文居 梦(武汉生物工程学院,湖北武汉 430415)
内容提要:随着互联网的迅猛发展,网络空间的国际问题层出不穷,一些重大的网络安全事件时有发生。为了应对这一全球问题,各国分别通过各类国际组织和国际会议加强网络治理、网络安全等问题的协商与合作,在此过程中催生了一批以网络治理、网络安全、网络人权和网络犯罪等为主题的国际软法文件,如国际组织决议、声明、宣言、行动计划、承诺、议程等等。国际软法是网络空间国际法规则形成与发展的必要载体,也是各国现实中的首选方式。
国际软法的产生与实践,可以追溯至一百多年前国际商会确立供商人使用的非强制约束性规则。但直到20 世纪70年代,随着环境保护领域国际软法的兴起才引起了学界对它的广泛和深入研究。[1]国外学者通常称之为“软法”,随着我国近年来国内软法研究的兴起,国内开始将国际法语境下的“软法”称之为国际软法。
近年来,随着互联网的迅猛发展,网络空间的国际问题层出不穷。一些重大的网络安全事件时有发生,包括网络攻击国家网站、网络黑客窃取机密、利用网络病毒致使国家关键设施瘫痪等。如2007年4月,网络攻击直接导致了爱沙尼亚公共服务网络系统(总统府、议会、几乎全部政府部门、主要政党、主要媒体和2 家大银行和多家通讯公司的网站等) 全部瘫痪并被迫关闭,从而使爱沙尼亚的互联网短时期内成了一个“局域网”。[2]此次事件使爱沙尼亚成为历史上第一个政府和关键基础设施经历大规模网络攻击的国家,由于爱沙尼亚的政务和商务活动对互联网的依赖性极强、网络化程度极高,这次大规模的网络攻击一度切断了爱沙尼亚国家政府与外界的联系,造成了极其严重的后果;2008年,美国驻中东的军事基地被一个设置了恶意代码的优盘,轻而易举地窃取了美国的军事机密文件,并把文件发送到域外指定的服务器上;[3]还有2010年9月的伊朗的“震网”病毒事件等。除了上述网络安全事件,甚至还有如2017年初,美国现任总统特朗普承认俄罗斯黑客曾干扰美国大选的官方消息。可见,网络空间的安全隐患已经不容忽视。
由于网络空间行为的虚拟性和全球联通性等特点,网络空间安全问题日益凸显,已经成为一项重要的全球性问题。各国纷纷提高网络安全在国家政策中的地位,并从政治、军事、技术、法律等多方面维护网络安全与稳定。为了应对这一全球问题,各国还通过各类国际组织和国际会议加强网络治理、网络安全问题的协商与合作。在此过程中催生了一批以网络治理、网络安全、网络人权、网络犯罪等为主题的国际软法文件,如国际组织决议、声明、宣言、行动计划、承诺、议程等等。
例如2013年6月,美国前中情局雇员斯诺登(Edward Snowden)通过《卫报》《华盛顿邮报》等国际媒体披露,美国国家安全局过去数年间通过一项名为“棱镜”的绝密电子监听计划。这是美国国安局历史上最严重的一起泄密案,也是典型的国家安全和隐私权、言论自由等公民自由权的冲突。[4]此事件被称为“棱镜门”,迅速引发了全球的关注,世界各国纷纷谴责美国政府的监控行为。在此之后,2014年斯诺登又陆续曝光了很多有关美国监听的计划和项目。
“棱镜门”事件及后续美国监听计划曝光后,德国与巴西等多个会员国联合向联大第三委员会 (负责人权事务) 提交了一份关于“数字时代隐私权”的决议草案,要求结束大规模监控行为,同时保障民众享有通信的隐私权。2013年12月18日联合国大会未经表决通过了关于数字时代隐私权的第68/167号决议,大会在决议中申明人们在网下享有的各种权利也应在网上受到保护,并促请所有国家尊重并保护数字通信领域的隐私权。
这是在突发国际事件之后,国际社会迅速以国际软法文件的形式强调公民在网络空间应当享有的基本权利,要求结束个别国家非法侵犯公民权利的行为。除了发生在人权领域的这次事件导致了相关联合国决议的发布之外,在网络安全领域也出现过类似情形。以2007年爱沙尼亚国家遭受严重网络攻击事件的发生为契机,北约授权其智库“网络合作防御卓越中心”制定的《关于可适用于网络战的国际法的塔林手册》 又是一起典型的由于网络空间发生的安全隐患而导致国际软法文件出台的例子。因此,在网络空间出现的各类隐患(包括安全、人权、犯罪等问题)是导致各相关领域国际软法出台的重要原因。
