监督与制约：检察机关行使调查核实权的困境及其改进

廖秀健，钟 雪，刘 白

(1.西南政法大学 监察法学院，重庆 401120；2.西南政法大学 政治与公共管理学院，重庆 401120；3.中山大学 中国公共管理研究中心，广东 广州 510006)

法治的根本在于控制国家权力、保障社会权益，而制约与监督是控权和保障权益最基本的制度基础[1]43。作为控权制度的基本方式，制约与监督具有不同的内在逻辑和运行机制。制约需要双向的协商与妥协，在互动中形成制衡关系，其作用力是相互的，制约对受制约方具有决定性影响，其对权力控制的刚性较强、实用性也较强；而监督则是单向的主动行为，通过检查督促来规范被监督者的权力行使，其作用力是非对称的，虽不具有决定性但需要被监督者做出积极回应，其对权力规范的弹性较大、实效性较弱。整体而言，制约与监督是两种不同的权力关系，具有不同的作用关系和作用效果，而这种关系的相互作用需嵌入到一定的权力结构中。

从我国现阶段的权力结构看，在“一府一委两院”新权力结构中，作为制度化反腐机制的监察机关，其核心是通过对权力强力监督来实现控权，将权力关进制度的笼子。监察机关的设立有助于强化中国共产党的自我监督，但监察机关本身仍面临着自身监督较弱的难题。《监察法》第七章“对监察机关和监察人员的监督”中虽规定了人大监督、社会监督、民主监督、舆论监督和内部监督等多种方式，但人大监督属于整体性监督，难以具体实现。社会监督、民主监督和舆论监督则会因为“九龙治水”的困境而出现无人监督的现象。内部监督的本质仍为自我监督，缺乏监督的动力和效力，容易出现“灯下黑”的现象。因此，在新的权力结构中监察机关面临监督较弱的问题，从权力资源配置的角度看，在“一府一委两院”新的权力结构中，若要解决这个问题最重要的还是要进一步理清、划分检察机关与监察机关的权力关系，因为权力关系的变化会带来控权制度的变化。

在法律规范上，检察机关与监察机关是“互相配合、互相制约”的权力关系主体。宪法第127条规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与检察机关互相配合，互相制约。《监察法》第4条和新修订的《刑事诉讼法》第7条也规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与检察机关互相配合，互相制约。从权力关系讲，检察机关与监察机关在整个腐败案件的刑事诉讼过程中虽同时存在制约与监督关系，但两者在权力结构划分和主体责任关系上存在一定的差异。在权力结构划分上，检察权和监察权同处于刑事诉讼的内部权力结构中，在整个刑事诉讼权力结构中是相互制约关系。而单就案件的调查权而言，检察权又处于监察权力结构之外，属于监察权外部的法律监督权。从主体责任关系看，在刑事诉讼中检察机关和监察机关两个主体是基于分工形成权力边界的相互制约关系，需共同在整个刑事诉讼中分担责任。而单就案件的调查而言，监察机关则是案件的第一调查主体，需对整个案件的调查承担主体责任，而检察机关则主要履行对监察权力行使的单向法律监督义务，承担的是对监察机关的法律监督责任。

监督与制约关系的并存及其在刑事诉讼分工与责任承担上的差异性，使监察机关与检察机关在新的权力结构中面临权力关系的重新调整与优化。在监察体制改革和司法体制改革的背景下，一方面检察机关职务犯罪侦查权的转移使其职能及工作重心面临调整和转变[2]。另一方面新修订的《人民检察院组织法》赋予了检察机关调查核实权[注]详细内容参见《中华人民共和国人民检察院组织法》第21条中的规定。，为检察机关履行法律监督职责提供了保障，有助于增强检察矫正意见和检察建议的刚性。监察机关与检察机关在权力运行中面临案件程序对接上的协调衔接问题、调查核实权的规范行使问题以及如何对监察派驻机构进行监督等问题，这些问题不仅会影响检察机关法律监督职能的实现也会影响监察体制改革的成效。从权力关系和权力结构看，检察机关法律监督不会有损对国家监察权制约与监督的基本原则，即检察机关法律监督不会干涉国家监察权依法独立行使。相反良好的法律监督有助于保障监察权行使内容的合法和程序正当，规范的权力行使有助于维护监察权的权威[3]。因此，如何加强对监察机关的监督，特别是强化检察机关对监察机关的法律监督能力，是新时代完善中国特色社会主义监督体系所面临的重要理论和实践课题[4]。

