意味着[僱员]在他人土地上胡作非为也能得到授权，或者意味着僱主应对[僱员]故意侵入的行为承担责任”。诚然，那种不法行为得不到合法化意义上的授权，但这同样适用于法律认定应由被代理人担责的每一种不法行为。关于侵入行为的故意性，没有证据表明其超出了侵入问题的通常认定标准，而鉴于初审法官指示裁定支持被告，也就不存在不利于本案原告的推定(presumptions)。此外，别处曾有一种观点，认为连促进僱主业务的故意行为也可能使其担责。[注]Howe v. Newmarch, 12 Allen, 49 (1866). 亦参见欺诈案件, inf. and cf. Craker v. Chicago & N. W. Ry. Co., 36 Wisc. 657, 669 (1875)。

大法官格罗夫(Grove)先生试图以另一种方式划定[授权的]界限。他说：“如果可以十分自然地预期，授权实施者的不法行为或过失行为会造成某些效果，那就有理由认定这些效果在僱佣工作的范围之内。”但无论可否十分自然地预期那些效果，代理关系理论都会同样要求对那些效果承担责任，大法官格罗夫先生所言不过是对该理论的反叛。此外，我们还可以怀疑能否找到这样一件案子，其中僱员的行为就完成本职工作而言是更加符合自然预期的。[注]Cf. Harlow v. Humiston, 6 Cowen, 189 (1826).

从这些法官的意见可以相当明显地看出，其实他们都感到，要合乎理性地说明有待适用的代理关系准则，是件颇为棘手的事情，而且他们不倾向于扩张这一准则。是非的界限同邻里的边界相一致，因此倒是比根据注意(care)和疏忽的差别所设定的界限更易分辨，而且，认定僱员的僱佣工作范围仅限于合法行为，也是轻而易举之事。

我现在来谈谈欺诈。首先必须明白的是，无论法律如何规定，严格意义上的(strictosensu)代理人欺诈，同其他仆从的欺诈没什么两样。如前所言，在认定僱主承担责任的第一份记述在案的相关判例中，实施欺诈的僱员是一名行纪人。[注]Hern v. Nichols, 1 Salk. 289.那么，如果受欺诈的当事人不仅有权拒绝履行因欺诈订立的契约，或者，总体说来有权要求，一名被告既然从另一人的欺诈中获益就应为此承担责任，而且受欺诈的当事人还可主张，就这名被告的僱员在从事僱佣工作的过程中实施欺诈所致的损害，这名被告应承担连带责任(answerableinsolidum)，那么这只可能立足于“僱员行为即僱主行为”这一拟制。

诚然，大法官塞尔伯恩(Selborne)曾在上议院指出：[注]Houldsworth v. City of Glasgow Bank, 5 App. Cas. 317, 326, 327 (1880).英格兰相关判例“的审理不是因为替代欺诈(vicarious fraud)之归咎于被代理人，而是因为——正如大法官威尔斯(Willes)先生在巴威克案(Barwick’s case)里面的清晰表述[注]L. R. 2 Ex. 259.——对于代理人在投身于僱主业务过程中的行为，被代理人是否应承担责任？就此问题而论，我们无法在欺诈的情形和任何其他不法行为的情形之下做出合理区分。”但这只是延缓问题，治标不治本。为什么被代理人就应对任何其他不法行为承担责任呢？如前所言，这是因为“僱员代表僱主本人，僱员的行为与僱主亲自的行为立场一致”[这里借用大法官利特代尔(Littledale)先生的措辞]。[注]Laugher v. Pointer, 5 B. & C. 547, 553. 参见Williams v. Jones, 3 H. & C. 602, 609。实际上，大法官威尔斯正是在大法官塞尔伯恩所援引的判决中，引证大法官利特代尔的判决作为一般原则的。大法官登曼在富勒诉威尔逊案(Fuller v. Wilson)里面也说：“我们认为，被代理人及其代理人就该目的而言完全等同。”[注]3 Q. B. 58, 67；同一判例(s. c.)基于另一理由被推翻，但还是承认该原则，ib. 77 and 1009, 1010 (1842).我在此更加旗帜鲜明地重申对于如下事情的承认：要解释“代理人凭借欺诈诱使某人缔约的，此人可向清白的被代理人撤销(rescind)该契约”这一规则，不必用到拟制。因为不论该欺诈行为是否归咎于被代理人，他仅对于现已订立的契约享有权利，而该契约是可撤销的(voidable)。但如果超出这个范围，甚至完全逾越契约领域，而要求一个人应承担其代理人欺诈所致的损害赔偿，那么若不借助于拟制，法律规定将变得难以索解。可是，拟制并不是变更行为人权利或责任的充足理由，而常识在此又一次或多或少地进行反叛，否定[因拟制而起的]责任。霍兹沃思诉格拉斯哥银行案(Houldsworth v. City of Glasgow Bank)是相关英国判例的集大成者。[注]5 App. Cas. 317. 参见The Common Law, p.231。

