美国调解制度

齐树洁/厦门大学法学院

20世纪后半期以来，为了应对日益严重的民事司法危机，美国的立法、司法部门以及社会各界开始反思传统的司法制度，探索新的纠纷解决方式。1990年的《民事司法改革法》和1998年的《ADR 法》在为ADR（以调解制度为核心内容）提供法律依据的同时，也为ADR 的发展开辟了广阔的空间。近30年来，美国作为ADR 的重要发源地，在实践ADR 方面可谓不遗余力，不断开拓创新。

一、美国调解制度概况

美国调解制度从一开始就走上了多元主体的发展道路，各类社会主体都能找到自己参与调解事业的空间和定位。20世纪60年代末，蓬勃发展的调解机构多由非营利性社会团体创立。例如，1979年成立的司法仲裁与调解机构（Judicial Arbitration and Mediation Services,JAMS）现已成为全美最大的调解公司。

20世纪80年代中期以后，各州纷纷通过立法推动ADR 的发展和利用，仅1989年就制定了34 个与ADR 有关的州法，而提出的法案则超过140 件。1990年《民事司法改革法》明确授权联邦地区某些试点法院进行法院附设 ADR 试验，以促进ADR在法院的快速发展。1998年《ADR 法》授权联邦地区法院制定具体规则，对相关制度作详细规定，法院附设ADR 至此开始得到快速发展。与此同时，司法实践表明，几乎所有的ADR 形式都可引入法院，法院附设调解制度进入了蓬勃发展时期。

从20世纪70年代至21世纪初，美国的调解制度经历了三个清晰的发展阶段。第一个阶段是试验阶段。至20世纪80年代初，调解肇始于一系列的试验性项目和试点方案。其中大多数项目以社区为基础，不属于法院附设项目。不过，随着许多社区调解中心的设立和发展，小额法院也开始采用调解。第二个阶段发生在接下来的十年，这是调解的快速实施期。法院和社会积极开展实施了大量的调解项目，并呈现出明显的多样性。最后，调解职业进入了管理阶段。管理范围极其广泛，包括调解案件的管理、调解过程的进行、当事人在调解过程中的行为以及调解员的质量控制等。由此可见，美国调解制度的发展遵循了“先实验后规制”原则，避免了建构理性主义存在统一行动的盲目和系统失败的风险。基层是生产经验的田野，实践是创造理论的源泉。为此，美国十分注重初级法院和基层社区，将调解实践与初级法院、基层社区紧密结合，自下而上地推进调解制度的发展。

在美国，法院是促进调解制度发展的核心力量，有学者称为“司法推进模式”。例如，调解是联邦地区法院使用最为广泛的附设程序，94 个联邦地区法院中有一半的法院提供调解，并且在一些案件中强制适用调解。多数的调解项目由联邦法院自行管理，只有极少数的法院通过律师协会或者私立ADR 组织来提供调解。

2012年，全美有408 个社区调解项目，将近 1300 名的专职员工，超过2 万名志愿社区调解员，每年接收40 多万份案件转递。典型的社区调解中心通常有3 位全日制的员工，平均50 名调解人员和每年15 万美元到20 万美元的预算。近年来，JAMS 公司年均解决13000 至14000 件纠纷，大部分纠纷经过调解，最终达成了协议。该公司已成为全球纠纷解决法律服务的领跑者。

由于制度改革和观念变化，美国的律师事务所及律师都积极地参与或支持调解，对纠纷解决发挥了重要作用。例如，一些律师事务所设立了ADR 业务组；全美800 家最重要的企业和律师事务所共同设立了公共资源中心纠纷解决协会（CPR Institute for Dispute Resolution）；部分州的律师职业道德规范要求，律师向当事人建议调解或者在诉辩程序中确认他们已开展促进调解行为。这些举措表明美国的诉讼文化和律师制度正在发生重大转向：从对抗走向合作，从博弈走向共赢。

在电子化时代，网络技术在纠纷解决中发挥着日益重要的作用。电子技术与调解制度融合的产物“电子调解”正在成为纠纷解决的新范式。作为电子信息发达的国家，美国走在电子调解发展的最前沿，成为电子调解的具体实践和法制建设上的执牛耳者。例如，美国律师协会设立了电子商务和ADR 部门（ABA-eADR），其职责是处理与ODR（Online Alternative Dispute Resolution，在线争端解决方法）有关的法律问题。再如，JAMS公司专门开发了办公软件，建立纠纷解决中心案件管理平台，主要为案件管理人与中立第三方，特别是案件管理人就纠纷导入、基本信息录入、纠纷解决基本程序各个节点记录，提供电子化操作平台，最终平台会自动生成案件全部文档记录和自动生成账单，从而实现调解、谈判、仲裁等纠纷解决的现代化管理系统。此外，eBay 在线纠纷解决中心也是一个典型代表。为适应快速增长的纠纷解决需求，eBay 公司根据互联网平台纠纷的特点，于2010年创建了eBay 在线纠纷解决中心，为客户提供便捷、高效的在线解决服务。近几年来，该中心每年至少处理了6000 万件纠纷，保证90%以上的纠纷可以通过买卖双方自动化友好协商方式解决。

