论学前教育民营化后的国家责任体系*

敖双红,廖朝湘

(中南大学法学院,湖南 长沙 410012)

我国教育法规定“国家实行学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度”。学前教育不仅是中国特色社会主义文化建设的重要组成部分，也是基础教育的首要环节。目前，我国义务教育和高等教育已经形成了比较合理且完善的体系，但学前教育事业却亟待发展。除了上学难、上学贵的共同问题，虐童、安全事故频发等负面新闻也层出不穷……。尼采有言：“不要存心放弃自己的责任，更别妄想将他推卸给别人，要认识自己的特权，将之归入于职务的范围来实践之。”[注][德]尼采.罪恶的彼岸[M].朱泱译.北京：团结出版社，2001.217.对于绝大多数公民而言，学前教育不仅是文化权制度性保障的起点，更是人身权、自由权等基本权利首次“暴露”于家庭保护之外的重要阶段。相对于高等教育办学主体而言，我国学前教育民营化已经成为一种常态。学前教育民营化后,国家在此领域负有哪些责任?应当由谁来履行这些责任?前述问题亟待厘清。

一、教育基本权内容及其功能

我国教育法是教育基本法，是宪法的具体化，义务教育法、高等教育法等法律是教育法的特别法，它们对相关教育领域的教育权进行专门规定和具体保护，但在学前教育领域一直缺乏类似于高等教育法这样的专门法律。学前教育主观公法上的基本权利包括消极权利和积极权利，当事人仅仅不受阻碍和侵犯的权利是消极权利，而得到帮助的权利是积极权利，前者体现的是防御功能，后者体现的是请求保护和给付的功能。

(一)学前教育消极权利及防御权功能

宪法赋予公民受教育权，对应的就是国家负有停止侵害的不作为义务。即公民有权阻止国家机关及其工作人员侵犯其受教育权，可以请求国家机关及其工作人员停止侵害，保护基本权辐射的利益。这种直接根据宪法规定排除国家侵犯的基本权利，是一种消极的主观权利，其功能表现为一种免遭受国家恣意干预的防御权，不过，权利主体享有的这种消极权利仅仅局限在自由权方面。宪法赋予公民教育权(包括自由权和社会权)，首先确保的是公民教育自由权，自由权限制适用法律保留原则，国家必须根据法律才能剥夺或限制公民自由，同时，公民有权要求国家不能进行违法侵害。没有法律授权，政府就不能采取剥夺或限制公民教育权利的任何行动。因此，从整体上来讲，教育事项通常都关涉公民相当重要的权利义务事项，公民教育基本权利(包括学前教育权利)不应排除适用法律保留。当然，教育事项并非全部属于影响公民教育基本权的内容，只有影响公民教育基本权利的事项才属于重要性事项，否则，可以排除公法上的消极权利。所谓重要性内容，应当包括教育系统的组织结构、教育标准、惩戒及救济程序等事项；日常礼仪风纪以及考试方式等属于非重要性事项，国家可以制定学前教育法律进一步明确幼儿等主体的基本权利事项。不过，国家立法机关制定学前教育法必须符合授权明确性要求，如果授权政府限制公民教育权则应符合法律保留原则，只要国家公权力存在侵犯公民基本权利的可能，国家立法都应提供权利救济通道。即使是学龄前幼儿，当其教育权受到侵害时，也应使其享有寻求司法救济的可能。如果教育行政机关及其委托的组织导致学生、教师及家长权利受到侵害，可以寻求司法救济并直接要求相关机关承担公法责任。

作为防御功能的教育基本权利，主要体现在学生的学习自由、家长的教育自由、教师的教学自由不受恣意干涉。国家机关原则上不能以一刀切式干涉教育或剥夺学生学习自由，这是公民教育基本权防御功能的核心，只是我国教育自由权目前还没有通过立法加以确认。德国的基本法(即宪法)第7条第6款规定：禁止设立先修学校。学前儿童的唯一任务就是快乐成长。“如果可以进行学前教育，也只应围绕基本伦理(如拒绝暴力行为、不在公共场所大声喧哗等)、实践能力(养成良好的劳动生活习惯)以及情商等三个方面”[注]杨佩昌.德国为何立法禁止学前教育[J].党的生活,2012,(10)：52.儿童游戏活动本能必然发展成为创造本能，儿童的教育应顺其天性，既不拔苗助长，也不应加以束缚和压制，留给孩子大脑想象的空间。为了保证学生学前教育能够完整成长和良好发展，保障教育基本权利实现的参与者即负有协助学习的家长、教师、学校等必须拥有相当的自由，只有以此为前提，才能保障学生实现学习自由。