当有人试图把身份等同认定的做法再朝前推进一步，将被代理人的明知与代理人的陈述统一起来，从而认定代理人的行为构成欺诈，正如康夫特诉福克案(Cornfoot v. Fowke)那样，[注]6 M. & W. 358 (1840). 不必斟酌该案的判决是对是错，我仅仅关心这种特定的理由。则事情越发显得荒唐，分歧也越发浮出水面。恰如财税法庭法官怀尔德(Baron Wilde)在后来的一桩案子里指出的那样，“通过将代理人的言辞同被代理人的明知整合在一起，人为(artificial)等同认定代理人和被代理人，这招致了关于欺诈的表面上合乎逻辑的结果。另一方面，代理人和被代理人各自的实际清白，则驳斥了那种凭借建构性解释(constructive)认定二者皆构成欺诈的做法。各种观点因观察问题的角度不同而相互抵牾，自是不难想见的事情。”[注]Udell v. Atherton, 7 H. & N. 172, 184 (1861).前面引证的大法官登曼在富勒诉威尔逊案中的说法，即被用作该问题的审判参考。

常识对于隐名被代理人的相关准则所施加的限制，是众所周知的。隐名被代理人可基于其代理人订立的契约提起诉讼，但他赢得的赔偿额(recovery)受制于代理人和第三人之间的账面往来状况。[注]Rabone v. Williams, 7 T. R. 360 (1785); George v. Clagett, 7 T. R. 359 ( 1797); Carr v. Hinchliff, 4 B. & C. 547 (1825); Borries v. Imperial Ottoman Bank, L. R. 9 C. P. 38 (1873); Semenza v. Brinsley, 18 C. B. N. S. 467, 477 (1865); Ex parte Dixon, 4 Ch. D. 133.隐名被代理人也可以被起诉，但法律认定赔偿额受制于被代理人和代理人之间的账面往来状况，如果被代理人在代理关系被发现之前已经支付合理价款的话；但该规则或其先决条件是否像前一规则那样明智，则或许不无争议。[注]Armstrong v. Stokes, L. R. 7 Q. B. 598, 610; Irvine v. Watson, 5 Q. B. D. 414.

再来说说追认。它与禁止反悔(estoppel)无关，[注]参见Metcalf v. Williams, 144 Mass. 452, 454，以及引证的判例。但要把法律化约为若干一般原则的那种念头，致使某些法院将追认删减为禁止反悔。[注]Doughaday v. Crowell, 3 Stockt. (N. J.) 201; Bird v. Brown, 4 Exch. 788, 799.再者，为善待对方当事人，追认权一直受到限制。有一种说法是，追认的发生，须以所谓的(would-be)被代理人本可实施涉诉行为的时机作为先决条件；[注]Bird v. Brown, 4 Exch. 788.法院在某些案件里就是这样判的，在这些案件中有明显正当的理由认定，对方当事人应当知道涉诉行为是否要被视为被代理人的行为，正如面对未经授权的迁出通知(notice to quit)那样(房东试图在通知的时间开始计算之后作出追认)。[注]Doe v. Goldwin, 2 Q. B. 143.但法律认定，诉讼的提起是可以得到事后追认的。[注]Ancona v. Marks, 7 H. & N. 686.

