对法律强化医患关系契约性的辨析*

曾日红 方 兴

1 追根溯源：契约与法律并存

社会分工所产生的专业化，使得个人必须用自己的劳动成果换取别人的劳动成果，才能维持生存与发展。交换，实现着人与人之间的互补、互惠。契约，作为交换机制之一，自古有之，是指一种可约定、可物化、可度量、可检验的交换方式，其通常被简化为要约与承诺[1]。最典型的契约就是新古典微观经济学的个别性交易，其意味着“除了物品的单纯交换外当事人之间不存在关系”[2]10，即所谓的“一锤子买卖”。最能体现这种交换方式特点的是有关要约与承诺的“镜面原则”，即要约与承诺必须完全一致，互为镜面。借鉴麦克尼尔[2]8-9在《新社会契约论》中所预设的关系性契约，社会关系包括契约性交换与非契约性交换，非契约性交换包括身份、命令等。这种预设，在医疗领域同样存在。哈佛大学查尔斯·罗森伯格教授在其医院批判专著《来自陌生人的照顾》(TheCareofStrangers)中揭示：200年来医院制度的变迁，由诊所巡医到医院坐诊医，标志着医患关系的根本转变，即从熟人关系到陌生人关系，以非契约性为主的关系转为以契约性为主的关系[3]48-49。

当然，医患关系关乎人照顾人的事业，关乎人自身的健康，不能归属“一锤子买卖”，关怀、尊重、慰藉等非契约性要素一直广泛存在[4]。根据1948年《世界卫生组织宪章》对健康的定义，健康不仅只是躯体无病痛，还包括心理平衡、社会关系完善。这意味着，对病人救治的主体及方法应该是多元化、复合式的。所以，对患者的救治主体除了医生，还应包括国家、社会、家庭、患者自己等；不同主体的救治方法是有差别的。国家涉及资源配置、标准设立、制度建设、矫正机制完善等，家庭往往涉及生活、情感、物质等方方面面的支持，医生则是基于医学专业知识与技术提供治疗。为此，医患关系是社会分工、专业化的产物，职业医生需通过医疗行为换取自身需求的满足。从这个视角分析，医患关系亦是人与人之间的一种交换关系[5]。因交换带来的契约性，不仅关乎医方的劳动与报酬，还关乎患者的支付与收益。货币具有可量化、可物化的特性，是最具契约性的资源，是一种可普遍化的社会媒介。而且，现代医疗日愈依赖的医疗器械、药品、技术等物质性事物是有成本、有价格的，其会将医患关系转化为药品销售和医疗服务合同。查尔斯·罗森伯格教授关于“现代医患关系本质上是陌生人对陌生人的求助与救助，也是一次‘陌生人’之间涉及药品与医疗服务的交易活动”的说辞[3]49，看似偏颇，却有一定的现实基础。

一般而言，契约内容来源于当事人的承诺，是对未来的一种安排。而未来具有不确定性，因此契约的成立与确保承诺得以实现的机制紧密相关，有效的信任机制是交换行为的重要保障。从历史的角度看，医患交易互惠的信任机制主要有习俗、信仰、伦理、国家强制力。其中，国家惯用的社会控制方式是法律：(1)最初人类活动的范围小，彼此较为了解，这种熟人社会中的医患契约主要靠习俗来维系互惠，谁服从了互惠的原则，便可以从中受惠，否则就会受到习俗的惩罚[6]。(2)在巫医模式下的契约互惠，主要靠信仰来维持。神职与医职的重叠、医学功能与宗教功能的结合，使得此时的医患契约具有神圣的色彩，其等同于一份誓言——一方签定合同，其对象不仅仅是另一个人，还有神灵。(3)在医学不断祛魅、医疗行为逐步摆脱神秘主义的过程中，人类也随着活动范围的扩大呈现陌生化。为此，职业医生通过不断增强医疗技术的优势及高标准的伦理规范，来获取社会的认可，医患间建立了以医疗职业伦理为基础的互惠信任机制。(4)当医生对自我利益的过度追逐并不断突破医学职业伦理的“栅栏”时，如极端追求医疗技术的秘密人体试验、医疗行业过度商业化运作，国家强制力便肩负起为医疗职业设立伦理底线的职责，以保障交换互惠。作为善良和公正艺术的法律，其漫长的发展史，就是一部向交换“等值互惠”目标靠近的进程史。可见，法律作为一种以国家强制力为保障的社会控制方式，是医患之间交换的重要信任机制之一，其对医患关系的介入由来已久。当然，社会历史的进程总是渐进式的，上述四种信任机制出现的时间虽有先后，但通常是以混合体的形式发挥作用，只是在某一特定历史阶段，其中之一会具有相对优势。