网络空间出现的各类国际问题都是当前国际社会非常重要的全球性议题,它不是某一个国家可以单方面解决的事,而是需要国际社会集体去协商规则、协调政策。这就为国际软法提供了发展空间,因为国际软法可以针对个别突发事件或问题快速进行框架性原则或规则的探索,而不旨在为订立方创设权利义务,这种特性更易于被各方所接受,往往可以快速达成,从而被用于处理需要立即解决的问题。在应对网络空间隐患和突发事件的快速有效性上,国际软法有足够的优势,这为其在网络空间领域的形成与发展奠定了基础。
尽管网络空间的隐患与问题日益显现,网络空间的全球治理以及国际法规则的制定却相对滞后。除了网络犯罪领域出台了一些区域性的国际公约、部分国际组织达成的有关信息安全的协定、2012年国际电联通过的新《国际电信条例》以及其他国际法规则中涵盖的与网络相关的规则之外,尚无一部全球性的网络公约,也未确立形成与网络相关的习惯国际法。目前已有的网络空间的“硬法”规则不足以构成解决网络空间治理、网络安全威胁、网络空间隐私权、言论自由等重大的全球秩序、安全与人权问题所需的国际法律规范。因此网络空间国际“硬法”规则的缺失是显而易见的。导致这种缺失的原因,本文分析主要有以下几方面:
1.不同国家利益诉求不同、甚至对立。在网络主权问题上,中国和俄罗斯等新兴国家主张承认并尊重各国的网络主权,在网络主权的具体内涵方面坚决维护政府对互联网内容的监管的合法性,倾向于支持国家对互联网数据享有主权与管辖权等; 而以欧盟和美国为代表的西方国家更强调国家对内主权的限制性规则,强调国家政府对内行使网络主权应受到人权法规则的制约,指责和批判他国对互联网内容的监管,宣扬互联网自由,对数据主权与管辖权问题持谨慎态度。
在网络国际治理方面,中、俄等国的立场是“推动建立多边、透明和民主的互联网国际管理机制”,强调各国政府部门在网络空间治理活动中的主导地位。而欧、美等国主张维护现有的网络治理结构,充分尊重和保证多利益攸关方(即各非国家行为体,如私营部门、民间社会、非政府组织等)在网络治理相关问题上的主导作用,倡导网络自由,限制政府过多干预。
在全球互联网关键设施的管理问题上,中、俄等国一贯主张世界各国平等参与全球互联网关键设施的管理,欧盟也反对美国对包括互联网名称与数字地址分配机构(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,以下简称ICANN)在内的全球关键互联网资源的独占。美国由于受到各方压力也于2016年将互联网域名管理权移交给ICANN,但这并不意味着美国支持各国平等参与管理,相反,美国仍为互联网域名管理权移交设定了有利于自身的前提条件,那就是不交给联合国、国际电信联盟或其他政府间机构,而是交给 “全球互联网多利益攸关社群”,即所谓的“多利益攸关方模式”,包括学界、民间组织、行业组织乃至政府等在内的多元参与。
在互联网自由和网络人权问题上,欧盟与美国等西方国家的立场基本一致,即强调“对网络安全的保障不能以牺牲基本人权为代价”,对包括中国在内的有关国家依据本国法律对互联网的审查与管理加以指责;[5]中、俄等国则认为国家政府依法对互联网内容进行审查和管理是一国主权范围内的事项,在有限定的条件下,国家对公民的人权义务应有所限制。
在关于网络空间国际法规则的构建形式问题上,欧盟和美国等西方国家极力主张将现有的国际法规则适用于网络空间,并且认为这种适用足以满足网络空间的规则需求;中国和俄罗斯等国尽管承认现有国际法规则对网络空间的适用性,但认为仍然有必要在联合国主导下就网络空间制定新的规则以应对网络空间的特殊性所需。
在网络空间军事化问题上,以中、俄为代表的新兴国家希望避免新一轮的网络军备竞赛,要像对待大规模杀伤性武器那样限制和监管网络空间的军事力量,而美国及其盟友则将网络空间作为一个新的战场,甚至主张使用军事手段回应通过网络空间从事的某些敌对行动,将网络空间军事化。[6]