一、概念辨析

当下对监察机关和检察机关权力制约与监督的探讨经常与我国传统的监察制度和西方的权力制衡制度发生概念上的混淆，因此强化检察机关对监察机关法律监督的探讨，首先需理清制约与监督、法律监督与调查核实权的概念及其制度性的差异。

(一)监督与制约

国家监察机关的设立打破了原有的权力架构，形成了“一府一委两院”新的政治权力结构，将监察机关与行政机关、司法机关并列，使监察权得以独立行使，这是我国基于现实和制度需要做出的重大政治体制改革。从权力渊源看，监察权来源于人大，属于公权力的一种，公权力作为“必要的恶”，与生俱来就有“双刃剑”的特性[5]。权力的恶在于其具有侵犯性，且极易扩散与滥用，这就需要“在已有规定之上对其加以实行限制”[6]。而控权制度有两种基本的方式，即制约和监督。

制约有牵制、约束之意，即“甲事物本身的存在和变化以乙事物的存在和变化为条件”[7]，在权力关系上可以理解为用权力制约权力。权力制约是一种制度化、程序化的分权制衡机制，国家权力分权制衡的基础理论之一便是孟德斯鸠的权力约束权力的论述。权力制约的重点是制度和组织本身，其最终目的是要保障组织运转的规范性与稳定性。权力制约具有两种特性：第一，制约的客体具有组织性。制约是针对组织权力的制约，权力制约的实现是在两个及以上的国家机关之间或同一国家机关不同部门之间形成博弈牵制的格局，形成组织与组织、部门与部门之间的权力约束关系。第二，制约的边界体现为不同分工，权力制约是基于分工而形成的权力边界。就腐败案件的刑事诉讼权力分工而言，监督、调查、处置权属于监察机关，调查核实、批准逮捕、审查起诉权属于检察机关，而审判权则归属法院。监察机关的案件不移送给检察机关，检察机关就无法进一步审查起诉，检察机关若做出不诉决定，审判机关就不能进行逮捕与审判，同样，检察机关可以对被调查人进行起诉，但是无权对其定罪。

英美法律由于“三权分立”思想的影响，很少使用监督一词，因为“supervise”具有上位权力对下进行控制的含义，人们习惯于使用“checksand balances”即制衡，认为制衡体现了分权、制约的原理[8]。而在我国，监督即有监视督促的意思。以往监督更多的是指上级对下级工作的察看和督促，现扩展到了更广泛的外延，也可指国家机关与国家机关之间的察看和督促。监督的范围虽有所扩展，但监督的内涵却始终如一。第一，监督是对权力行使主体的监督，监督的客体是权力行使主体。在监督范围内，监督客体具有完整的事权[1]46。监督的最终目的是要保证权力运行的顺畅规范，监督关系更多针对的是执行权，即权力行使的规范性和合法性。第二，监督主体与客体之间不存在责任上的直接关联性，双方对应的是单一的权力主体。监督主体对客体的监督是督促性的，其不直接参与监督客体的权力运行过程，而是间接对权力行使主体进行监督。只有当监督客体出现违法违规行为时，才会对其进行惩罚和问责，同时监督主体也要承担监督不力、监管不到位的责任。设立监察机关和检察机关的最终目的都是要规范权力运行，防止公权力的滥用。公权力行使的多样性使得“对公权力的制约不能以单一机制来完成”[9]，需要将监督与制约相结合，通过理顺监督与制约的关系，让监察机关和检察机关各尽其职，有助于实现二者职能的有效衔接。

