涉外网络诽谤的法律适用问题研究

姜悠悠

一、引言

科学技术的进步为全球开启了工业4.0 时代，人们之间的交流突破了地理上的国界线，同时，网络诽谤问题也随之产生。网络诽谤是以网络为传播媒介的诽谤，实质是被告的言行攻击了原告的人格名誉，理性的第三人对原告的社会评价降低，最终导致原告的社会地位下降。①See Fridman,The Law of Torts in Canada 141(Carswell 2000).诽谤材料存在于网络空间，持续时间久、影响范围广，对原告名誉损害更为严重。传统国际私法中的场所化方式无法精确定位诽谤的行为地点。所以，在涉外网络诽谤法律适用方面的难题是：面对适用原告属人法、被告属人法、行为发生地法、结果损害地法、网络服务器所在地法或出版机构主营业地法等众多选择时，受案法院究竟该如何取舍？①See Craig Martin, Tolofson and Flames in Cyberspace: The Changing Landscape of Multistate Defamation,1 University of British Columbia Law Review (1997).

当通过重新解释既有冲突法规则还不能妥善处理涉外网络诽谤的法律适用问题时，国际社会基于不同的理论基础产生了多种新规则。双重可诉规则的适用效果是以法院地法的标准评价行为地法的价值，并不是单纯的重叠适用两个连结点。②See Dicey,Morris & Collins,The Conflict of Laws 2253 (Sweet & Maxwell 2012).在欧盟，由于深受谢韦尔案(Fiona Shevill v.Presse Alliance SA)③See Fiona Shevill,Ixora Trading Inc.,Chequepoint SARL & Chequepoint International Ltd.v.Presse Alliance SA,Case C-68 /93ECR I-415 (1995).和2000年《欧盟电子商务指令》④See Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internal Market,Official Journal of the Euopean Union L178 of 17.6，2000．的影响，欧盟鼓励原告奔赴出版机构或服务提供商总部所在地起诉，并适用法院地法，因为服务提供商不应该受到比自己总部所在地法律更加严格的法律的约束。⑤See Csongor Istvan Nagy, The World Is a Dangerous Weapon: Jurisdiction Applicable Law and Personality Rights in EU Law - Missed and New Opportunities,8 Journal of Private International Law 289 (2012).在美国，自冲突法革命之后，固定规则几乎被全盘否定，诞生于合同法领域的自体法蓬勃发展。⑥在美国冲突法革命之后，52个州中的42个都已经逐渐抛弃了“侵权纠纷适用侵权行为地法”的冲突规则。See Symeon C.Symeonides,Choice of Law in Cross-Border Torts,http://ssrn.com/abstract=1328191,visited on 11 November 2019.最密切联系原则以弹性灵活的方式注重个案分析，在美国占据一席之地。在德国，2010年德国国会会议上有议员曾提议适用原告住所地法，但是遭到了商业巨头的经济施压以及欧盟的政治施压，最终方案未获通过。⑦See Gilles Cuniberti,Von Hein on Rome II and Defamation,http://conflictoflaws.net/2010/von-hein-on-rome-ii-and-defamation/,visited on 11 November 2019.

从实体正义的角度看，似乎弹性规则最具有适用价值，但如何将弹性规则引入成文法体系则是大陆法系国家共同面临的难题。

我国学者对网络诽谤冲突规则的探讨呈现出百家争鸣的局面。有的学者认为网络侵权与传统媒体侵权并没有本质区别。⑧参见黄志慧：《欧盟关于人格权侵权管辖规则的晚近发展——以欧洲法院的司法协调为据》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2015年第5期，第128页。有的学者认为适用侵权的一般规则（即行为地规则）即可以满足可预见性的要求。在网络诽谤侵权所涉及的众多行为地之中，起源地最具有代表性，适用起源地即服务器所在地法律即可。①参见刘仁山：《欧盟平衡人格权与言论自由的立法实践——以人格权侵权法律适用规则之立法尝试为视角》，《环球法律评论》2014年第6期，第173页。而且无论损害结果地的数目是否可以确定，起源地是唯一的，可以满足法律适用的可预见性和确定性要求。也有学者认为起源地甚至服务器所在地虽然相对清晰明了，但是如果无法查明，则当事人会失去救济的途径。②参见肖永平：《网络诽谤国际管辖权问题初探》，《法商研究》2003年第3期，第82页。有的学者批评了“谢韦尔规则”对原告名誉进行分割处理的做法，认为这增加了法律适用的难度，与侵权冲突规则的“同一”的发展趋势背道而驰。③参见黄志慧：《国际人格权侵权法律适用问题之司法协调: 从欧盟到中国》，《政法论坛》2015年第3期，第114页。还有学者认为网络空间足以构成单独的空间，需要各国签订国际条约共同约束侵权损害。④参见何其生：《冲突法的回应与变革》，《国际私法与比较法年刊》（2002年第5 卷），法律出版社2003年版，第315页。尽管以上观点均有合理之处，但并没有从根本上解决涉外网络诽谤法律适用的困境。