只要国家机关没有恣意干预，幼儿及其监护人的权利就会自然实现，目前我国国家机关直接侵犯学前教育权利的情形极少发生，学前教育主体很好地实现了消极权利。

(二)学前教育积极权利及请求给付与保护功能

作为社会福利国家，教育权更多的体现为社会权，学前教育的积极权利包括两部分：其一，公权力主体应当恪守宪法和法律规定，履行基本权利保护职责，使公民的各项权利免遭侵害；另一方面，基本权要求公权力围绕其构造出基本法秩序，积极创设给付请求权，以国家财物承担对特定主体的照顾职责。换句话说，国家机关不仅承认或尊重公民基本权利，更应积极地维护并保障实现教育自由权利。相应地，国家对学前教育负有积极提供给付的义务，这种以国家积极作为为追求目标并请求国家创造实现基本权利必要条件的给付权具有受益权的功能。

1.请求保护权利与国家保护义务。要求国家预防性地阻止发生侵害基本权利行为，当第三人侵害基本权利的保护领域时，国家有义务防止第三人侵害公民的基本权利。当基本权利的效力超越公法领域可能扩展至私法领域，私人相互间的法律关系也应适用基本权利的保护规则。我国不少地方学前教育中频频出现的校车事故、虐待幼儿以及让幼儿服药事件，说明国家积极义务没有落实，公民教育保护请求权保障很不理想。

2.请求给付权利与国家服务义务。教育具有给付行政性质，具有公益性、独立性和非强制性。无论是被动请求国家防止非法侵害，还是主动要求国家履行生存照顾职责保障各项宪法权利，国家都负有促进其目的实现的责任和义务。在现代社会福利的背景下，教育行政负有提供必要教育环境及公共设施、充足教育条件以及奖励扶助教育事业及活动的义务，积极担负起增进公民福利，保障残疾及弱势群体获得公平教育机会以及确保公民实现受教育权利的责任。学前教育和义务教育应当具有相似的法律地位，因为二者均对公民个体的生存发展和社会整体的进步完善产生重大影响，需要政府提供财政支持纳入公共服务。服务型政府负有积极促进保障教育发展的义务，作为社会权，即使没有法律授权，政府也应该积极采取作为行动，国家建立与维护社会安全与正义机制，在经济收入、财产权及其它社会范围方面努力调和不同权利分配、财富不均以及教育质量水平高低所生的对立与矛盾。即使个人背景不同，国家提供基本的公共教育服务，仍能够保证享有平等学前教育机会。“基本权主体能够直据根据宪法与法律规定，请求国家提供特定经济与社会给付帮助学龄前儿童享受学前教育。”[注]袁文峰.受教育权的宪法条款援引、内涵及救济路径[J].政治与法律,2015,(4):69.除了宪法基本权利规定直接导出公民请求国家给付权，在国家教育服务体系中，相较于其它本质相同但待遇不同的公民可以请求分享国家给付，即分享权或共享权请求平衡基于社会差异所造成不同受教育机会的权利，如平等就学机会等给付请求权。不少国家以及我国不少幼儿园有关免学费教育、免费供给书籍以及助学金设罝等，均表现教育行政具社会福利性质与应履行义务。