没有监督的权力必然导致腐败，这是一条铁律[10]。监察权同样存在被滥用和发生腐败的可能，如何加强对行使国家监察权的公职人员的监督，一直以来都是国际社会普遍存在的难题。从权力配置方式看，制约是基于对权力的过程性分权，而监督则是基于对权力的功能性分权，从国家监察体制改革的目的及结果看，现行的权力结构并非制约式的调整，而是监督式的权力资源配置。

(二)法律监督与调查核实权

法律监督是对法律实施中严重违反国家法律的行为进行监督，具有法定性、有限性、程序性以及事后性等特征。法律监督的法定性表现为法律监督必须在法律规定的范围内进行，由法律专门授权，依照法定程序和方式对法定对象进行监督。法律监督的有限性表现为法律监督仅仅是国家监督体系的一部分，只有在法律规定的范围内，对执法、司法机关在诉讼活动中发生的违法行为进行监督，而不涉及社会生活中的一般违法行为。法律监督的程序性表现为法律监督不具有实体性的处分权和裁决权，当诉讼活动出现违法行为时，检察机关往往以提出建议或抗诉的方式来发挥监督作用，法律监督是一种程序性的决定，不具有最终的实体效力。法律监督的事后性表现为监督程序只有在宪法和法律规定的属于法律监督范围的情形出现后，法律监督程序才能启动。从整体看，法律监督具有权力的专门性和手段的专门性。

修订后的《人民检察院组织法》首次以法律的形式肯定了检察机关的调查核实权，赋予了检察机关法律监督的“牙齿”，法律监督的刚性得到加强[11]。调查核实权由调查权与核实权构成，包含核实案情和调查取证两方面内容。“调查搜集证据是指执法机关为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，搜集证据材料的法律活动”[12]。其主要目的是进行案件事实的调查，审查已知的事实和证据，核实证据是否相矛盾，剔除虚假证据，通过鉴别真伪来维护司法权威和司法公正[13]。从权力来源看，调查核实权的本质是由检察权所派生出的一项辅助性权力，是检察机关履行法律监督职能的重要手段。调查核实权力在行使上从属于法律监督职能的需要，须围绕实现法律监督目的和职能的充分履行而展开。从权力特征看，作为派生性的调查核实权与法律监督都涉及两个独立主体的权力关系，都具有事后监督的特性。在法律监督的主客体权力关系中，客体的违规违法行为是一种过去完成时，只有当监督客体出现违法违规行为时，监督主体才会对其进行惩罚问责。在调查核实的主客体权力关系中，调查核实主体也是基于已有的证据、事实等基础做出是否需要及如何进一步调查核实的决定，也属于对已发生事实的查明。两者的不同之处在于，法律监督关系下的主客体多为单向的权力行使关系，而调查核实关系中的主客体则是动态的双向互动关系。在检察机关职务犯罪侦查权转移的背景下，调查核实权的赋予无疑为增强检察机关法律监督的刚性和提升法律监督的效力提供了有力保障。在赋予检察机关调查核实权之前，检察机关只能对移送的案件材料进行静态审查，而调查核实权的赋予意味着检察机关在审查案件过程中，可就之前无法深入调查、遭遇阻力、开展工作不便的问题进行动态调查核实。调查核实权的赋予将检察机关对监察机关移送案件的审查过程由以往的封闭式办案转为参与式办案，是提高检察机关办案效率和监督效力的有益措施。

从检察机关与监察机关的权力制约与法律监督关系看，新修订的《刑事诉讼法》规定了检察机关对监察机关制约与法律监督的途径，检察机关在审查起诉监察机关移送的案件时，认为案件材料存在问题的应依法进行核实，经核实后认为确有问题的可进一步提出纠正意见。就案件本身而言，检察机关可以做出不起诉决定，也可退回监察机关让其补充调查或由检察机关自行侦查。同时，检察机关可针对案件调查取证过程中司法工作人员相关职务犯罪案件进行立案侦查，并可就办案的程序、组织、制度、执法过程等方面所存在的不规范、不健全等问题提出检察建议或纠正意见。与以往相比，调查核实权的赋予使监察机关和检察机关之间的权力关系由原有更多的被动接受逐渐向互动式制约与监督转变。