现代技术世界，被认为是典型以契约为基础的世界[2]65。在分工社会中，契约这种交换方式在医疗领域广泛存在，并与医疗技术在医疗行为中的比重成正比。当然，医方实施救治时，背后必然会有国家支持，即带有公益性。但只要国家或社会的支持不是100%，则医患关系必然存在一定比例的契约性。此时，医患关系处于公益性与契约性并存的状态。同时，作为规范医疗行为的重要机制，法律对医疗领域的介入不可或缺。只是，法律注重外在行为调整的特性，使得其对医患关系调整的介入主要是从保障医患地位平等性、交换标的可评价性及交换具有协商功能的程序性着手，来实现公平正义。这种经法律保障的互惠主要是契约性交换中的互惠，而基于法律背后国家强制力的存在，只要是被法律所保障的事物，便会得到强化。因此，法律的介入，客观上会强化医患关系的契约性。

2 法律对医患交换主体地位平等的强化

“医患关系系人与人之间的平等关系”这一法律常识并非从来如此，而是历史不断发展的产物。一般而言，当医生被患者赋予太多人身依赖时，法律对医患关系的介入是有限的。如古巴比伦的《汉漠拉比法典》只论及了外科医生，因为外科医生的工作原理容易被理解，治疗效果也外在可见。所以，其像工匠一类的人，如果做得出色，受人尊敬；但若有闪失，则备受惩罚。而对使用“高贵语言”——苏美尔语、受人尊敬、仍带有神秘性的内科医生，该法则未予论及，似乎他们无须服从普通的法律[7]。同理，在巫医模式下，有限的医疗技术，难以使“医者”有足够的医学知识对治疗失败或成功进行解释，无法以独立的身份与“患者”进行交换。有限的医学技术，需借助神权来加以实施。在某种意义上可以说，医学此时具有一定的神性。这与法律曾经存在神明裁判，理由是一样的。

事实上，在很长一段时期，医疗技术的差异也让医疗者在社会中的地位呈现多样化：民间医学、巫医、各式江湖游医等，医学没有统一的行业标准，各式医疗者的治疗理念不相上下。为争取在行业竞争中获胜，各种医疗者不懈努力，其中医学精英的行为和教诲在竞争中发挥着超乎寻常的影响。《希波克拉底誓言》和不断完善的医学伦理，为医疗职业争取社会认可起了重大作用。中世纪，已出现医学院。从大学训练出来的医生们经过奋斗，一步步提高自己在社会上的地位[8]17-18,22。医学技术的进步，让医者慢慢不再需要宗教的外衣，逐步走向独立。当然，在等级社会中，权力必会被作为一种资源融入到医患间的互惠交换体系。法律作为国家控制的重要方式，其在等级社会中必然会被优势阶级用来控制医学以保障自身利益。此时，医患关系的状态因受制于等级社会的层级制，呈现立体的多样性与差异性。在某种意义上可以说，医学进步是医生为获得权威、地位和收入共同奋斗的结果。文艺复兴时期的医生，以自己的方式形成了一门职业；20世纪医生则穿上了实验室的白大衣，以提醒患者和公众，医生代表科学，并最终赢得医疗行业的主导地位；医疗技术的飞速发展使得公众对医生的认可达到顶峰，甚至带来部分医生的专横、强势与命令[8]28-29。注重疾病的生物学变化的还原论，在医学领域统治地位的确立，使得医学慢慢摆脱了神秘主义。神秘色彩在医学中的去除，正如神秘色彩在法律中的去除，源于科学的发展[9]。二者的转变均是人类追求理性的过程，并最终以理性战胜神性为结果。医疗主体以其专业知识与专业技术获得了医疗方案的绝对决定权，医疗父权主义达到登峰造极的地步。而此时，因医者身份权威的凸显，法律对医患关系的调整仍是有限的。