3.国家建立保护基本权利制度义务。宪法最重要的任务就是保障人权。受教育是国际公认的人权，目前中国缔结或参加与学前教育关系密切的国际公约主要是《经济、社会和文化权利国际公约》和《儿童权利公约》。随着行政法理念的转变，给付行政在社会法治国逐渐成为一项重要的行政手段。立法者负有制定国家社会政策义务，虽然国家有义务提供良好教育机会与设施条件，至于国家何时，以何种方式履行该义务，原则上应交由国家立法机关进行立法裁量。国家应当根据不同行政区域内经济发展的具体情况，结合国家整体发展规划，对各阶段教育发展提供规范支持。我国教育法规定了学前教育相关主体的义务和责任。该法第44条规定：“教育、体育、卫生行政部门和学校及其他教育机构应当完善体育、卫生保健设施，保护学生的身心健康。”第73条规定：“明知校舍或者教学设施有危险，而不采取措施，造成人员伤亡或者重大财产损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应依法追究刑事责任。”第48条规定：“学校、幼儿园、托儿所的教职员对未成年学生和儿童实施体罚或者变相体罚，情节严重的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”我国义务教育法规定，小学和初中教育由政府提供经费，适龄儿童有免费获得九年学校教育的积极权利。但现行法律没有明确承认学龄前儿童获得公共教育资金支持的权利。除了制定以学前教育法为核心的学前教育法体系，国家还需要完善相关程序法与救济法制度体系，实现基本权利制度供给的要求。广义的制度性义务还包括提供人民最低生活条件、建立社会保险及社会补偿制度，减轻或避免人民经济生活困难(目前主要表现为政策性扶贫，保护基本权利制度还没有很好地建立起来)。明确0～6岁儿童获得学前教育的积极权利，让整个社会一起帮助学龄前儿童成长。国家建立这些法律制度，划分国家教育公权力机构的权限范围，进一步明确基本权利保护的内容，确保公民教育基本权利的全覆盖制度性存在。

二、学前教育领域国家责任类型演变

福利国家时代，国家作为教育公共服务的直接提供者，国家责任主要表现为积极给付责任。同时，教育服务作为准公共产品，政府可以直接提供，也可以由民间竞争主体提供，还可以购买公共服务[注]谢鲁江.西方经济学[M].北京：中国财政经济出版社，2001.108.。把学前教育公共任务民营化，意味着我国学前教育服务大部分转变为由民间提供，少量则由政府直接提供，那么，国家责任类型就发生了变化。

(一)国家给付责任向担保责任转化

国家责任通常是指国家的给付责任。根据人民主权理论，公民赋予国家必要的公共权力，国家或政府也必须履行人民委托其履行的消极和积极义务。自由法治国时期，国家保护公民自由权承担消极义务，社会法治国时期，国家保护公民自由权和促进社会权实现分别承担消极和积极义务，无论是自由法治国还是社会法治国时期，国家承担责任的方式都是亲自履行义务或者说独立承担责任。后民营化时代，公权力主体承担国家责任类型和执行国家责任的方式发生了根本变化。采用民营化方式来完成公共任务，国家在公共服务中扮演的也多是“主导者”角色。在组织民营化模式下，公共任务由私法性质的政府独资公司来承担，这些私法性质的组织在某种程度上拥有一定的自主权，本质上依然是按照原公权力母体的意志完成国家给付任务；在功能民营化模式下，行政给付的法律责任还是由公权力主体承担，但在给付任务的执行阶段允许它们借助市场经济手段具体实施。这种以国家给付责任为主的情况直到实质民营化浪潮的兴起才开始转变。在实质民营化模式下，“国家承担的行政任务完全一次性转移给私人,行政任务并不是以委托方式转移给私人执行,国家和私人之间并不存在任何个别委托的法律行为,国家从此退到幕后,而私人则是以自己的名义,独立经营与国家任务相当的业务。”[注]敖双红.论公共任务民营化的法理基础[J].湖南大学学报(社会科学版),2008,(3):123.

除了少量公办幼儿园，我国学前教育大多采实质民营化模式，各地政府把学前教育都推给了社会，对于这些学前教育服务是否仍然承担责任？学界对此存有争议。有论者认为，学前教育民营化后国家应当全面放弃行政干涉，仅需在相关基础设施领域履行给付责任。但是，民办学前教育履行教育公共任务，虽然主要是学校与家长、学生之间的通过合同连接的消费关系，但涉及的法律关系绝不是完全受意思自治支配的纯粹私法关系。行政主体与民办学前教育消费者、经营者成立公法关系自不待言，学前教育经营者和消费者之间的私法关系也不应当在“意思自治”这块面纱下野蛮生长。学前教育是准公共产品，直接关涉学龄前幼儿的健康权和受教育权，并且与学前教育从业者的财产权、劳动权存在密切联系。在上海携程幼儿园虐童事件中，经营者用扎针、喂食芥末等恶劣行为使家长与幼儿患上了严重的恐惧，造成重大的社会危机[注]北京时间.上海携程幼儿园虐童事件，背后的真相让人心寒[EB/OL].(2018-08-29)[2018-09-01].https://item.btime.com/m_2s1bf9vad1h?page=2.。公共教育民营化的目的是用市场竞争的手段优化财政资源配置，使学龄前儿童及其家庭享受数量和质量更加优质的学前教育服务，否则，公共教育民营化则失去了正当性。如果民营化没有达到学前教育更加安全优质的基本目的，那么相关主体应当承担公法责任。因此，国家机关不能通过民营化将公法义务遁入私法或者变相免除其公法义务。学前教育民营化后，国家机关不是不承担公法责任，只是不再直接承担生产或给付责任，仍然应当制定各种规范、采取必要措施加强监管，保证由私人提供的学前教育服务具有不低于国家提供时的质量，国家责任演变为担保责任：民营化后，国家虽然不再直接承担学前教育履行给付的责任，但仍然有责任承担间接给付或者担保市场主体提供合格学前教育给付的责任。