二、检察机关对监察机关案件行使调查核实权的困境

调查核实权入法虽在《人民检察院组织法》修订草案审议时得到多数委员的支持，但调查核实权的有效行使还需要更为完善的法律制约程序和监督手段。司法实践中，检察机关行使调查核实权的程序规则和核实方法至今尚无系统化的制度安排。调查核实权作为法律监督和刑事诉讼程序制约的重要手段，检察机关在行使时既不能局限于原则规定，也不能在权力范围之外行使，检察法律监督需要程序性的制约规定与有力的监督手段，而这两个方面在实际运行中均存在一定的困境。

(一)检察机关行使调查核实权的制约困境

早在2012年修订《民事诉讼法》时就赋予了检察机关在民事诉讼中的调查核实权，但目前仍未形成有效的运行机制。有关调查核实权的现有法律规定并没有从细节上予以明确，检察机关在如何把握调查核实权的范围、程序等方面存在诸多困难。新修订的《人民检察院组织法》虽进一步赋予了检察机关在刑事诉讼中的调查核实权，但对保障调查核实权行使的刚性措施和程序性规范却未做出明确规定。从新修改的《刑事诉讼法》第55条规定看，检察机关虽然在“接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法搜集证据”时具有调查核实权，但调查核实作为对原有侦查的制约，其权力行使需要一定的刚性措施和程序上的配合，但目前法律尚未就相关单位的配合做出要求，对不予配合的情形也未提供救济性保障措施，这就削弱了调查核实权的制约力度。仅通过检察建议、纠正意见等方式破解相关单位和个人不予配合的难题，缺乏程序上制约的刚性，也使调查核实在司法实践中行使困难。从程序衔接的制约性看，调查核实程序的启动发生在监察机关采取留置措施之后。留置措施是监察委通过限制被调查人的权利，防止内外信息互渗而采取的特殊调查手段。留置措施的封闭性使其成为最易出现非法证据、瑕疵证据的一环，由于调查过程的不可溯性，检察机关很难在后续进行调查核实时了解真实的调查过程，调查核实权虽然在一定程度上有助于推进检察机关参与式办案模式的形成，但也很难对之前监察机关封闭式办案的调查行为形成有效制约。

(二)检察机关行使调查核实权的监督困境

检察机关开展法律监督的前提是弄清违法事实，只有通过调查核实掌握违法主体、违法情节、责任大小、损害后果等情况，法律监督才具备事实依据基础和针对性、有效性。就目前司法实践看，检察机关调查核实权在民事、行政和公益诉讼中[注]详细内容参见《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。的行使仍以调阅、复制相关的执法卷宗及询问相关人员为主，调查手段形式比较单一，办案模式仍以封闭式办案为主，这就难以充分发挥调查核实权对具体案件及办案过程的监督作用。从取证程序的规范性看，《监察法》第40条和第41条对监察机关取证过程中的讯问、询问、留置等情形做了一定的程序性规范要求，但并未就讯问主体的资格、讯问地点以及讯问方法等做出规定。这增加了检察机关在调查核实时对监察委办案过程进行监督的难度。此外，证据标准的规范性缺失使检察机关难以对监察机关进行参与式监督，由于取证程序不规范导致的瑕疵证据与非法证据的界定问题困难突出，导致取证工作的合法性遭到质疑。从违法犯罪案件的立案程序看，监察机关拥有对其所管辖的违法犯罪案件的立案决定权，这种内部立案程序具有较大的自由裁量空间，容易发生程序上的风险，检察机关在审查起诉中，需要监督监察机关是否遵守立案程序规定、是否有立案程序瑕疵的情况。但由于法律监督的事后性，检察机关在调查核实是否符合违法犯罪案件的立案条件时，被调查人的权利被侵害往往已经成过往的事实，缺乏监督的时效性。从调查核实权的功能及目的看，从属于检察权的调查核实权位于公权力之列，因而首先应遵循的是“惩治腐败与保障人权相平衡的原则”[14]。从长期形成的司法实践看，被追诉人的权利最容易被侵犯的阶段就是调查阶段。监察机关作为特殊的国家监察权行使机关，其调查的违法犯罪案件严重依赖言辞证据，而《监察法》和新修订的《刑事诉讼法》均未做出有关监察机关调查期间允许律师进入的规定，这无疑增加了检察机关对言辞证据的真实性和合法性进行调查核实的难度，因检察机关难以对言辞证据的真实性和合法性进行准确的调查核实，使检察机关面临有效衔接监察机关与保障被调查人合法权利的双重困境。