在网络空间的诸多问题上,世界各国(主要是东西方两大阵营) 都存在着上述几乎对立的立场和价值取向,而这些持对立立场的国家都是在网络空间有着极其关键的国际利益的互联网大国,缺少任何一方的参与和认同的国际立法(硬法)都将失去其规则的现实意义,因此在网络空间达成类似条约或习惯法这样的硬法在短期内即使并非不可能,也将是极其困难的。[7]
2.无既存通例可供硬法确立行为模式。国际法中有许多规则是通过将那些久已被普遍接受的原则或通例用国际公约的形式确定下来而生成的,如1958年的《公海公约》中的公海自由原则。从15 世纪开始就有部分国家要求对广阔的海域拥有主权,甚至出现一些国家在公海上设置关卡,征收过境费甚至要求外国船舶向沿海国军舰鸣炮致敬等不合法的陋习。[8]17 世纪初,荷兰法学家格老秀斯在其著名的《海洋自由论》一书中对这些行为进行了猛烈抨击,指出“海洋浩瀚无边,流荡不定,不能为任何人所占有;它又是取之不尽,用之不竭的,因此,可以为任何人自由使用”。基于这一理由,他提出了海洋自由原则,为公海制度的建立奠定了理论基础,对公海法律地位的确定产生了巨大影响。[9]到 19 世纪前半期,“公海”作为一种法律概念以及随之而产生的“公海自由”原则得到确立。“公海自由”作为国际社会公认的国际法原则,到1958年才被《公海公约》纳入,并对其作出宣告式的列举。之后1982年的《联合国海洋法公约》进一步将自由的范围扩大。
就网络空间国际习惯法而言,有国外学者专门研究如何确定网络空间的国际习惯法,认为网络空间国际习惯法可以通过国家实践来发展确定什么是可接受的网络空间行为规则。然而又有学者称,尽管承认这种过程在塑造未来网络空间国家行为中的作用,但还是可以预见到在网络空间出现国际习惯法规范的障碍,特别是由于网络活动的不透明性。从一般和持续的国家实践中形成网络空间国际习惯的前景并不明朗,因为缺少透明的实践和对网络空间操作的共同理解。[10]国外学者的研究充分认识到网络空间难以出现一般和持续的国家实践作为确定习惯法的通例的原因。
自20 世纪90年代互联网正式走入人类的日常生活至今,在不过20 多年的时间里,互联网以令人惊叹的速度席卷世界各地。然而,网络空间的规则还远远滞后于互联网传播的速度。甚至在互联网刚刚兴起的那十几年里,大批的技术界、理论界人士扛起了“互联网完全自由”的大旗,企图将网络空间打造成“权力真空”的状态,不允许政府对网络空间加以任何干涉。到目前为止,虽然各国在“网络空间需要全球治理” 这一点上毫无质疑,但对于如何治理、哪些规则适用于网络空间等问题却各持己见,在做法上也是各行其道。因此在网络空间并不存在如同 “公海自由”这般公认的国际法原则,或是国家实践发展而成的通例,从而也就难以为网络空间的国际条约或是国际习惯的形成作出规则范式的铺垫。
3.网络空间所涉国家众多增加立法难度。网络空间领域内若想达成一项国际公约,那么几乎世界上所有的国家都将牵涉其中,因为网络已经无处不在了。要想在如此众多的国家之间达成一项国际公约,且不论公约所涉及的问题是否复杂,其本身就是一件极为艰难的事。其他领域的国际公约在这方面就有一定的优势了,如《南极条约》和《外层空间条约》。《南极条约》是由12 个国家协商谈判而成,其中包括7 个对南极有领土要求的国家。与其类似的《外层空间条约》在签署时只有苏联和美国有能力在外层空间开展活动,因此只要双方同意即可订立。美国和苏联在1966年6月提出条约草案,9月即就大部分条款达成一致,联合国大会在12月批准了条约,1967年1月即开放供签署。这可谓是最有效率的条约订立过程。
因此,减少国际公约影响的国家数量就能减少参与谈判的缔约方数量,进而提高可接受结果的决策效率。[11]反过来,当事方数量越大,缔结协议就越困难,谈判过程就越漫长。