综上所述，给付责任向担保责任转化不仅是保护学前教育各方基本权利的客观需要，也是学前教育民营化的法理正当性所在。

(二)国家责任类型分析

国家机关的担保责任主要包括管制、监督和接管责任三个方面[注]杨彬权.论国家担保责任——担保内容、理论基础与类型化[J].行政法学研究,2017,(1):76.。管制责任泛指国家以各种手段或措施对一定范围内的民办幼儿园教育活动进行规制和管控；监督责任是指国家对民办幼儿园行为的持续观察与评价反馈；接管责任是指民办幼儿园执行公共任务发生障碍或有损害公益危险，国家以担保身份直接给付或者接管后交由新的民办幼儿园继续执行学前教育服务的任务。这种分类方式较为宏观，对于解决学前教育的现实问题虽有裨益，但我国尚未通过立法确认国家机关的这种公法责任，当事人也无法行使请求权。在红蓝黄幼儿园事件中，幼儿被喂食不明药剂和被关小黑屋等健康权严重减损[注]搜狐网.红蓝黄携程幼儿园虐童事件不断，人性该如何拯救？[EB/OL].(2017-11-24)[2018-07-01].http://www.sohu.com/a/206295492_100070766.。涉嫌实施侵害行为的幼师被追究刑事责任，管理不善的幼儿园经营者面临承担侵权责任和违约责任等民事责任，未能履行国家责任的教育行政部门及其公务员却置身事外。显然，公法责任被规避，公法责任主体也不明确。学前教育民营化导致公法责任主体不明确，监管和补充责任分工不明，导致追责不力，公权力主体履职懒政和推诿后，权利受损的公民也难以获得全面的救济。长期的责任主体模糊使国家责任虚置，国家责任完全遁入私法主体，事后追究民事责任(赔偿)、行政责任(行政罚款和行政强制关停)和刑事责任等无济于事。其次，责任体系的构建缺乏层级分明的规范支撑。“法律责任与政治责任、道德责任最为本质的区别在于承担责任的依据是具有强制力的法律规范而非政治宣言或道德信条。”[注]薄建国.教育行政问责中的法律责任、政治责任和道德责任[J].现代教育管理,2011,(8):64.在携程和红蓝黄幼儿园事件发生后，公众开始质疑政府。如果不能对政府在虐童事件中可能承担责任的宪法依据和法律依据进行体系化梳理并依法进行处理，那么这些悲剧最终只是道德谴责的素材，不能成为追究国家担保责任的案例。

学前教育民营化过程中政府、经营者和消费者之间关系复杂，国家有责任修订适当的法律予以确认学前教育民营化前后不同的国家机关责任。该项责任的依据是宪法对立法权的规定，主体是以代议机关为代表的立法机关。立法机关对权利义务关系作出明确界定后，国家还需要采取具体的措施对权利义务主体进行激励和管理，使任何一方不得侵害他方权利和公益。该项责任的依据是各层级法律规范对学前教育领域相关事项的规定，承担者是所有法定责任主体。

因此，可以将国家担保责任划分为宪法委托责任和法定职务责任。宪法委托责任的履行为构建法定职务责任体系提供规范依据，而法定职务责任的履行是国家担保责任的最终实现方式。