三、检察机关行使调查核实权的优化路径

目前，监察机关在办理职务违法犯罪案件时，主要遵循取证程序、立案程序、批捕程序和辩护程序等办案步骤，当检察机关的调查核实权贯彻其中时，有必要针对不同程序阶段和权力关系进行监督与制约。检察机关调查核实权的行使应当围绕刑事诉讼程序和检察、监察权力主体关系，坚持权力监督与制约相结合的原则，进一步优化行使调查核实权的制约和监督机制，以保障司法公正和调查核实权顺利行使。

(一)完善检察机关行使调查核实权的制约机制

1.规范调查核实程序，依法慎用批捕权。从案件的整个刑事诉讼程序看，检察机关对监察机关的首要程序性制约便是审查批捕权。逮捕作为对公民人身自由限制最为严厉的强制措施，检察机关的调查核实程序是为了更加合法、审慎的使用审查批捕权，这对制约监察机关的强制力特性和保障公民的合法权益具有重要意义。检察机关在调查核实过程中应注意以下问题：首先，要发挥调查核实权弄清案件事实和调查过程的作用，以案件事实为依据，以调查程序合法为基础，审慎适用法律，防止审查批捕权的滥用，保障审查批捕程序依法适用和批准逮捕措施的适当性；其次，对有特别重大影响的案件，检察机关在调查核实监察机关移送的案件材料时，应以刑事诉讼法为依据进行调查核实，对疑点较多和争议性较大的案件，必要时可以采取听证会的方式加强对监察机关的制约；最后，检察机关在批准逮捕的调查核实过程中，不能忽视监察机关工作人员的违法调查行为和存在的组织制度问题，通过调查核实发现检察机关工作规范中的问题，并对监察委依法提出纠正意见，督促监察委依法依规调查，是对监察委权力进行制约的有效形式。

2.统分结合，协调使用调查核实权。要在权力运行上使检察机关的调查核实程序对监察权的行使形成有效制约，必须保障调查核实权行使的效率与质量。在权力运行机制上，检察机关法律监督权的行使是由以检察官为主体的办案部门承担的，但检察官个体精力和素质能力有限，难以对案件和线索进行全面调查核实，这需要检察机关协调使用调查核实权，以点到线、从线到面对移送审查起诉的案件进行全面调查核实。从司法实践看，调查核实的对象存在管辖交叉、案件交织、阶段交融等客观现象，为审慎、规范、有效行使调查核实权，本文在参考有关学者和实务部门工作人员意见的基础上，认为检察机关应探索建立由控申部门综合统筹、业务部门分类负责的调查核实协调机制，因为控申部门统筹调查核实权在职权职责、线索分流和初核初查等方面具有一定的职能势优和基础[15]。在职能分工和司法实践中，控申部门一直承担着受理控告、举报和申诉的职能，负责办理刑事申诉、国家赔偿、刑事被害人救助等案件，承担着答复、保护、奖励举报人等职能，其本身就具有初步核实的权力[16]。因此，调查核实权应以各业务部门专业化分类行使为基础，以控申部门的统筹线索调查核实为补充，建立明确的调查核实协作机制。这需要进一步落实控申部门集中统一受理举报、控告、申诉案件线索制度，由控申部门将受理的案件线索及时分流到相应的业务部门，业务部门则将办理结果及时书面反馈到控申部门，由控申部门进行审核并答复或反馈。控申部门调查核实后，对需要采取监督立案、侦查、发出检察建议等措施的案件，则将查清的事实证据移交有关业务部门，由业务部门处理[17]。