我国法律体系中并没有类似英美法系中的“诽谤侵权”的侵权分类，目前针对涉外网络侵权诽谤案件，可以适用的是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第44条和第46条。⑤《法律适用法》第44条作为侵权冲突法的一般规则，规定了侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第46条规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。网络诽谤侵权行为发生于云端，超越了一般意义上的时间和空间概念。任何一次诽谤材料与网络的连接或者传播，都不足以代表整个侵权行为。对于其冲突规则，选取的连结点必须最能体现出诽谤侵权的本质。而相对于适用第46条，适用第44条可能带来的问题是：判决可能会涉及惩罚性赔偿。⑥美国司法实践中，在非永久性损害的轻微损害案件中，常将精神损害赔偿数额限定在特殊赔偿数额的三倍至四倍（医疗费及损失收入）。参见关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评定》，人民法院出版社2002年版，第161页。该判决的最终命运很可能是被被请求承认与执行地国法院以公共政策作为兜底条款予以否定，或被迫承认与执行。

对此，本文试图引入最密切联系原则，重新构建我国《法律适用法》第46条的二阶式冲突规则，以弥补其法律适用中的不足。

二、涉外网络诽谤适用侵权行为地法的困境

自普通法系国家废除双重可诉规则之后，侵权行为地规则就成为两大法系共同认可的侵权冲突法的一般规则。①参见宋晓：《中国国际私法的制度生成》，北京大学出版社2018年版，第213页。涉外网络诽谤属于多地侵权，如果仅仅简单适用侵权冲突法的一般规则，则会面临多重困境。

第一个是事实认定的困境：该如何定义网络诽谤语境下“侵权行为地”这个概念？网站的登录、诽谤信息的上传或下载、计算机软件的使用等都扩展了“侵权行为地”的内涵。信息的交流和传播分为两个步骤：第一步是信息的上传与发布；第二步是信息的下载与阅读。仅仅发布诽谤信息有时并不构成毁损原告名誉，一般要由除了原告、被告之外的第三人的下载、点击阅读，由此降低对原告的社会评价时才构成诽谤。②本文对名誉的理解采取了客观评价说，即名誉是指每个人因其自身的品性、德行、名声、信用等，所接受的社会对其人格价值的客观评价。参见[日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第17页。所以仅仅发布、上传信息并不能直接完成诽谤行为，只有发生了点击、下载行为，才可以推定信息交流行为存在。③一般认为，如果诽谤材料只有原告本人接触，无第三人可见，则不构成诽谤。例如被告在微信朋友圈发布了仅原告一人可见的诽谤材料，则并不构成名誉权侵权行为。王利明教授认为，如果侮辱一个人时，没有第三人在场，难以成立侵害名誉权，只是侵害了原告的名誉感。参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第455页。当原告因某地存在该信息交流行为，并声称自己在该地的名誉受损，则该地确实发生了网络诽谤侵权。

第二个困境是泛化解释“侵权行为地”概念。2007年7月11日欧盟议会和欧盟理事会《关于非合同之债法律适用的第864/2007 号条例》(以下简称《罗马条例II》)第4条第1 款规定：“侵权所产生的非合同之债的准据法应当是侵权结果发生地法，而非导致损害发生的事件所在地法，也不是该事件所产生的间接后果地法。”④See Regulation(EC) No.864/2007 of European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-contractual Obligations (Rome Ⅱ)， Official Journal of the European Union L199 of 31.7.2007.这一规定将“侵权行为地”解释为“侵权直接损害结果地”。那么，侵权直接损害结果地可以在平衡原告、被告地位的同时满足可预见性吗？⑤这里的可预见性特指当事人处于自己的立场，可以预见适用具体准据法的可能性。遗憾的是，在网络诽谤案件中，可预见性的实现无法建立于损害结果发生地之上。从原告角度而言，他声称自己名誉在某地受损，按《罗马条例II》的思路和规则，应当适用该地区法律，这仅仅满足了原告方的可预见性要求。从被告角度而言，被告最多可以预见到该诽谤材料存在潜在读者，却无法预测到原告名誉受损发生的具体地理位置。由此可见，泛化解释“侵权行为地”的最终法律适用效果是，有利于原告而不利于被告。