三、立法机关承担宪法委托责任

(一)破解宪法委托的效力困境

制宪者不可能在一部宪法中对所有事项进行事无巨细的规定。宪法需要立法机关以制订具体法律规范的方式来实现目的。这种明示或暗示立法机关有所作为的规定就是宪法委托。

宪法委托的效力问题始于学界对基本权利条款是否具有直接约束力的争论。魏玛时代的通说认为此类条款对立法机关不具有任何法律约束力，仅是一种表明制宪者愿望的宣言。这一观点在德国1949年基本法颁布后开始发生转变。根据德国基本法第1条和第20条的规定，立法权受到包括基本权利条款在内的宪法秩序的约束。基本权利条款成为一种对所有法律领域发生约束效力的价值秩序，不仅是行政机关和司法机关在执行和解释法律时必须遵循保障人权的原则，也是立法机关构建整个国家制度的基本纲领。此外，“国家任务条款也不再被视作单纯的政治宣言。国家任务条款既有主观公权利的性质，又有客观法秩序的功能，它揭示了国家将来必须解决的社会问题，具有为将来国家的行为提供指示的作用。”[注]周刚志.部门宪法释义学刍议[J].法学评论,2010,(3):8.换句话说，国家任务条款一方面可以在发生规范冲突或价值冲突时作为文本依据凸显制宪者意图，调和冲突。另一方面也可以像基本权利条款一样，直接对立法机关的立法行为进行纲领性的指导。

具体到学前教育领域，宪法委托纲领性作用并未得以彰显。我国现行宪法第19条第2项规定：“国家举办各种学校及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”按照文义解释的方法，学前教育立法作为一项宪法委托，重要性至少应与中等教育、职业教育和高等教育相同。然而，作为一个独立学制阶段的学前教育至今没有一部全国性的单行法律。《幼儿园管理条例》和《幼儿园工作规程》是目前规范学前教育的主要依据，这些或是行政法规，或是教育部内部“纲领性文件”或“部门意见”，就是通常意义上讲的“教育政策”，内容显然已经无法适应当前社会学前教育发展的新形势。十二届全国人大就已经有154位代表提出了5项学前教育立法动议，然而全国人大常委会2018年立法规划依旧对《学前教育法》未置一词。

面对宪法委托的效力空置，难以采取绝对的期限理论去要求立法机关在规定的时间内进行学前教育立法，因为这属于立法裁量事宜。在域外，破解宪法委托的效力困境存在两条路径：其一，通过宪法诉讼要求有权机关审查立法不作为。例如德国联邦宪法法院在判决中指出，“当有明确的宪法委托存在且立法不作为已经严重损害人民利益时，可以提请对立法机关进行违宪审查。”[注]陈新民.德国公法学基础理论[M].北京：法律出版社，2010.226.其二，在多党执政的国家，立法机关中的执政党会通过立法活动展示政绩以博取选民支持，反对党会以立法活动的怠惰作为抨击时政的理由，立法机关的民主运转也是督促立法机关履行宪法委托的动力。我国并不具备宪法诉讼和多党执政的制度基础。除了由全国人大代表遵循民意缓慢推动学前教育立法进程外，还存在另一条实现学前教育宪法委托的途径。我国立法法第3条规定：“立法工作应当坚持中国共产党的领导”。学前教育是关系国计民生的重要领域，不仅与学龄前幼儿的受教育权和健康权息息相关，而且是实现“教育兴国”宪法任务的基石性保障。党中央和有立法权地方的党委应当将学前教育立法列入其工作要点，在审定立法规划和立法计划时以此为依据提出立法建议。这种工作计划的衔接可以使党维护学前教育公益的执政意图得到有序推进，也让立法机关能够有意识、分步骤地开展立法工作，在党的领导下践行宪法委托责任。

(二)明确学前教育立法的特殊性

学者哈曼认为“裁量决定之标的，只能是法律中立的评价，亦即是法律效果的裁量。”[注]A Hamann，Die Ermessensfreiheit der Gesetzgebung, NJW 1995,S.971.立法机关在选择实现学前教育宪法委托的方式上，有裁量的余地却并非绝对自由，因为立法活动必须受到宪法中有关条款的约束。民办学前教育的特殊之处在于教育对象的低龄化，应当在借鉴域外经验的基础上以宪法为依据进行有针对性的立法。

我国现行宪法第46条和49条均特别要求保护儿童的权利，保障儿童在品德、智力、体质等方面的全面发展。这是处于学前教育阶段的幼儿在生理和心理上均处于发育的初始阶段，必须在各项立法中予以慎重对待。我国民办教育促进法并未充分体现对民办学前教育的特殊要求，而是将民办学前教育与民办中等教育和民办高等教育等其他教育阶段一并进行笼统规定。各地民营幼儿园为了迎合家长的攀比心理，往往强行对学龄前幼儿进行英语、数学甚至奥数的教育，这种填鸭式的教学极易摧毁幼儿对学习知识的兴趣，造成厌学等不良后果。在德国，仅有的对幼儿的教育原则就是努力促进幼儿的主体性活动，要求结合每个幼儿的特点以指导游戏的方式为其提供社会体验和自然体验，初步培养运动和表达能力。因此，立法机关有必要对学前教育的教学内容和教学方式进行研究，颁布能够衔接小学教育并符合学龄前幼儿身心特征的教学大纲，为民办学前教育提供法律层级的指导。