而网络空间的特殊性、网络安全的敏感性,特别是各国对网络空间本身的属性(是否存在主权问题)、国家行为体和其他多利益攸关方在网络空间中的行为模式、网络关键资源的监管与分配等存有不同认知,导致当前关于网络空间的治理模式、治理平台以及治理路径的重大分歧。[12]此外,由于涉及的国家数量众多,而各国对许多关键术语的定义尚未统一,各国的网络信息技术发展程度差距较大,且对网络空间的前沿信息技术的研究又大多保密,致使国家之间很难,甚至是无法达成合作与共识。这些问题都为网络空间国际条约制定增添了阻碍。
如前文所述,到目前为止,国际社会为解决网络空间问题的国际条约只有为数不多的几个,且大多属于区域性条约,影响范围有限。国际电联于2015年生效的新《国际电信条例》 虽属全球性的条约却也在通过后遭遇抵制。
国际电联为在全球范围内应对网络威胁和网络犯罪,而于2007年推动的《全球网络安全议程》(GCA)讨论中,主要关注点还在于是否按照美国和欧盟的提议,扩大 《布达佩斯公约》(即欧洲《网络犯罪公约》)的适用范围。[13]2012年日本和澳大利亚的先后加入,使之朝着全球推广的方向迈进了一步。然而一些国家仍然反对该公约,积极探讨在联合国框架下达成新的网络犯罪条约。如2010年在巴西召开的联合国预防犯罪和刑事司法大会上,西班牙建议任何有关网络犯罪的国际协议均应是《布达佩斯公约》的扩展,巴西予以反对并呼吁在联合国框架下制定新协定,以解决网络犯罪的地区性关切。
以中国、俄罗斯为代表的新兴国家并未加入该公约,还表达了反对《布达佩斯公约》的程序性和实质性理由。从程序上看,他们似乎不愿意加入一个未参与起草的公约,而从实质的方面看,他们反对《布达佩斯公约》赋予执法部门以域外执法的权利。作为一种替代的方法,中国和俄罗斯提倡订立一个新的网络犯罪条约,却遭到美国及其欧洲盟国的拒绝。美国继续推动更多国家批准《布达佩斯公约》,但它对《布达佩斯公约》的坚持可能在实际上阻碍了就国际网络犯罪问题发展更广泛的协议。发展中国家和其他非欧洲国家可能更愿意签订一份他们参与起草的公约,即便在实质内容上与《布达佩斯公约》相类似,却不愿意签署这作为既成事实的 《布达佩斯公约》。这一切都表明:“越是需要合作而达成共识的问题,就越难在各国间达成一致”。[14]而作为区域性国际组织的上海合作组织达成的《国际信息安全协议》同样难以获得该组织外其它信息发达国家的认同。
2012年12月13-14日,国际电信联盟世界大会在迪拜召开,此次会议的主要议题和成果是修改并通过新的《国际电信条例》。经过两个星期的紧张谈判,89 个国家的代表最终达成了一项新的全球性条约,虽然该条约已于 2015年1月1日正式生效,但却由于55 个信息发达国家联合抵制,致使条约未能产生预期的效果。主要分歧在于新的《国际电信条例》 赋予政府监管本国互联网访问路径的新权力,并将监管范围扩大到互联网公司;赋予所有国家平等接触国际电信业务的权利及拦截垃圾邮件的能力。[15]这些条款主要反映了以中、俄为代表的主张监管互联网的新兴发展中国家的利益,却被美国、英国等主张互联网开放自由、尽量少甚至不要受监管的国家拒绝接受。[16]因此,新的《国际电信条例》难以发挥其作为全球性条约的应有效果。
由此可知,当前网络空间国际条约与国际习惯的缺失不仅在于这些硬法规则制定起来困难,还在于现有的规制网络空间国际问题的条约在全球范围的影响力都有所局限。有的仅仅是区域性条约,而有的虽是全球性条约却未能发挥应有作用。这些问题都会导致网络空间缺乏统一性的国际规则,造成网络空间国际硬法的缺位。
既然网络空间国际条约的订立与国际习惯的形成都十分困难,那么逐步在网络空间发展自愿、非约束性的行为规范可能是最好的选择,或者可以说是唯一的选择。这些自愿、非约束性的行为规范大多体现为广获共识的一般性原则或行为规范,负载在不具有法律约束力但却具备一定法律效果的国际软法文件中。这一点明显区别于经过多轮谈判最终确定的诠释各方权利义务的条约文本。那么国际软法在网络空间存在的优势主要体现在哪些方面?
