我国融资性担保法律制度的反思与完善

张蓓蓓，蒋祥龙，韩 飞

（1.亳州职业技术学院 药学院；2.亳州职业技术学院 继续教育学院，安徽 亳州 236800；3.宿州市中级人民法院，安徽 宿州 234000）

融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。中小企业已经成为我国国民经济的重要组成部分，而资金短缺却严重阻碍了中小企业的发展。建立与完善融资性担保法律制度，有利于中小企业走出困境，更好地发挥其作用。

一、我国融资性担保法律制度存在的问题

改革开放以来，我国担保机构为中小企业融资发展起到了积极促进作用。然而，中小企业融资担保需求不断增长，融资性担保公司遇到很多障碍，如担保额信用放大倍数偏低、信用缺失问题严重、政府在融资性担保行业发展过程中功能缺位、在与银行合作中显失公平、具体融资性担保业务盈利困难等等［1］。形成这些问题的原因，主要是我国融资性担保法律制度的不完善。

（一）融资担保立法效力级别较低

近年来，我国融资性担保业规范仅为部门规章和规范性文件，法律层级较低，很难调整和规范担保业所涉及的各种社会关系。以《融资性担保公司管理暂行办法》为例（以下简称《暂行办法》），它属于部门规章性质。根据《立法法》可知，部门规章不属于基本法律。也就是说，《暂行办法》的出台因为其层级较低，不能使融资性担保公司纳入金融等基本制度体系之中。根据我国《行政许可法》第十四至十七条，部门规章无权设置行政许可。而《暂行办法》第八条规定，明显属于超出法定权限设置行政许可。根据《行政处罚法》第十二条可知罚款的限额由国务院规定。处罚受限，《暂行办法》的权威也必然受到影响。

（二）立法体系具体规定有待优化

行政机关对于各行业行为的监管，都要制定合法、合理、可行的规则来加以保障，同时也要对于违法者设定具体的违法责任条款和处罚额度，只有这样才能发挥行政执法的震慑力，才能真正实现行政监管的公平公正。从立法实践来看，我国立法虽对担保行业制定了很多法律规则来保障其实施，但对于违法责任条款和处罚额度却很少涉及。《暂行办法》第四十八条、四十九条、五十条主要规定了三类法律责任，仅规定了警告、罚款的行政处罚，并没有规定罚款的金额和幅度，对于行政处分与追究刑事责任缺乏具体执行的规定，这势必会出现法律责任具体执行中无法可依的尴尬局面［2］。另外，不符合该办法但已设立的融资性担保公司，需在一定时间内达到该办法的具体规定，却没有规定到期未达到要求的公司承担什么样的法律后果。

(三)银行与融资性担保机构合作中责任缺位

融资性担保机构起到了中小企业发展中“蓄水池”的作用，但银行在与担保机构合作中责任缺位，因银行占有绝对的优势地位，担保机构的发展在很大程度上取决于银行的认可，如果得不到银行的支持，就会直接影响担保机构的业务量及收入来源。据了解，目前商业银行与融资性担保机构的合作责任缺位，主要表现有两点：一是担保机构提供担保放大倍数太低，多数担保机构维持在1∶3以下的水平，部分机构甚至在1∶1［3］；二是多数金融机构把全部责任风险转移给担保机构，如被担保企业一旦到期不能偿还贷款，担保机构就要代为清偿全部本金和利息。这些都充分反映了担保机构在与银行合作中的不公平。

（四）监管主体界定模糊，监管行为难以操作

尽管《暂行办法》建立了融资性担保业务监管部际联席会议制度，但该办法规定的监管主体界定模糊化，造成了融资担保行业多年来多头管理、乃至无人监管的状况，导致了种种弊端，如监管秩序混乱、不正当竞争加剧、部门之间互相推诿、责任不明等等。目前，很多地方行政监管机构人员对本辖区范围内的融资担保业务都不太了解。

《暂行办法》明确了监督管理的内容，但担保公司大都还处在创业和发展阶段，此阶段监管力度倘若过大，无疑会成为其发展的障碍，而不是一种规范动力。其次，融资性担保监管人员要履行好监管职责，就必须要熟悉担保行业的现状与具体运作；而目前监管部门很多都并未设专职人员，大量专业监管人员的培养还需假以时日，具体实践中的监管势必难以有效操作。

二、完善我国融资性担保法律制度的建议

（一）制定规范的法律层级融资性担保制度

要积极推动融资担保立法的完善，首先，应结合我国融资担保实践，吸收借鉴国外相关立法，积极推动融资担保立法水平提升，制定效力层级更高的法律法规，完善监管立法，确保融资担保行业的健康有序发展。其次，加强完善与融资担保监管相关的法律，如《担保法》等法律的进一步修订完善，从而促进融资担保监管相关部门的协作监管立法。

《暂行办法》虽然经国务院批准，但因其为各部委联合制定，仍认定其为部门规章。因此，难以实际解决针对中小企业融资担保多部门立法、多部门管理的问题。当前，制定效力位阶较高的融资性担保法律，是构建我国融资性担保法律体系的关键［4］。我们建议可以经全国人民代表大会通过《暂行办法》，使其改变部门规章的尴尬层级而提升到法律层面，并具体添加清晰的处罚条款与行政许可规定，明确规定罚款的金额和幅度，并进一步明确监督管理的内容，使其更具备可操作性。还要注意制定配套监管程序规定，设立融资担保专门监管部门并开展相关专业培训，提升监管部门从业人员的专业水平和监管能力。

（二）强制规定金融机构与担保机构共同承担风险

目前，我国担保机构承担100%的风险，极不利于我国融资担保行业的发展与担保体系的构建。因此，我国应以法律形式强制性地规定金融机构与融资担保机构一起承担责任风险。担保机构应与金融机构达成协议，明确双方的责任和风险。可约定由金融机构承担不良贷款的30%-40%，而担保机构承担60%-70%，以此促使商业银行履行其职责，为融资担保行业的发展创造更有利的条件。如果商业银行有确切证据能证明金融机构存在过错，责任比例可以适当转移给金融机构，担保机构责任则适当减轻，这在很大程度上有利于活跃资本市场，促进我国担保行业的健康发展。

（三）平衡各类型担保机构发展，建立统一监管主体机制

可以吸收借鉴国外立法，建立以地方财政收入为主，上下级政府分层结构化的融资性担保体系。对于政策性担保机构的发展均以财政资金支持作为强大后盾，并加大政府财力支持，设立专项资金扶持。而对于商业性担保机构的发展则采取吸收金融机构、企业和社会共同出资的方式，发挥市场配置资源的基础性作用，并严格接受政府的依法监管。各级政府应出台相关政策引导各类型担保机构平衡发展。第一，加大对互助性担保机构的扶持力度，出台立法规定加以保障；第二，建立完备的商业性担保机构法律机制；第三，促使政策性担保机构更加自由发展，减少行政干预，发挥市场自身调节功能，促其健康有序发展。

各级政府应当在本级预算中设置信用担保支出预算，尽快建立中小企业信用担保基金，逐步形成符合国际惯例的、具有中国特色的中小企业融资性担保预算制度［5］。我国工商部门采取垂直管理体制，更利于形成纵横交错的完整融资担保监管体系；再加上金融监管本是工商部门管理职能的应有义务。所以我国应形成中央与地方工商部门融资担保统一监管主体的机制，以此为我国融资性担保行业的发展创造更好的制度、政策环境。