(二)优化检察机关行使调查核实权的监督机制

1.明确调查核实细则，规范取证程序。检察机关通过调查核实对监察机关进行监督，首先就体现在对证据收集的规范要求上。检察机关在职务违法犯罪调查中行使调查核实权，虽尚无刑事诉讼的经验可借鉴，但可以参照民诉、行政诉讼和公益诉讼的相关规定，进一步细化调查核实办法，使检察机关在对违法行为、损害后果、因果关系等方面证据的调查核实具有可操作性。同时，检察机关作为专门的法律监督机关，在审查起诉监察机关移送案件的过程中，如果发现严重损害国家利益、社会公共利益和相关人员职务违法犯罪等案件时，由于损害对象的特殊性，检察机关应该依职权自行启动调查核实程序。在调查核实权行使的合法规范性问题方面，已有的《民事诉讼监督规则》第71条和《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第20条虽对办案人员数量、材料签署等方面做出了相关规定，但仅就材料签署进行规定还远远不够。在调查核实程序上，检察机关在审查监察机关移送的案件时，应严格审查监察机关是否按照相关法律要求对被调查人员进行全程录音录像，从而倒逼监察机关规范取证程序，完善对监察机关取证过程的监督。同时，检察机关应严格监督监察机关是否按规定出具书面通知书，监督核实有关的影音材料、书证、物证等证据清单是否由被调查人签字确认，这是检察机关对监察机关移送案件进行监督的前提和基础，也是证明证据合法性的基础。

2.提前介入案件，建立权利保障监督机制。调查核实虽具有事后性的特征，但参与式办案的发展方向使检察机关有必要提前介入案件，通过动态监督防止监察权力滥用，保障被调查人的合法权利。检察机关在移送审查起诉之前提前介入，目的是对案情提前熟悉，对案件事实证据进行审核，开展案件定性的沟通工作，也为调查核实权的实施奠定基础。“检察机关有权对调查过程的合法性、调查手段的合理性进行监督，从而对监察机关的不当行为形成有效的司法制约”[18]。检察机关通过与监察机关协作衔接，提前进入违法犯罪案件的调查环节，既可对取证方向、证据效力和法律适用情况进行及时监督，也可以从起诉和逮捕的角度告知监察机关需要补充或完善合法性的证据，从而避免取证瑕疵，有助于监察权的规范行使和被调查人权利的有效保护。同时，检察机关应监督监察机关在留置期间调查行为的合法性，坚持留置措施以及留置期限的必要性原则，在对案件进行调查核实的过程中，应明确辩护律师会见被调查人和查阅、摘抄、复制卷宗材料时的具体要求。虽然，目前在法律上缺乏律师介入监察机关违法犯罪案例调查的规定，但在今后的改革中，可以进一步在法律层面完善现有的值班律师制度，允许值班律师适时的进入监察机关违法犯罪案件的调查过程，这在理论和实践上都具有一定的可操作性和合理性[19]。

对检察机关来说，监察体制改革和司法体制改革既是挑战也是机遇。刑事诉讼调查核实权的赋予使检察机关对监察机关的法律监督和权力制约有了锋利的“牙齿”，通过调查核实权来监督和制约监察权的行使，有助于规范监察权的行使限度和力度，保障被调查人的合法权益，进一步稳固监察体制改革的成果。当下，检察机关调查核实权的行使存在法律监督与权力制约方面的双重困境，检察机关法律监督职能的有效实现需进一步改进调查核实权行使的制约机制，优化调查核实权行使的监督机制。