第三个困境是价值判断的“强行”流动。侵权关系可以被还原成当事人之间债的关系，从而以既得权的形式存在。①霍姆斯法官认为：“尽管被诉行为不属于任何在本院有效的法律，但他引起了一种义务，是跟随行为人的债，无论在哪里发现，行为人都可以执行。由于这一义务的唯一来源是行为地法律，所以该法不仅决定了这一义务的存在，还决定了它的范围。See Slater v.Mexican National Railroad Co.194 U.S.126 (1904).2004年在美国审理的著名的雅虎公司涉嫌拍卖亲纳粹物品案就是典型的例子。被告雅虎公司的行为在法国法下被认定为有罪，且应承担刑事责任，而在美国法下则无罪。尽管被告在法国被判有罪，但是美国很快发表声明：“美国不会承认与执行该判决，因为它与美国宪法第一修正案相冲突。”②See Yahoo! Inc.v.La Ligue Contre Le Racisme Et L’Antisemitisme,379 F.3d(9th Cir.2004).美国法院最终援引公共政策否定了该份法国判决的效力。

最后一个困境源自侵权地自身极强的偶然性。在网络诽谤纠纷中，适用随意一次点击行为地的法律来规制原告所有的名誉损失，是不合理的。

侵权行为地这个以地理位置为出发点的连结点既没有平衡原告、被告之间的地位，也没有满足可预见性要求。由于对涉外侵权法律适用的一般性规则作出新的解释之后，仍然无法适用于涉外网络诽谤纠纷，因此涉外网络诽谤的法律适用需要新规则。

三、国际社会关于涉外网络诽谤法律适用的新尝试

侵权行为地规则无法直接在网络诽谤领域适用，越来越多的国家放弃了解释既有规则，转而创立新规则。比较有代表性的新规则有：双重可诉规则、谢韦尔规则、被侵权人住所地规则以及最密切联系原则。众多新规则分别基于不同的立场，试图在保护名誉权与言论自由之间找到平衡点。

（一）双重可诉规则

英国通过菲利普斯案（Philips v.Eyre）确立了双重可诉规则，通过查普林案（Chaplin v.Boys）和红海保险公司案（Red Sea Insurance Co.Ltd v.Bouygues SA）发展出了双重可诉规则的例外：最密切联系原则。根据该原则，英国与这两起纠纷具有更密切联系，这一做法扩大了法院地法的适用范围，同时也增加了双重可诉规则的不确定性。③See Phillips v.Eyre,LR 6QB1 (1870); Chaplin v.Boys,AC 356 (1971); Red Sea Insurance Co.Ltd.v.Bouygues SA,1AC 190 (1995).1995年的英国国际私法（杂项条款）中，除了诽谤领域，英国废除了双重可诉规则。①See Private International Law (Miscellaneous Provision) Act Part III (1995).

双重可诉规则是指，适用英国法律规则取决于两个条件：第一，被起诉的行为如果在英国实施，则在英国是可以被起诉的；第二，依照行为地的法律，它并不是正当行为。②参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第529页。也即双重可诉规则可以抽象成行为地法与法院地法重叠适用的方法。③参见[加]泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，法律出版社2003年版，第282页。

从侵权行为的确立过程来看，适用双重可诉规则需要经历两个步骤：第一步是依据侵权行为地法判断该行为在行为地是否正当。当满足“在行为地不正当”这个条件时，则转向第二步，若该行为发生在英国，英国是否将其定性为侵权行为，若是侵权行为，那么应适用英国法。

双重可诉规则是避开行为地规则的尝试，避开了是否要分割处理原告的名誉，以及定义“行为地”内涵等诸多僵化规则所带来的困境。但是，双重可诉规则也有其弊端，主要表现在：第一，原告、被告地位严重失衡。基于原告的立场，双重可诉规则是重叠适用的法律规则。原告若想胜诉，必须同时证明，被告的行为既构成侵权行为地法中的民事不法行为，同时又构成法院地法中的侵权行为。相比之下，被告若想摆脱原告的侵权之诉，只需要证明行为在法院地或是发生地之一具有正当性即可。第二，法院地法和行为地法的作用比例失衡。在“侵权行为是否成立”这个问题上，以行为地法作为准据法，但在侵权效果层次上，则倒向了法院地法。最终实质上是适用英国国内法即法院地法处理涉外侵权纠纷，而作为侵权行为地的外国法则需要接受英国法的评估。有学者指出，因为英国对原告的保护程度高，因此原告往往选择在英国开启诉讼并取得判决，之后在欧洲大陆申请承认与执行该判决。由于英国在涉外诽谤法律适用领域中的本地法主义严重，法律适用的最终效果是欧盟法被间接英国化。④See Douglas W.Vick & Linda Macpherson, Anglicizing Defamation Law in the European Union,36 Virginia Journal of International Law 936 (1996).第三，双重可诉规则的实质是法院地法决定了行为地法的适用效果，这与现代侵权法的发展方向是格格不入的。萨维尼支持适用法院地法理论是有其时代背景的，当时侵权法的功能倾向于惩罚，而现代侵权法更加侧重于社会利益分配，最终目的是实现分配正义。⑤参见[德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第5页。第四，在红海保险公司案之后，双重可诉规则发展出以最密切联系原则为例外的情况。尽管理论上，行为地法和法院地法都有可能被适用，但是在实践中法院更多地转向了适用法院地法。在涉外网络诽谤领域，适用双重可诉规则产生的最终效果是被告的言论自由优于原告的名誉权。