现在我来谈谈诉状。向(或者由)某位效力于僱主的僱员提起的简约之诉，可被认定为向(或者由)这位僱主提起的简约之诉，此乃法律上的既决事项。[注]Seignior and Wolmer’s Case, Godbolt, 360.但这些相关判例中都是僱主事先指使的，因此如我在本次讨论伊始所表明的那样，可以暂且撇开不谈。僱主指使的侵犯亦如此。[注]Gregory v. Piper, 9 B. & C. 591.但如果我们碰到的情况是，僱主明明没有指使却依然应对某行为负责，就会感到比较棘手了。然而法律上的既决事项是，在类案诉讼中，僱员的过失被严格认定为僱主的过失，[注]Brucker v. Fromont, 6 T. R. 659 (1796).而若要遵循实体法的类推，并贯彻身份同一性拟制直至其逻辑结论，那么一切诉状皆不例外。关于欺诈问题就是这样认定的。“将代理人的欺诈归咎于被代理人，并要求被代理人对欺诈结果负责的这同一条法律规则，为‘被代理人亲自实施不法行为’这一主张提供了正当理由。”[注]Comstock, Ch. J., in Bennett v. Judson, 21 N. Y. 238 (1860); acc. Barwick v. English Joint Stock Bank, L. R. 2 Ex. 259 (1867).一些美国判例将同样观点适用于侵害之诉，[注]Andrew v. Howard, 36 Vt. 248 (1863); May v. Bliss, 22 Vt. 477 (1850).并认定虽然僱主未加指使但仍应对僱员实施的侵害承担责任，可对该僱主坚持提起侵害之诉。但这些判决尽管十分合理，可与其说它们乍看之下基于逻辑，却不如说它们似乎出于不走心(inadvertence)，而主流意见与之相反。财税法庭法官帕克说：“‘通过他人做事的人，是在为自己做事’这一法谚，要求僱主对僱员在其僱佣工作过程中的所有过失行为负责，但这种责任并未使得僱员的直接行为变成僱主的直接行为。不应对僱主提起侵害之诉(trespass)；实际上，应针对僱佣粗心僱员这一点提起类案侵权之诉(case)。”[注]Sharrod v. London & N. W. Ry. Co., 4 Exch. 580, 585 (1849). Cf. Morley v. Gaisford, 2 H. Bl. 442 (1795).从推理的角度讲，这些话错谬百出、不堪卒读。“通过他人做事的人，是在为自己做事”作为常识所承认的一条箴言，仅仅要求一个人对其指使的侵害承担责任，并且侵害之诉适于这类情况。如果该箴言的要求超出这一点，那就无非蕴含着拟制，该拟制的要点正是在看待一个人的直接行为时，仿佛它是另一个人的直接行为。有人为回避这种结论，就提出一种虚假理由来论证一般的责任。[注]同样的理据见于M’Manus v. Crickett, 1 East, 106, 108 (1800)。试比较1 Harg. Law Tracts, 347; Walcott v. Swampscott, 1 Allen, 101, 103; Lane v. Cotton, 12 Mod. 472, 488, 489。如前所述，这种虚假理由乃是罗马法学家的古老谬误，并被这样一些判例所清除，这些判例认定僱主无论多么小心翼翼地遴选僱员，都不能在受指控时免责。[注]参见Dansey v. Richardson, 3 El. & Bl. 144, 161， p.15。但帕克的推理虽然失当，其措辞却表达出明理者对如下做法油然而生的抵触情绪：明明是另一个人在其独立行事过程中实施侵害的，并且被告之所以担责，仅仅是因为自己同实际不法行为人有约在先，结果我们竟要认可(sanction)“被告直接向原告施暴”这一主张是本案恰当的正式主张。[注]M’Manus v. Crickett, 1 East, 106, 110 (1800); Brucker v. Fromont, 6 T. R. 659 (1796).另一情况或许有所帮助。僱主一般不对其僱员的故意侵害负责，因此，向僱主提起的诉讼，就转而立足于僱员过失这一通常归责理据。曾经一度出现过一种混乱的观念，即如果诉因是被告的过失，则专属的诉讼形式总是类案侵权之诉。[注]Ogle v. Barnes, 8 T. R. 188 (1799). Cf. Leame v. Bray, 3 East, 593 (1803).当然，若果真如此，那么被归咎于僱员过失的情形同样适用这一点。这样就出现了进一步的可能性，即把专属诉讼形式的问题，混淆于被告是否承担责任这一截然不同的问题。