第一,国际软法比国际条约、习惯更易于达成,因而可以更快地建立起网络领域的制度框架。相比国际条约需要经过长时间的谈判、征询意见、利益交换等过程,国际软法显然要高效得多。世界各国对网络空间问题的意见分歧较大,主要分为美国及其盟友代表的西方国家与中、俄为代表的新兴国家两大阵营。这两大阵营在互联网关键资源管理、网络治理模式、网络军事化问题以及适用于网络空间的国际规则等方面存在着对立的观点和重要分歧。在这种背景下,国际软法可促进各方在无重大分歧问题上迅速达成共识,并加以文件形式的确认。因为国际软法无论在形式还是内容上都具有很大的弹性,并且最为重要的是它不具有法律约束力,各国更愿意选择国际软法这种形式来构筑网络空间的制度框架。国际软法文件能够在扩大共识的基础上为随后各国统一行为规则做好思想铺垫。如2012年,依据联合国大会66/24 号决议,第三届联合国信息安全政府专家组(United Nations Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security,简称联合国信息安全政府专家组)成立并于2013年发布工作报告,报告中就规则、信任和能力建设措施等系列议题达成了共识,确认国际法特别是《联合国宪章》适用网络空间,国家主权和源自国家主权的国际规范和原则适用于国家进行的信息通信技术活动,以及国家在其领土内对信息通信技术基础设施的管辖权。报告中的相关内容在此后有关网络空间规则制定的各个国际场合中反复被重申和确认,实际上就是为网络空间有法律约束力的国际法规则的出台奠基。
国际软法的作用即在于通过这些“软”性的措施一步步为后续网络空间“硬法”(规则)的出台做准备。例如,通过前期这些“软”性规则(国际软法)的实施,让各国在实践中了解到相关协议规则的后果会是怎样,这样可以为以后网络空间“硬法”(规则)的协商与制定提前做好各国的认知工作。[17]以外层空间的国际法律制度为例,在达成1967年《外层空间条约》等一系列国际条约前后,联合国大会有关外层空间的宣言、原则、决议等就起到了记录所有国家公认的该领域应有规则的作用,同时也是对早期实践所产生的法律确信的印证。虽然作为国际软法,联大决议无法对外层空间产生长久有效的规制,但当有关国家需要在外空开展新型的、尚未有法律进行规范的行动时,这些联大决议可作为该领域法律制度的起点。[18]
这样会适当避免出现因为对某一问题意见不一致而导致整个谈判成果受限的情形,如在中国、俄罗斯等国的大力推动下,2012年12月举行的国际电信世界大会最终以89比55 票通过新的《国际电信条例》,然而,由于触及西方国家有关“互联网自由”的原则底线,导致西方国家的强烈抵触。
第二,国际软法有时可以达到与条约相同的目的,比如协调国家的行为、维护国际社会的稳定与秩序、降低发生冲突的风险。国际软法潜在的松散性提高了规范之间相互冲突的可能性,即便如此,国际软法规则仍可以相互协调并巩固那些有价值的规范。在国际条约、国际习惯法难以达成的情况下,若能通过国际软法将上述网络空间的规则予以确认并推广,将有可能在事实上形成有助于调整国家行为的国际规则并在国际实践中体现出其规范价值。