随着社会等级观念的逐渐弱化，人与人之间平等、自由的理念深入人心。与此同时，医疗权威特别是当医疗权威与政治军事权威相联手时，给社会带来了一系列问题，并引发社会广泛关注与反思。在第二次世界大战中，在国家主义、民族主义和优生理论的影响下，德国纳粹分子借用科学试验和优生之名，以人体试验名义杀死了600万犹太人、战俘及其他无辜者。主持该试验的，除纳粹党官员外，还有曾经誓称遵守希波克拉底誓言的德国纳粹医生。德国纳粹医生所实施的未获得任何知情和同意的秘密人体试验，被认定是利用“发展医学科学的名义”对战俘犯下了反人类的罪行[10]。不人道的人体试验，严重瓦解了社会大众对医生原本朴素的信任。医生被从神坛推向了世俗，其身上原有的神性光环被层层剥离，地位与大众等同。而医生与患者被认为是平等、独立的两个交换主体，正好符合契约本身对交换主体资格的要求。契约交换双方独立、平等、陌生、无人情羁绊、可以权责清晰分明，才能被要求严格执行。

总之，人权运动的推动，让医患双方地位平等的理念日益为学界所认同，这为把医患关系界定为平等契约关系提供了理论基础，并获得许多国家和地区立法与司法实践的肯定，几乎所有标榜民主的国家无一例外地认定，无论医方的经济与技术实力如何雄厚，也无论患方的出身、职业、社会地位、经济状况是否优越，医患双方的法律地位是平等的。

3 法律对医患交换标的物量化与标准化的强化

人的生物性意味着，其生存与发展离不开物质性事物，其往往是契约性交换的标的。契约的本质特性就是，每一方都要通过交换利益来提高自己的利益，实现双方互惠。契约的这种特性在商品交易中得到了全面的诠释，因为“商品是天生的平等派”[11]，“等价交换”作为商品经济领域的概念，是商品交换的基本原则。商品交换的等价原则，反映在人际关系上，则表现为当事人与他人交往中要求其支出与收益对等：成本越大，人们期待的报酬也会越多。为此，作为交换关系的一种，医患关系的维系也就不能不考虑各自的付出与所得，不遵循互惠原则，将难以为继。药物、技术服务及货币等交换标的的存在，使得医患关系不可避免地具有物质性。因此，医患关系被界定为契约关系，并非一种纯粹的人为杜撰，而是源于该关系自身成长过程中基于对物质性事物的依赖而形成的契约性。

为了确保这种互惠，特别是确保这种互惠能够被以一种客观的标准得以评价,法律如果能够有所作为，应该从哪几个方面着手呢？

首先，作为抽象的、普适的、格式化的保障机制，法律为陌生人之间的契约交换提供了可资信任的权利资源，从而保证契约交换的预期能够兑现。美国《第二次契约法重述》更是直截了当地称：所谓契约，是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定意义上承认契约的履行为义务。根据这个定义，任何关系，不论包含了怎样多的交换，只要不具有法律给予救济或被法律承认为义务的可能性，就不是契约[2]4-5。

其次，法律促进交换标的物量化与标准化。交换标的的物量化与标准化，在法律上的重大意义是能被执行。法律的公正性要求，判断标准本身必须是可客观化的，无法想象一个充满着主观性的标准可以作为判断合法与非法的尺度。事实上，为了更准确地认识医患之间的交换关系，有学者将医患间的交换资源划分为六类:爱、地位、服务、货物、信息以及金钱[12]。其中，“服务、货物、信息以及金钱”符合契约的内容要件，即“可约定、可物化、可量化、可检验”的事物。法律技术化与程式化正好可以在“可约定、可物化、可量化、可检验”等方面发挥不可替代的强制性作用。业已确定的标准终结了再讨论的可能，减少了医患交往关系的模糊性与不确定性，为医患的交换关系划定清晰的界限和设定标准化的蓝图。事实上，在促进医疗服务定量化与标准化方面，立法者的努力是不遗余力的，法律规范被认为应尽可能地确保，在交换情况下，每一方都接受一个等价物[13]。