（二）谢韦尔规则

虽然《罗马条例II》涉及作为非合同之债的侵权问题，但是未涉及人格权侵权的法律适用规则，尤其是没有关于网络诽谤侵权的规则。究其根本原因，是由于各国关于诽谤的实体法差异过大，延伸到冲突法层面上，各国对于如何通过确定法律适用环节来平衡言论自由和私权也有争议，所以《罗马条例II》作为各方妥协的产物，难以采取抽象立法的方式。

欧洲法院认为，无论是加害行为发生地还是损害结果发生地，都与案件事实有紧密的联系，因此应对“侵权行为地”作扩大解释：侵权行为发生地和损害结果发生地。①See SC-364/9 Antonio Marinari v.Lloyds Bank Plc and Zubidi Trading Company11-12,ECR 1-2719 (1995).在谢韦尔案中，欧洲法院遵从了欧洲委员会在最初提案中建议的内容，采取了“分散式”的法律选择方法：如果受害人选择在出版发行地之一的法院提起诉讼（例如受害人住所地），则适用法院地法；但是如果受害者选择在出版机构总部所在地提起诉讼，则法院对受害人名誉受到的所有损害的纠纷均具有管辖权，即法院地法可以约束发生于该国境内的所有损害并且可以将法院地法适用于与诽谤有关的所有地区，如果受害人还要求对发生于其他国家境内的损害提出赔偿，也将适用出版机构总部所在地法律。②See Fiona Shevill,Ixora Trading Inc.,Chequepoint SARL & Chequepoint International Ltd.v.Presse Alliance SA,Case C-68 /93ECR I-415 (1995).这种分割处理方式被称为谢韦尔规则，也有学者称之为“马赛克规则”。③See Gilles Cuniberti,VonHein on Rome II and Defamation,http://conflictoflaws.net/2010/von-hein-on-rome-ii-and-defamation/,visited on 11 November 2019.

至此，谢韦尔规则标志着欧盟法律选择规则的立场从赋予原告有选择权的行为地规则，转向了平衡原告、被告地位的马赛克规则。在eDate 案中，欧洲法院分割处理网络诽谤中的名誉权侵权，拓展了谢韦尔规则的适用范围。④See eDate Advertising GmbH v.X and Olivier Martinez and Robert Martinez v.MGN Limited,E.C.R.I-10269 (2011).欧洲法院深受《欧盟电子商务指令》影响。虽然该指令第1条第4款声称：“本指令不增添额外的国际私法方面的规定，也不涉及司法管辖问题”，但却在其第3条第2 款规定了“成员国不得限制另一成员国向本国提供信息社会服务的自由”。①See Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internal Market,Official Journal of the European Union L178 of 17.6.2000.第4条明确要求成员国对建立在自己境内的机构适用法院地法。②See Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internal Market,Official Journal of the European Union L179 of 17.6.2000.这实际上是创立了以成立地为连结点的国际私法规则，并意味着成员国在适用国际私法规则时，不可以限制在其境内建立的服务机构的言论自由，即服务提供者不应该受比其总部所在地更加严格的法律所约束。但是，就哪个法律更为严格，只有在法律选择完成之后才会得出结论。而且谢韦尔规则的约束范围非常有限，只能是创立于该国的出版发行机构，而未在该国创立却以该国为主营业地的机构以及自媒体用户均不在谢韦尔规则的约束范围之内。

由此可见，谢韦尔规则并没有实际解决涉外网络诽谤的法律适用问题，而是加剧了法律适用的复杂程度。如果同一份诽谤材料，通过网络、卫星电视、国际发行的报纸等多种途径传播，那么对于因该份诽谤材料而引起的纠纷，法院将不得不进行多次分割处理。首先要依据传播的媒介类型，进行分类。借助报纸等纸媒传播的人格权侵权将适用各纸媒发行国的国际私法规则。借助电视、广播等视听媒体传播诽谤材料以及在网络空间发生的人格权侵权，将适用2015年《欧盟视听服务管理指令》以及谢韦尔规则，鼓励原告奔赴出版发行机构总部所在地提请诉讼，适用法院地法。若原告选择在传播地之一起诉，则将再一次进行分割处理：适用行为地法律，且所作判决的既判力范围仅限于当地。