有国外的学者认为,为了避免源于网络空间的冲突行动,各国必须达成一致或至少明确的网络行为底线。而由于各国在网络空间问题上分歧明显,不太可能形成一个全面的网络空间国际协议,那么最有前景的方式是那些志同道合的国家间就小部分问题进行磋商,通过双边或多边条约或者国际软法等形式确立网络空间的部分国际机制或规范,进而通过国家实践不断发展、扩大影响以期获得更大范围的认同与接受。典型的例子如2011年9月,中、俄等国联合向联大提交《信息安全国际行为准则》(以下简称 《准则》)草案,提出“对互联网相关公共问题的政策权威是主权国家的权利”的原则,提出“不利用信息通信技术包括网络实施敌对行动、侵略行径和制造对国际和平与安全的威胁”,并主张“在涉及上述《准则》的活动时产生的任何争端,都以和平方式解决,不得使用武力或以武力相威胁”,呼吁制定相关国际规则来规范信息和网络空间行为。2015年1月,中国、俄罗斯等上海合作组织成员国又向第70 届联大提交了该《准则》的更新草案,在2011年案文基础上补充了保障在线人权、加强信任措施建设及能力建设等方面内容。《准则》的内容既是部分国家的共识,也具有协调国家行为、维护国际社会的稳定与秩序、降低发生冲突的风险等作用,虽无法律约束力,却在一定程度上发挥了不次于条约的重要作用。
第三,国际软法可以避免国家为修订条约而重新谈判的高昂成本。当协议(条约)处于长时间的不变状态,随着条件的变化,国家会希望通过寻求改变法律规则来回应新出现的不利情势。因此,国家不断地再评估既有法律规则的妥善性和寻求创造更多有利的规则。软法的优势在于它有这样一种能力,在特定的条件下可以允许国家放弃重新协商一致而采取软法的形式修改法律规则。对于有约束力的国际协议(如条约)而言,重新谈判成本过高且易于失败,因为除非条约规定了例外,条约的每个缔约方都可以行使对修正案的否决权。尽管以多数同意(如2/3)通过修正案的投票规则可以降低通过的难度,但还是无法消除它们。[19]由于国际软法不具有约束力,国家可以依据情势的发展尝试建立新的行为规范(以国际软法的形式)而不至于违反现有的国际条约规则。
如 2003年《日内瓦宣言》 第 49 条指出“与互联网有关的公共政策问题的决策权是各国的主权。对于与互联网有关的国际公共政策问题,各国拥有权利并负有责任”。2011年9月,中、俄等国向联大提交的《准则》草案,重申了《日内瓦宣言》中有关国家主权内容的论述,并进一步指出“各国有责任和权利依法保护本国信息空间及关键信息基础设施免受威胁、干扰和攻击破坏”。再到2013年,北约发布的《塔林手册》宣称“一国有权对其主权领土内的网络基础设施和行为实施控制”,之后从独立权、管辖权、控制权等方面阐述了“主权”的内容。[20]四年后,北约发布了《塔林手册2.0》,在主权一章中明确“网络主权的基本原则、包含对内和对外主权(分物理层、逻辑层和社会层来论证主权权利的范围)以及论述何为对主权的侵犯 (举例设定情形分析)”。
在网络空间多份国际软法文件的确认发展下,关于网络空间主权问题的国际规则已经初现其形,这样的规则是经由网络空间的国际软法一步步修订而形成的,这种修订不需经过繁琐的条约程序,但却能有效地完成必要的调整。因此从这一点来看,国际软法比条约更有优势。
综上所述,就目前的国际社会现状来看,国际软法在网络空间存在的可行性相比国际条约、国际习惯等国际“硬法”更高。尽管承担着法律确定性的最佳承诺,国际条约和国际习惯还是不可避免地存在不够精确和有活力足以解决网络安全领域现实的迫切问题。[21]因而,国际软法是网络空间国际法规则形成与发展的必要载体,也是各国现实中的首选方式。