二、《统一调解法》

《统一调解法》（The Uniform Mediation Act）并不是联邦议会或者州议会制定的正式法律，而是一部由社会机构制定的示范法①示范法，并不是正式的法律或法规，没有任何立法组织对其进行正式的批准或肯定，在学术界或各界讨论得较多的尚未形成的法律或法规。示范法最早出现在美国，是美国的学者所制定，用来指导各个州的立法的工作或作为尚未形成的法律体系而创建的一步标准基础法。在我国，各种法律的草案皆属此类。。由于联邦制的权力架构，美国并不存在统一的调解立法。这一立法模式虽然保持了调解多样性发展的优势，但也在一定程度上导致跨州调解的困难。为此，美国法律界积极谋求调解立法达成最低的统一标准。2001年，统一州法全国委员会批准了《统一调解法》，并推荐给各州立法机关据此制定相应的法律。2002年，美国律师协会也批准了《统一调解法》。该法共16 条，其内容包括术语解释、适用范围、当事人的保密特权及其例外、当事人可以请求陪同调解、调解员披露利益冲突的义务、保密的义务等。

1.适用条件与范围。该法适用于当事人同意的，需要依据法律、法院或行政机构的规则调解，或者由法院、行政机构或仲裁员提交的调解的案件。该法不适用于工会事项的调解、小学生或中学生的学校纠纷，以及主持法官可能依据此案创设法律规则的案件。

2.调解保密。鉴于保密原则关乎调解程序的公正性，该法规定了调解保密制度。对调解机密的保护类似于律师代理人的保密特权。保护调解机密具有重大意义：首先，能够让当事人免除后顾之忧，坦率地说明自己的利益、需求以及优势，从而提高解决效率。其次，免予调解员作证义务，有利于保持其中立角色。最后，调解保密也有助于保持审判的完整性。特别是在法院附设调解的程序中，能够避免审判员受调解所获知的片面信息的影响，依据诉讼中的事实和法律依据，作出公正的判决。因此调解保密不仅保障了调解各方的利益，同时也保护了审判制度的良性运转。《统一调解法》对当事人和调解员的保密特权范围的规定很广泛。调解一方当事人可以拒绝并禁止其他当事人向当事人以外的第三人披露调解信息。调解员的保密特权则限于其自身的交流信息不被披露。该特权后扩展至任何在场的调解参与人。出于公共政策的考虑，该法还规定了一些保密特权的例外情形，包括威胁实施人身伤害、暴力犯罪，交流信息被用来计划或实施犯罪、渎职或行为失当的证据、虐待或忽视儿童的证据。

3.调解员利益冲突的披露。调解员倘若与当事人或争议事项有利害关系的，应当主动披露。

4.当事人享有可以由律师等其他人辅助调解的权利，该法允许当事人律师或者朋友、家人陪同参与调解，特别是当事人在法院或者其他政府部门命令进行调解的情况下。

这部示范法极大地促进了调解立法的统一，推动了跨州调解的发展。截至2009年10月，共有11 个州采用了示范法，5 个州引入了示范法，11 个州采纳了类似的法律。此外，《统一调解法》吸收律师协会参与立法，有助于获得律师界对调解的支持，并改变传统的律师文化。从比较法视野来看，《统一调解法》因其立法的创新和规范，成为其他国家或地区调解立法的示范蓝本。

三、调解员制度

调解是一项极具专业性的争议解决艺术，调解员的专业水准直接决定争议解决的效果。因此，调解对调解员的要求极高，绝非仅凭个人经验可以体悟，而是需要经过系统的学习和培训。美国的立法者试图通过规定调解员的准入条件来确保调解的质量，尽管立法对调解员的资格要求通常只能适用于对法院转交案件的调解，但立法的指导却很有可能塑造纠纷解决各个方面的实践。

美国的调解制度可以大体上分为法院附设调解和社会调解两大类。不同的调解类型的调解员职业化程度存在差异。在法院附设调解中，美国采取“调审分离”的结构，即调解与审判相互独立，避免调解对审判的影响与干预。法院附设调解的调解员主要由在法律界具有一定地位的律师和退休法官担任，这类调解员主要分为两类：一是附属于社会调解机构的调解员，有专职的也有兼职的。案件进入诉讼程序后，法院有自己的调解员名单供双方选择；二是法院聘用的调解员，有专职的也有兼职的。专职调解员作为法院的工作人员，是常设的，只能在该法院开展工作，不能在其他法院进行诉讼活动。社会调解主要是指社区调解和商业调解。在社区调解中，调解员大多是志愿者，由非营利的民间机构管理。商业调解具有浓厚的市场性质。在这一领域的突出代表是JAMS。当前，这家公司有36名在册的纠纷解决专家，其中退休法官、专职律师约各占一半。这些专家都是专职的调解员，而且训练有素和经验丰富。

调解员的管理以认证制为主。准入制和认证制是管理调解员的两种不同路径。在准入制下，要想成为调解员必须获得某部门的许可；而认证制则仅表明获得认证的人具备了成为调解员的资格，但这并不妨碍一些未获得认证者成为调解员。目前，美国主要采用认证制。美国的纠纷解决专家协会（Society of Professionals in Dispute Resolution，SPIDR）下设的资格委员会就是一个专门审查调解员和仲裁员资格的组织。该组织于1995年发布报告认为，由政府机构来对纠纷解决从业者实施许可是不恰当的，那样会形成一个专断的标准，从而限制当事人的自由选择权并将一些有能力者拒之门外。而在认证制下，当事人可以基于对调解员的了解、调解员的声望、调解的费用和便利性等因素的考虑而选择未获得认证的调解员，当事人的自由选择权受到充分尊重。当然，实践中也存在潜在的准入制，如一些法院会规定只将案件提交给已获得调解资质证书的调解员。但总体而言，调解员的服务是由市场机制来调节的，缺乏能力的调解员通常会在调解员市场中被逐步淘汰。

目前美国各州对调解员资格的要求各不相同。有的州要求调解员必须具备大学学历，有的州则只要求接受过调解培训，有的州则要求上述两个条件兼备，只有少数州对调解员没有任何学历或培训的要求。如果有学历要求，通常集中在法律、心理和社会科学等领域。