谢韦尔规则分割处理原告的名誉权侵权之诉，并不是因为名誉权具有可分割性，而是为了尊重欧盟成员国的主权。在应然状态下，各成员国之间不可干涉彼此境内的言论自由，但在实际情况中，出版发行方甚至可以在多个诽谤材料发行地之间，主动选择其成立地。从国际礼让的角度来看，适用法院地法会使得欧盟的价值观通过判决流向与欧盟境外的第三国。谢韦尔规则侧重于以欧盟作为一个共同体，其内部的冲突规则效力分配方案，难以推广到全球范围内。

（三）被侵权人住所地法

与适用分散式连结点的谢韦尔规则截然相反的趋势是适用单一连结点的被侵权人住所地法规则。遗憾的是，在欧盟，尤其是德国，被侵权人住所地规则最终成为了乌托邦。2002年5月，在《罗马条例II》的商议过程中，有学者提出过诽谤适用“受害人住所地法”，但惨遭滑铁卢。2010年，德国国会召开了关于国际私法的会议，会上学者们也提出了适用原告被侵权时住所地法的方案。遗憾的是这遭到了商业巨头们的极力反对，尤其是注册地为免税天堂的大企业们。因为这意味着案件适用的可能不是他们所熟悉的欧盟法律或者有利于他们的法律。

住所地法有非常强烈的属地痕迹，使得在同一国土内来自不同国家的民事主体适用同一个法律，其目的在于在该特定区域内消除民事关系法律适用上的差异，促使民事主体的地位平等。有学者认为，在网络诽谤领域适用被侵权人住所地法也符合《罗马条例II》的精神。①See Csongor Istvan Nagy, The World Is a Dangerous Weapon: Jurisdiction Applicable Law and Personality Rights in EU Law - Missed and New Opportunities, 8 Journal of Private International Law 294 (2012).因为《罗马条例II》提出了“潜在的受害人有不被打扰的权利”。这条规则传递出的最重要的信息其实是：不法行为的责任不是过错者的罪过，而是关于受害者的权利。那么无论适用行为地规则还是法院地规则，都不能完整地、真实地衡量出原告名誉受损的程度以及原告因此受到的影响。还有一个理由则来自欧洲法院的判例。法院认为原告住所地最能体现其利益重心，如果住所地非利益重心，则应考虑职业活动地。②See ECJ,In Joined Cases C509/09 and C161/10.笔者认为欧洲法院的判例极有参考价值，因为如前文所述，欧盟作为共同体不可能以高度统一的立法方式推进争议较大的问题的解决进程，却可能以判例的方式推进。

既然适用被侵权人住所地法，则不必基于原告角度探讨是否满足可预见性，而应当转向被告的角度。被告至多可以预见原告的国籍，而不可能预见原告的住所地。首先，因为各国实体法对“住所”的定义并不相同。在中国，住所通常是指户籍所在地。而美国法则鼓励法官根据具体的场合（税收、离婚、无遗嘱继承等）结合社会经济状况来判定自然人住所。③参见焦燕：《变动中的英国住所法》，《民商法论丛》（第31 卷），法律出版社2004年版，第416页。另外，在可预见性上，适用原告住所地法并没有超越起源地法，甚至住所地法还允许自然人通过改变住所而改变属人法。其次，与前文提到的出版发行机构在诽谤发生前通过选择成立地的方式来选择法律适用相反，原告可以在诽谤发生后，以改变住所的方式改变法律选择结果。两者所造成的困境在本质上是一样的，只是“重担”从原告转移到了被告。

从民法层面上考虑，名誉权属于人格权的一种。①参见王泽鉴：《人格权法》，台湾三民书局2012年版，第175页。拉伦茨认为每个人都有权使自己的生命、健康以及活动自由不受侵犯，都有权要求他人尊重自己的尊严和名誉。②参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第282页。似乎人格权以绝对权的形式存在，至少具有准绝对权的性质。以此为出发点，民法已经具有保护原告的倾向。实体法层次的保护并不一定会影响冲突法的价值取舍。由于名誉受损的原告并不必然处于弱者地位，那么就不必在冲突规则层面上给予额外的保护。