可见，交换标的物量化，才可能使法律的救济被执行。再以《汉漠拉比法典》为例，其只以治疗结果为奖罚依据：治疗成功，由患者支付相应价款给医生；治疗失败，医生则应赔偿一定数额的金钱或接受一定的体刑。法典对在什么情况奖、奖多少，什么情况罚、罚多少，都做了明确规定[7]。当然，根据患者所处的社会等级，对医生的奖罚存有差异，这虽明显在保护社会等级制度，但同一等级的价格与赔偿相同。这种以治疗效果为标准的因果关系简单、明确、便于执行、利于定纷止争。而现代医学，也在极力追求医疗服务的物量化与标准化。第一，实行统一的教育标准、准入制度、执业要求，以保证医疗提供者的最低质量。医师资格考试是世界各国对医疗人员普遍采用的行业准入形式，只有受过正规职业训练、具备标准的职业技能，考核合格后才被允许进入医疗行业[14]。以此来确保公众不被医疗技能不够的治疗人员侵害。第二，药品与医疗服务项目在现代医院中均明码标价，只是常常基于医疗的公益性，这种价格不完全是市场竞争的价格；在治疗效果上，也往往强调治疗修复和恢复身体的正常生物和生理指标。第三，现实中的商业组织与消费者之间广泛采用的格式合同，早已经顺理成章地被医患关系仿效，以便确定各自的义务与权利。而最重要的是，在医疗损害赔偿责任中，世界各国普遍适用一般理性人(医师)的标准来测试医生是否有过失；在患者原则中，也以理性人或合理人作为判断的客观化标准，如基于行为人的年龄和智力状况界定民事行为能力。法律上的这些规定，虽因未考虑个案的特殊性显得机械，但却具有统一性、便捷性和确定性。

4 法律对医患程序式协商的强化

即使医患双方在法律上具有平等性，二者交换的标的可以被物量化，要求所有事务性的交换绝对等值互惠却依旧难以实现。为此，双方的意思自治便显得格外重要，因为交易对象的价值时常需要依据合同当事人的喜好来加以判定。因此，医患间的交换必然会有协商或者“讨价还价”，在基本上属陌生人间交互行为的现代医患关系中尤其如此。契约成立，一般以承诺为标志。承诺是为规划未来，而在当前通过交流做出的一个从事互惠性、可度量交换的允诺；其通常有五个因素：要约人的意志、承诺人的意志、为限制未来的选择采取的现时行为、交流、可度量的互惠性[2]7。

现代医患关系的规制，着眼于合同协商与履行过程中的几个关键因素，医患关系被认为是“信任(选择)-诉求-承诺-履约”的循环加速过程，信任与承诺是其核心[3]329。在现代医疗的分项支付模式中，医患间的交换往往由一组连环契约组成。虽然单项的医疗收费标准一般是预先设定，但在患者就诊过程中仍存在交流与协商。这些交流与协商，都有着完整的合同法构造，且本身都具程序性。在患者拿着挂号单向医生求诊的过程中，往往需要进行为确诊而做的身体检查。这种检查既是医生的履约行为，也是一项典型的独立契约：医生开具检查单，患者可以选择是否检查；如果患者选择检查，则检查契约在患者缴费后成立。诊断出来后，如果患者拒绝拿药或进一步治疗，则该医患关系就此终结。但通常情况下，医患关系会最终表现为两种主要形式，药品治疗服务关系和包括手术在内的其他治疗服务关系。如果医患关系最终表现为前者，患者将通过支付药费获取药品，这一过程便成立了以药品为标的的买卖契约，即使医疗方在零差价甚至亏本的基础上售出，也不妨碍其为合同一方。如果医患关系最终表现为后者，便成立服务契约，该契约于患者办理相关手续，如交纳住院押金办住院手续时成立[15]。为此，医患之间存在大量的契约文书，如挂号单、病历本、手术单、知情同意书、结账单等。从法律角度看，这些流程与常规细节具有法律意义，以程序而非以结果论，正是医疗职业保障的基本要求，毕竟许多疾病即便使用最尖端的医疗手段也无济于事。