鉴于学前教育对象的低龄化特征，幼师对学龄前幼儿的影响远远大于其他教育阶段教师对学生的影响。但在携程幼儿园虐童事件中，有媒体曝光携程幼儿园招聘幼师的条件为有工作经验优先，年龄60岁以下，会说普通话。对身体健康状况和教师从业资格均未作要求。这一方面反映出幼儿园经营者对学前教育质量的漠视态度，另一方面也反映出我国优质幼师资源的缺乏。在日本，厚生省和文部省都针对学前教育有专门的立法。保教人员的培养对象、应修科目、应试资格和考试科目都规定在《儿童福利法实施令》和《儿童福利法实行细则》之中；《教育职员许可法》对幼儿园教师培养机制也做了详细规定[注]宋立会.我国学前教育的法律规制[J].河北法学,2016,(12):162.。我国幼师的编制、医疗、培训等一系列问题可以借鉴国外经验予以明确，近年来民营学前教育的规模越来越大，没有职称的幼师却越来越多。根据我国现行宪法第14条和第23条的规定，国家有义务培养为社会主义服务的专业人才，并努力提高他们的积极性和劳动水平。首先，立法机关有义务对幼师职业的法律性质和职业保障予以明确，吸引更多人才投身于学前教育事业；其次，立法机关应当针对幼师的资格水平制定明晰的法律标准，并引入淘汰机制，提高学前教育从业人员的整体素质。

四、构建双层多元的法定职务责任体系

(一)既有职务责任体系存在的问题

学前教育领域既有的责任体系混淆了“国家-经济-社会”的三元结构。虐童丑闻多次出现之后，多地教育行政部门开始推行督学制度，要求督学对责任范围内的幼儿园进行常态化的全面监督。且不论一名督学是否具有足够的能力和精力对多所幼儿园实现常态化监督，行政主体对公共事业进行全权管制本身就有偏离民营化初衷的危险。在相关法律规范中，学前教育监管职权也几乎由行政机关垄断，缺乏行业协会等第三部门发挥作用的空间。此外，既有的责任体系对行政机关内部的责任划分也不完善。虽然根据我国民办教育促进法的规定，各级人民政府应当将民办学前教育事业纳入国民经济和社会发展规划，各级人民政府的人力资源和社会保障部门及其他有关部门在各自的职责范围内分别负责有关的民办教育工作。但是各级人民政府在财政等事项上分别承担何种责任并未明确，同级政府的不同部门对哪些事项具体负责也语焉不详。

产生上述问题主要是因为没有认识到后民营化时代担保行政法律关系的特殊性。首先，学前教育民营化后的担保行政法律关系的主体较多，涉及到行政主体、民办学前教育服务消费者、民办学前教育机构经营者及其竞争者。这与传统高权行政行为中行政主体和相对人的双方结构存在着明显区别。其次，学前教育民营化后的担保行政法律关系具有公法和私法的混合属性。学前教育任务民营化后，“虽然私人主体可以采用私法的手段经营准公共产品，但是不能危害到一般公众的基本权利和基本需求的满足。”[注]杨彬权.担保行政法律关系析论[J].理论导刊.2015,(12):107.当私人主体不能恰当履行上述公共服务供给任务时，国家有义务进行监督、补充和纠正。

(二)厘清法定职务责任主体的双层结构

构建双层责任体系就是使行政机关和第三部门合理分担不同的法律责任，避免国家担保责任被虚置，学前教育陷于完全自我调节的“非法状态”或者国家权力介入过多，学前教育民营化的初衷难以实现。按照法律保留原则，以国家强制力为后盾的职能是不能由第三部门代为履行的，例如税收、刑罚和强制执行。而对于其他事项，行政机关都应当结合高效便民原则考虑将相关职能交由第三部门行使。