对于大陆法系国家而言，其可操作性有待商榷。在背景差异较小的欧盟各国，住所地法的罅隙不会直接突显。最终，在网络诽谤中适用原告住所地法，只能是乌托邦。

（四）侵权自体法——最密切联系原则

基于自体法在合同领域的不断发展，莫里斯教授将自体法中“最密切联系原则”引入侵权领域。③本文中的“侵权自体法”特指以最密切联系原则为核心的侵权自体法。立法实践主要来自美国第二次侵权法重述，并非是指双重可诉规则的例外——最密切联系原则。1951年，莫里斯教授在《哈佛法律评论》上，以《侵权自体法》一文论述了以最密切联系为核心构建的侵权自体法体系。④See J.H.C.Morris, The Proper Law of a Tort,64 Harvard Law Review 881-882 (1951).莫里斯教授认为将英国规则中的灵活性发扬光大，可以实现特定的政治、经济目的。他还认为在侵权法的冲突规则中，并不需要以自体法全面取代传统的规则，而是填补原有的空间。⑤See J.H.C.Morris, The Proper Law of a Tort,64 Harvard Law Review 883(1951).首先，最密切联系原则足以应对各种层出不穷的新情况，而不必针对例外情况设置特殊规则。其次，运用最密切联系原则处理涉及多个法域的纠纷更容易得出合理的结论。最后，最密切联系原则可以对纠纷进行分割处理，将社会、政策因素纳入考虑范围。

在网络诽谤中，存在着一个天平，其一端是名誉权，另一端是言论自由。适用双重可诉规则或谢韦尔规则会使得言论自由优于名誉权。反之，适用受害人住所地规则会使得名誉权优于言论自由。换言之，无论以哪方当事人的立场为起点，均无法维系平衡。保护名誉权的同时也需要引入保护言论自由的政策因素。虽然法院可以借助公共政策保留引入价值判断，但是最密切联系原则比公共政策保留更加灵活，主要表现在两个方面：第一，灵活地将诸多连结点纳入考量，不必仅局限于行为地；第二，将一个纠纷分割为更为细致的部分加以处理。

侵权自体法在网络诽谤领域焕发出了全新的生命力。网络空间不属于任何单一国家，因此，行为地连结点无法适用，但它完全符合莫里斯教授认为的侵权自体法发挥作用的前提条件：以自身的灵活性填补僵化规则留下的空间。无论受害人的身份是国际名人、普通人甚至难民都可以适用侵权自体法，而不必设置特殊规则。最密切联系原则自身的弹性空间给予了法官足够的自由裁量权，将法院地的价值判断也纳入其中，可以在最大程度上保护名誉权的同时，兼顾言论自由。

在诽谤领域，对最密切联系原则的运用有两种方式：第一种是以美国第二次冲突法重述为代表的列举式。例如，第145条作为侵权法章节的总则，其第1款规定了当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，在该特定问题上，按照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。第2 款规定了法院要决定在特定问题上与该事件及当事人有最重要联系的州，将至少考虑下述可能发生的联系：（1）原告根据被告的陈述而采取行动的地方；（2）原告收到该陈述的地方；（3）被告作出该陈述的地方；（4）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（5）作为当事人间交易标的的有形物当时的所在地；（6）根据受被告引诱而签订的合同，原告将履行合同的地方。①See Restatement (Second) of Conflict of Laws,Article 145.第150条规定了跨州诽谤的法律适用：因书籍或报纸的任何一个版本、电台或电视台的任何一次广播、电影的任何一次放映或类似的一次性传播中的诽谤性内容而引起的权利义务，依在该特定问题上，按照第6条规定的原则，与该事件或当事人有最重要联系的州的本地法。②See Restatement (Second) of Conflict of Laws,Article 150.法官在裁断网络诽谤纠纷时，第145条第2款罗列出的众多连结点均会被纳入法官的考虑范围，但具体比重的分配将由法官自由裁量。美国第二次冲突法重述的诞生有其浓厚的时代背景，其重点也在于“精神”而非“具体操作规则”，因此罗列式的“最密切联系原则”并不适合大陆法系。第一，大陆法系依赖于潘德克顿模式的抽象规则，列举方式无法直接适用。第二，因为英美法系生长于判例之上，第145条的连结点也将会随着判例法的前进而不断更新其内涵。第二种方式是推定，如加拿大学者Castel提出，诽谤的最密切联系地可以推定是受害人名誉受损的最严重地。③See J.G.Castel, Multistate Defamation: Should the Place of Publication Rule be Abandoned for Jurisdiction and Choice of Law Purposes, 28 Osgoode Hall Law Journal 177 (1990).通常原告名誉受损最严重地为原告社会生活的重心地，即与原告有最密切联系的地区。例如日本国际私法第19条规定，由于损害他人的名誉或是信用的不法行为而产生的债权，其成立与效力，依据被害人的惯常居所地法（与其他国家明显有更密切联系的除外）。①参见《法の適用に関する通則法》第19条。推定的方式在一定程度上可以控制最密切联系原则的不确定性，统一了方向，使最密切联系原则在大陆法系有生存之地。