另外，交换不仅仅是指给予的同时要求回报，也不可能意指交换中个别利益的对等或者当事人从交换中获得利益均等[16]。可见，法律只是为等值交换创造可能，是否落实交由自由的意志来决定。为此，契约自由向来被视为契约法的一条基本原则。

医患间在法律上的平等，一方面使得医患之间的对话成为可能，另一方面也有助于医患双方协商的公正性。换言之，当事人的平等能增强“约定”的正当性。由于医患间重大的不平等，主要是对医学专业掌握程度相差悬殊以及患者所得健康收益不确定，于是，为确保医患关系的平等，患者知情同意权在医患关系规制的体系中，就显得异常重要。二战后，1946年纽伦堡审判通过的《纽伦堡法典》明确人体试验中必须确保受试者的自愿与同意。大约从1960年起，医师的权威受到各界的质疑与攻击[8]4。1973年美国医院协会发表的《病人权利宣言》(Patient'sBillofRights)、1979年欧共体医院委员会的《患者宪章》(CharteroftheHospitalPatient)、1981年世界医学会公布的《里斯本患者权利宣言》(DeclarationofLisbonontheRightsofthePatient)、1990年美国国会立法正式通过的《患者自我决定法》(PatientSelf-determinationAct)等，均确立了患者知情同意权。无疑，知情同意权遵从了所谓的没有同意就没有合同的理念。

5 结语

作为重要的社会控制方式之一，法律介入医患关系的调整，是历史的必然。法律对医患地位平等性、交换标的可评价性及交换具有协商功能的程序性的强化，客观上会强化医患关系的契约性。似乎在现代法律文明的推动下，医患关系被塑造成一种契约性被强化的社会关系。但是，这样的法律定位似乎与国家对医疗公益性的政策定位不符。医患关系本质上不同于一般的商品交换关系。医患间在知识、身份等方面，难以真正平等；医疗充满不确定性，难以量化。医患关系的友好维系，在任何社会都需立足于诚信，契约仅是诚信的补充。唯契约论的医患关系，不符合医患关系的本质属性，注定举步维艰；而且还会让医疗卫生工作出现不可想象的局面：医疗逐利、患方苛责。正如英格尔芬格(F.J.Ingelfinger)在《职业的去职业化》所谈及的：当怀疑和不信任代替了一门职业的受信托之形象，当商业主义压倒了其他不那么自私的动机的时候，它就在劫难逃了[8]21。医疗服务必须遵守法律最基本的要求，但医疗服务应远远超出法律要求的标准。过度强化的契约性，与传统所塑造的医疗行业形象终究不符，即非功利的、人道立场的形象，要求收费与治疗不能混为一谈，医生看病应不计报酬[8]19,26。而且，关于健康的供给，特别是当疾病超越个人安危，关乎民族、种族、国家与社会安危时，就不是单纯医患间的交换能完成的，更不是医患间的契约就能解决的，其需要医患、家属、社区、国家、社会的协力解决。如果说医患间的契约性交换是社会分工的产物，那么对于双方的非契约性交换则并非完全由分工所致，而是人与其社会交往对象的一种情感供需以及国家或社会对个体健康保障的承诺兑付，等等。当然，如上所述，作为社会分工的产物之一，医患关系的契约性既关乎医方的劳动与报酬，又关乎患者的支付与收益，具有历史必然性。契约性与公益性，两个看似矛盾的属性，在现有的历史条件下确需统一在医患关系中。强调公益性需注意，医患关系契约性被强化固然存在诸多困境，如医疗商品化、情感性被弱化等[4]，但无视医患关系的契约性，可能会滋生以药养医、医疗红包或医务人员“大逃亡”等社会问题，河南通许县朱砂镇36位村医集体辞职事件[17]就是一种警告信号。为此，医疗改革必须尊重历史必然性，只有尊重医患关系的契约性，并正视法律规制对医患关系的影响，才能切实实现医疗公益性这一改革目标。而如何在尊重医患关系契约性的前提下实现医疗公益性，对我国医改而言，正是一个非常现实而又紧迫的课题。