2001年12月21日,根据联合国大会第56/183 号决议,在国际电信联盟提议下,联合国组织召开了信息社会世界峰会(World Summit on the Information Society,以下简称WSIS)。联合国大会还鼓励联合国所有相关机构和其他政府间组织,包括国际和区域机构、非政府组织、民间团体和私营部门,对信息社会世界峰会的筹备进程和会议本身作出贡献和积极参与。自此多利益攸关方模式被引入至网络空间治理领域。
网络空间多利益攸关方治理模式的发展也推动了网络空间国际法规则,尤其是国际软法规则的形成。例如两次信息社会世界峰会都发布了成果文件:《日内瓦原则宣言》《日内瓦行动计划》《突尼斯承诺》 和 《突尼斯议程》,成为了网络空间治理领域的国际软法。这些文件关注互联网领域如全球顶级域名解析系统的根区文件和系统的管理、域名分配与管理、IP 地址分配政策、互联网相关能力建设、互联网的稳定、安全与可接入性、言论自由与信息自由流动、数据保护和隐私权保护、垃圾邮件、网络犯罪、知识产权保护、消费者权利保护、多语言环境等一系列技术、公共政策问题,为网络空间的治理提供了相当全面的原则框架。
可以说,网络空间多利益攸关方治理模式促进了网络空间国际软法的形成,并在一定程度上为网络空间国际法规则的形成构建了基本框架,例如两个典型的网络空间多利益攸关方进程:2014年由巴西政府和ICANN联合主办的“互联网治理的未来——全球多利益攸关方会议”(NET mundial)以及“伦敦进程”。尤其是“伦敦进程”中多次会议及其成果文件对于促进网络空间国际软法的形成和推动网络空间的软法规则获得世界更大范围的认同,进而得以确立都功不可没。
网络空间的国际治理离不开国际组织、民间团体、私营部门等非国家行为体的参与和贡献,各国政府已经充分认识到这一点,并开始接纳非国家行为体提出的有用建议。正是在这些多利益攸关方的共同推动下,才有了当前网络空间国际软法蓬勃发展之势,为解决网络空间不断出现的新问题寻找应对之策、加强全球合作共同参与网络空间的治理活动。在此基础上的多利益攸关方治理模式为协商全球性或区域性的网络空间国际规则提供了理想的平台,也为网络空间国际 “硬法”做足了铺垫。
网络空间问题已成为当前国际社会一项重要的全球性议题,需要国际社会集体协商规则、协调政策。然而,网络空间国际规则(尤其是国际条约、国际习惯等“硬法”规则)的制定却严重滞后,导致规则的缺失。这不仅是由于条约、习惯等“硬法”制定起来相当困难(由于不同国家利益诉求不同、甚至对立、无既存通例可供硬法确立行为模式、所涉国家众多增加立法难度),还因为现有的网络空间国际条约的影响力十分有限。
在此背景下,国际软法在网络空间显现出其存在与发展的优势。由于国际软法比国际条约、习惯更易于达成,可以更快地建立起网络领域的制度框架,并且有时可以达到与条约相同的目的(比如协调国家的行为、维护国际社会的稳定与秩序、降低发生冲突的风险)。此外,国际软法还能避免国家为修订条约而重新谈判的高昂成本。因此,就目前的网络空间现状来看,国际软法在网络空间存在的可行性相比国际条约、国际习惯等国际“硬法” 更高。尽管承担着法律确定性的最佳承诺,国际条约和国际习惯还是不可避免地存在不够精确和有活力足以解决网络安全领域现实的迫切问题。因而,国际软法是网络空间国际法规则形成与发展的必要载体,也是各国现实中的首选方式。最后,网络空间多利益攸关方治理模式对网络空间国际软法的发展起到了重要的推动作用。
在诸多因素的推动下,网络空间的国际软法已经发展出蓬勃之势,其所涉及的问题非常多,从网络安全、网络人权及网络犯罪等具体问题的解决,再到网络治理这种大议题,各个领域都涵盖了为数不少的国际软法规范。