四、以最密切联系原则构建中国网络诽谤冲突规则

通过梳理目前国际社会较主流的四种理论的法律功能，最密切联系原则相对而言更加适合作为网络诽谤的冲突规则。最密切联系原则以自身的弹性空间容纳一定的社会政策，从而维系名誉保护和言论自由的。下文将剖析我国的立法、司法实践，并通过引入最密切联系原则，构建中国的网络诽谤冲突规则。

（一）我国现行的相关法律规定及实践

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第八章并无名誉权侵权法律适用的特殊规则，仅规定侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。②参见《民法通则》第146条。在《民法通则》的立法年代，网络尚未普及，诽谤信息通常借助传统媒介传播，因此侵权行为地的数目有限，甚至是唯一的。就第146条所定规则而言，法院地法这个系属仅在“侵权成立与否”这一问题上发挥作用，其余未尽事项均由行为地法决定。该规则中两大系属公式的比例与英国普通法正好相反，行为地法居于主导地位，法院地法居于从属地位，而无法控制外国法的适用后果。③参见宋晓：《中国国际私法的制度生成》，北京大学出版社2018年版，第198页。

中国国际私法学会编纂的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）较之《民法通则》第八章，有较为明显的保护受害人的价值取向色彩。④《示范法》第122条明确规定：“侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律规定不同的,适用其中对受害人更为有利的法律。”中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第26页。侵权篇中单独列出了诽谤侵权的法律适用规则，这一布局结构与《瑞士联邦国际私法》⑤《瑞士联邦国际私法》第139条规定：“受印刷品、无线电、电视或其他大众传播工具的诽谤而提出的损害赔偿诉讼，原告可以在下述几项法律中选择所适用的法律：（一）受害人习惯居所地国家的法律；（二）加害人的主要营业机构所在地或习惯居所地国家的法律；（三）侵权结果发生地国家的法律。定期播放的广播的侵权行为，适用播放地国家的法律。”非常类似，连结点均选取了双方当事人住所地和侵权结果发生地。⑥《示范法》第125条规定：“诽谤侵权，因受大小字报、印刷品、广播、电视、互联网或者其他大众传播媒介的诽谤而提出的损害赔偿诉讼，原告可以选择适用受害人的住所或者惯常居所地法，或者加害人的住所或惯常居所地法，或者传播行为发生地法，或者侵权结果发生地法。”中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第28页。较之《瑞士联邦国际私法》，《示范法》遵循最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的精神，对“侵权行为地”作扩大解释，即包含侵权行为实施地以及侵权结果发生地，在适用顺序上并无区别。①参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可选择适用。”特殊侵权规则因连结点更具体、数目更多，因此比一般规则更加注重对受害人的保护。②参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第186页。

《法律适用法》第46条是我国首例人格权侵权冲突规则。从连结点的选择上可以发现，我国目前仍遵循传统的属地主义的法律选择方法，忽视了人格权侵权的特殊性和政策导向性，尤其忽视了可能会涉及的公法问题。③参见刘仁山：《欧盟平衡人格权与言论自由的立法实践——以人格权侵权法律适用规则之立法尝试为视角》，《环球法律评论》2014年第6期，第186页。但第46条的结构也有其可取之处，“排他式”的方法在一定程度上限制了当事人挑选法院的倾向，从而避免存在适用多个法律体系的可能，实现法律适用的一致性。④参见黄志慧：《国际人格权侵权法律适用问题之司法协调: 从欧盟到中国》，《政法论坛》2015年第3期，第117页。从《民法通则》第146条到《法律适用法》第46条，法院地法、行为地法以及经常居所地法三者的地位一直在不断变化。

名誉权的保护是复合的价值取向：私权保护与言论自由。由于法律文化的差异，各国对于两个价值取向的侧重有所不同，但毫无疑问的是，法律在保护人格权的同时也需要兼顾言论自由。⑤侧重言论自由取向的立法会提高名誉权侵权成立的难度，例如，英国法以“双重可诉规则”加大了侵权成立的难度。

在我国，《法律适用法》第44条是侵权法律适用的一般规则，第46条是侵权法律适用的特殊规则。从适用顺序上而言，若有关涉外纠纷属于人格权侵权范围（如名誉权），则应当优先适用第46条。然而第46条规则不仅仅针对名誉权侵权，还涵盖了所有人格权侵权。名誉权与其他不涉及言论自由的人格权纠纷，一律采取被侵权人经常居所地法规则。从受害人的角度出发，该规定保护了名誉权却忽视了言论自由，完全没有法院地法介入的余地。