我最后谈一谈损害赔偿金的问题。在那些允许判决惩罚性损害赔偿金(exemplary damages)的州，如果僱员行为合乎代理关系准则的构成要件，则人们自然力图从僱主那里获得惩罚性损害赔偿金。某些法院勇于一以贯之地行事。[注]New Orleans, Jackson, & Great Northern R. R. Co. v. Bailey, 40 Miss. 395, 452, 453, 456 (1866); acc. Atlantic & G. W. Ry. Co. v. Dunn, 19 Ohio St. 162.若问道：“这种损害赔偿规则立足于什么原则？答案是，代理人的行为就是被代理人自己的行为……法律在此程度内确立起二者在法律上的统一和等同……就代理人在僱佣工作过程中实施的不端行为(或侵权行为)以及合法行为而言，被代理人和代理人之间的这种法律上的统一，乃是法律自其远古时期以来便附加于代理关系的东西。”“如果代理人的行为在法律上就是被代理人的行为，且这种法律上的等同乃是被代理人责任的基础，那么被代理人便不得不承担完全的民事责任。”建议陪审团裁定惩罚性损害赔偿金(punitive damages)的指示得到支持，原告胜诉获得12 000美元。以上摘录文字所在的那份判决意见，且不论我们如何评价其实际后果或英文书写，毕竟有着刨根究底、一针见血的优点。另一方面，其他法院由于更加顾念结果的畸形(monstrosity)而非法律的精美(elegantiajuris)，断然宣称惩罚没有罪责之人实属荒谬，并斩钉截铁地确立了相反的规则。[注]Hagar v. Providence & Worcester R. R., 3 R. I. 88 (1854); Cleghorn v. New York Central & Hudson River R. R., 56 N. Y. 44 (1874). Cf. Craker v. Chicago & N. W. R. R., 36 Wis. 657 (1875).

我想我现已成功论证了本文开篇确立的那几条命题。我完全承认，本文所辑录的佐证材料，是从典籍中零零碎碎、鲜为人知的角落里(from nooks and corners)梳理出来的，而且这套佐证材料虽就大体而言在我看来雄辩分明，却并不斐然呈现于法律的表面。也就是说，我承认本文所坚持的观点并不为法院所青睐,这是无可奈何的事情。毕竟法官羞于直白地告诉被告：“我提不出任何用以判定你承担责任的理性根据，但有一项我必须尊重的法律拟制摆在那里，因此我不得不认定是你实施了被指控的行为，尽管我们都很清楚那事是别人干的，如果让原告选择的话他本会起诉此人，而且此人是你精挑细选出来的，实际上他简直是他接手的这项僱佣工作的不二人选，何况僱佣他不仅是你的权利，同样也顺应公共利益的要求。”用这种方式裁定僱主败诉可说不过去，而且，劝自己认命，说以上正是判决的真实理由，这甚至也令法官感到难堪。于是，法官们自然奋力发掘更能自圆其说的理由，可谓精诚之至；因为只要一条法律规则事实上乃是古老传统的残留物，那它的古老含义就逐渐湮灭，不得不与关乎政策和正义的当前观念调和起来，否则便穷途末路。

如果说，代理关系法能被分解为普遍接受的若干一般原则的单纯适用，那么我的论证就站不住脚；但我认为代理关系法是不能这样分解的，而且我还可以在本文既已阐明的那些理据之外，追加一条支持我观点的理据，即迄今用以支持“僱主对其僱员的侵权行为承担责任”——此乃身份同一性拟制的最重要适用——的理由可谓五花八门，这正表明这些理由无一恰如其分。如我们所见，财税法庭法官帕克说，实际应对僱佣粗心僱员之事提起类案侵权之诉。其他人提议，那条规则是因为需要一位能够支付损害赔偿金的责任承担者。[注]参见Williams v. Jones, 3 H. & C. 256, 263; 1 Harg. Law Tracts, 347。大法官格罗夫先生认为，僱主冒着此类遭殃的风险，这是在所难免的(as it must needs be should come)。

我承认，我对任何诸如此类的一般考量的价值抱持怀疑态度，而另一方面，我非常愿意基于佐证材料相信，在根据特殊理由适用于特殊情形的时候，摆在面前的代理关系法是能够找到正当理由的。[注]试比较本人关于公共承运人(common carriers)的讨论(The Common Law, 204, 205)。