教育行政部门是法定职务责任的主要承担者，根据我国民办教育促进法的规定，需要承担三个阶段的责任：事前责任是对学前教育市场准入的管制责任；事中责任主要是督导、组织评估以及受理受教育者申诉的监督责任；事后责任是民办学校终止后妥善安置在校学生，组织监督财务清算的接管责任。此外，各级人民政府及相关行政部门也是法定职务责任主体。在美国，联邦政府统筹规划学前教育，采取法律和经济政策工具统筹学前教育发展；州政府则成为发展学前教育真正的出资者与执行者；地方人民政府则是通过一定的配套资金及管理配合州政府发展学前教育。此外，“在联邦政府层级，由联邦卫生和公共服务部负责婴幼儿保育和早期智力开发，由联邦教育部负责具体实施学前教育法律条款。”[注]刘翠航.美国联邦学前教育立法演变与当前法律结构分析[J].学前教育研究,2012,(10):15.“英国教育与技能部也牵头设立了标准设立与调控机制，负责制定不同部门需要满足的基本标准,并设立联合的监督与检查团对各部门的工作及部门间的协调合作进行评估。”[注]庞丽娟，刘小蕊.英国学前教育管理体制改革政策及其立法[J].学前教育研究,2008,(1):34-35.他山之石可以攻玉，民营学前教育作为一项准公共产品，除了需要私人资本投入和教育行政部门的监督管理，还需要许多其他资源的配合。土地、师资、环境、治安等都是学前教育得以正向发展的重要因素，这些要素的供给仅凭教育行政部门履行法定职务责任无法得以保障，所以需要明确国土、人社、环保和公安等其他行政部门在学前教育领域的责任主体地位，甚至在该领域对相关行政主体提出更严格的履职标准。

第三部门存在的意义，主要在于公民社会内部以民主与合意为基础构筑利益共同体，化解个体面对国家公权力时表达无力的困局；与此同时，第三部门又能与国家公权力形成互补，在“政府失灵”的情况下实现自我规范与管理。它们虽然不属于行政机关，但可以基于行政机关委托或法律授权以公权力主体的身份负有法定职务责任。例如我国未成人保护法第8条就规定：“共产主义青年团、妇女联合会、工会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队以及其他有关社会团体，协助各级人民政府做好未成年人保护工作，维护未成年人的合法权益。”除却上述团体组织外，行业协会也可以通过法律授权和行政委托的方式，获得一定的监督管理权限。就学前教育领域而言，我国各地的经济水平和师资力量存在较大差异，短时间内难以通过一部全国性的法律对相关事项予以详尽规定。面对这种困境，应当考虑授权或委托行业组织以“行业标准”等形式制定相关规范，并以此为基础进行自我监督。以行业协会为代表的第三部门分担国家责任，长远来看有利于为将来学前教育统一标准化立法奠定基础，短期内也有利于解决该领域“无法可依”的乱象。

(三)明确法定职务责任内容的多元形式

法定职务责任作为一种国家担保责任，意味着所有在该领域负有责任的公权力主体都必须各司其职，其规制路径除了传统的行政许可和行政处罚等方式外，还应当包括行政给付和行政指导等多种形式。因为仅凭对学前教育从业者的经营权和劳动权进行限制，难以调动资本和人才的积极性。换言之，只是建立和维持最基本的市场准入制度无法解决学前教育资源紧缺和优质幼师匮乏的问题，必须通过提供财政诱因和信息咨询等公共服务才能达成上述目标。

学前教育民营化后，国家无须直接以财政资金支持民办教育机构的经营费用，但仍然可以通过行政给付的方式履行其担保责任。具体实施，既可以通过公法形态直接作出授益行政行为，例如对符合条件的民办教育机构执行税收返还或税收优惠政策，吸引更多社会资本进入学前教育市场；也可以通过私法方式与私人达成合意，例如通过定向培养计划对有志于从事幼师行业的高校学生给予补贴或无息贷款，吸引更多优质人才进入学前教育行业。在澳大利亚，为了保障学前教育质量专门设立了国家学前教育认证委员会，具体任务为：制定学前教育标准来帮助家长判断何为高质量学前教育服务；为儿童服务提供商和家庭提供关于高质量学前教育发展的建议。由此可见，行政指导最大的作用就在于可以填补法律的空白，使行政机关更加灵活地为学前教育经营者和消费者提供建议和指导。惟需注意的是，行政指导不能超越依法行政的基本原则，必须在行政主体职权范围之内且不能与法律的明文规定相抵触。