以《法律适用法》第46条为搜索关键词，通过检索“无讼法律信息数据库”发现，目前在我国司法实践中有两起原告均为韩国人郑某某的名誉纠纷适用了外国法。依据《法律适用法》第46条，适用的外国法为《韩国宪法》第10条、第17条和《韩国民法》第750条、第751条。①参见〔2016〕浙0110民初960号民事判决书、〔2016〕浙0110民初927号民事判决书。尚且不论在名誉权侵权纠纷中适用外国宪法是否得当，仅就判决效果而言，法院地法完全无法控制外国法带来的赔偿效果。

《法律适用法》第46条完全排除法院地法适用空间的做法不能满足目前司法实践的需求，需要引入最密切联系原则并以推定的方式来重新构建涉外网络诽谤的法律适用新规则。

（二）基于最密切联系原则重新构建被侵权人经常居所地法

网络诽谤的冲突规则包含两个层次：一个层次是以最密切联系原则为切口，引入法院地法，从而实现法院地的言论自由的价值追求与惩罚性损害赔偿等对我国被告而言不可预见的风险控制；另一个层次是以保护被侵权人的名誉权为最终方向，填补损失。侵权冲突法的发展并非完全依赖属人法，但确实需要其发挥辅助作用。衡量被侵权人的名誉受损程度，住所地比国籍国更能反映其生活中心。所以，最密切联系原则的推定是以住所地法的方式来进行的。那么这就涉及何为起点的问题。如果以最密切联系原则为起点，住所地法对其作具体推定，来不断纠正最密切联系的不确定性，同时最密切联系原则对住所地法保留了撤销的余地，那么，住所地法就会居于从属于最密切联系原则的地位，这对于追求确定性的大陆法系国家而言，过于虚无飘渺。反之，如果起点是被侵权人住所地法，辅之以最密切联系原则，则可以顾及极端情况，例如，如果被侵权人有多个住所甚至没有住所，则可以适用最密切联系原则辅助确定与被侵权人最有联系的准据法。由此，涉外网络诽谤的二阶式冲突规则诞生：第一步，适用被侵权人住所地法；第二步，当诽谤的整体情况表明与另一个国家的法律具有更密切联系时，则适用该国家的法律。无论是“侵权行为地”，还是“被侵权人住所地”等连结点的含义，最初也是人们的主观概念，之后赋予其社会或历史背景下的客观条件，进而转化而来。如果固守教义学的概念，或是追求所谓的确定性、维护“提取公因式”般抽象的体系化，如果再把这种情况推到极致，那就是把整个法律体系关到了似乎永恒的“概念”的笼子里。正因为如此，故步自封的教条主义无法满足生生不息的社会进步的需求。②See Benjamin N.Cardozo,The Nature of Judicial Process 46-47 (Yale University Press 1962).

五、结语

网络诽谤纠纷的法律适用既要保护名誉权也要保护言论自由。侵权行为地规则因其自身极强的地理因素，无法概括发生于云端空间的诽谤行为。双重可诉规则、谢韦尔规则均倾向于保护言论自由。被侵权人住所地法则认为名誉权保护优于言论自由。脱离了原告、被告立场，相对中立的最密切联系原则在网络诽谤的法律适用领域焕发生机。最密切联系原则在判例法体系中以列举参考因素的方式让法官自由裁量比重分配，在成文法体系中采用推定的方式收紧最密切联系的泛化倾向。

回顾我国名誉权侵权的法律适用发展历程可知，其总体是前进的。从《民法通则》涉外篇中侵权冲突规则一律以“行为地”为连结点，发展到以《示范法》为开端，连结点走向“分散式”布局，再经历《法律适用法》在《示范法》基础上缩小连结点范围。然而以被侵权人经常居所地法为核心的《法律适用法》第46条引发了两个问题：第一，忽略了名誉权并不完全等同于人格权，需要引入政策价值；第二，无法回避由适用外国法可能带来的惩罚性赔偿问题。

将最密切联系原则引入《法律适用法》第46条，既可以在立法上平衡名誉权与言论自由，也可以在司法上容纳一定的政策价值。以被侵权人住所地为出发点，若纠纷整体表现出与另一个国家有更密切的联系，则适用该国法律。以最密切联系原则不断修正被侵权人住所地与纠纷的联系程度。以最密切联系原则构建的涉外网络诽谤法律适用的二阶式冲突规则可以弥补现有规则的不足，同时为个案正义留有足够的自由裁量余地。