贪污罪实行行为的教义学解读

蓝梓文

（四川大学 四川成都 610207）

一、问题的提出

通观现有的立法与司法解释，不难发现贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在着严重的罪刑失衡现象。例如，普通公民盗窃、诈骗财物3万元的，应判处3年以上10年以下的有期徒刑；而国家工作人员利用职务之便盗窃、诈骗3万元财物的却仅达到贪污罪的入罪数额，判处3年以下有期徒刑。如此一来，国家工作人员的身份竟成为行为人躲避重刑的关键因素。按照实践与通说的观点，为彰显从严治吏，贪污罪被看作是相比盗窃罪与诈骗罪违法性更为严重的犯罪。相对于盗窃罪与诈骗罪，贪污罪的保护法益除财产法益外还包括职务行为的廉洁性。因此，在侵犯相同财产数额的前提下，按照犯罪构造的一般原理，贪污罪理应科处相对于盗窃罪、诈骗罪更为严重的刑罚。但事实上，以相同犯罪金额为前提，贪污罪的量刑均低于诈骗罪与盗窃罪；仅在贪污罪的犯罪数额达到适用死刑的前提下才重于盗窃罪、诈骗罪。难道廉洁性法益仅在适用死刑时才得到保护吗？

并且，按通说而言，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪构成法条竞合关系，贪污罪基于国家工作人员身份和利用职务便利的行为属性为特殊法条，盗窃罪、诈骗罪属一般法条。但贪污罪的入罪数额远远高于盗窃罪、诈骗罪，在相同犯罪金额的基础上，贪污罪的量刑也低于两罪①。所以，当贪污罪与盗窃罪、诈骗罪构成法条竞合时，按照特殊法条优先适用的一般原理适用贪污罪，此时国家工作人员的身份与利用职务之便的行为属性作为表征贪污罪廉洁性法益的构成要件要素却成为行为人躲避重刑甚至逃脱刑罚的保护伞，如此有悖于平等原则。

刑法学通说将财产法益与职务行为的廉洁性作为贪污罪的法益，综合手段（盗窃、诈骗、侵占）认作为贪污罪的实行行为，但若追问何为廉洁性以及为何贪污罪中的窃取、骗取行为理所应当地就等同于盗窃罪、诈骗罪的实行行为，却语焉不详。因此，基于以上严重罪刑失衡的实践问题，有必要对贪污罪的保护法益以及构成行为的解释进行深层次的探讨。

二、贪污罪的保护法益

目的是法律的创造者。刑法以保护法益为目的，每一个具体的构成要件类型必然是保护某种特定的法益。既然保护法益的目的塑造了具体的构成要件类型，所以，“对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。”[1]法益概念具有指导构成要件解释的方法论机能，对构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上[2]64-65。因而，在解释贪污罪的构成行为前有必要先对其保护法益进行分析。

（一）通说观点的缺陷

在我国1979 年的《刑法》中，贪污罪被列入在侵害财产犯罪一章，因此，按照同类客体解释原则，贪污罪的保护法益应是公共财物所有权。但由于我国是人民民主专政的社会主义国家，我们的国家工作人员秉承国家意志，接受国家赋予的权力，就必须运用手中的权力忠实的为人民群众服务[3]。贪污犯罪既腐蚀了党和国家的干部队伍，又损害了党和政府在人民群众中的信赖，对社会造成恶劣的影响。因此，侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物所有权结合在一起，应作为贪污罪最重要的特征之一[4]。所以，当时理论界提出，贪污罪之严重的社会危害性并不只在于侵犯的对象是公共财物，而主要体现在渎职性上。国家工作人员的贪污行为损害最大的是人民政府和国家公职人员在人民群众中的声誉和形象，这是国家公职人员作为职务犯罪区别于其他人员侵犯公私财产罪之本质所在[5]。于是，基于对上述观点的吸收和应用，1997年我国《刑法》专门设立贪污贿赂犯罪一章，以渎职作为该章犯罪的本质特征，突出贪污犯罪的渎职性，确定职务行为廉洁性的保护法益[6]。但随之产生的问题是，虽然将贪污罪的性质由单一的侵财转变为侵犯公共财物所有权和国家工作人员职务的廉洁性，且廉洁性被视为是体现贪污罪保护法益更深层次的内容，但贪污罪的定罪量刑仍然以数额为唯一标准，并不符合法益理论的指导原则。因此，以期解决唯数额论在理论上的逻辑矛盾，《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）中增加了“情节严重”作为构成要件以及2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）列举了具体的情节严重情形。至此，贪污罪中“情节严重”同及国家工作人员的身份与利用职务之便的行为属性都被视为彰显廉洁性这一法益内涵的构成要件要素。但实际上，贪污罪原本基于财产犯罪体系定位所制定的构成要件并未得到修正，换言之，上述构成要件并不能体现廉洁性法益的指导机能，甚至其本身是否能作为贪污罪的构成事实均有待考证。

1.廉洁性法益并不具有指导贪污罪构成要件解释的机能，质言之，法益与构成要件之间的二元关系在贪污罪中并不能得到体现。立法者基于保护法益的目的设置了与之相对应的违法行为类型（构成要件行为），司法者则是在法益的指导下适用构成要件，确证行为的违法性，进而判断该行为的非难可能性。具体到贪污犯罪而言，既然将贪污罪由侵犯财产一章修改至贪污贿赂罪一章中，将贪污罪的客体由单一的财产法益转变为双重法益，根据保护法益的内在逻辑关系，作为体现违法性的构成要件也应该有所调整。然而，刑事立法只调整了贪污罪在刑法典中的体系位置，并未改变原有的违法行为类型要素以及定罪量刑的标准。这使得刑法保护的目标（廉洁性）与刑法保护的手段（构成要件）之间可能存在着与生俱来的矛盾[7]。《刑九》将“情节严重”认作为贪污罪的违法行为类型，但实际上，“情节”被认作体现廉洁性的构成要件却无法脱离财产数额的限制独立体现其违法性内容。《解释》关于“情节严重”的规定共有六项，其中第一项是对贪污财物性质的规定；第二、三项则是对行为人曾受处罚的规定；第四、五、六项是对事后行为及贪污行为所造成的除财产损失外其他后果的规定。首先，当“情节严重”作为贪污罪入罪标准适用时，还必须满足犯罪金额1—3万元的数额标准，但实际上只要存在法律规定的严重情节，就已经损害了国家工作人员的职务廉洁性，但未达到数额标准，仍然不能认为该情节严重的行为具有贪污罪的违法性，这使得廉洁性法益的指导机能实际上处于被虚置的状态。其次，第一项的规定事实上表明判定廉洁性法益的关键是财物的特殊性质或用途，又言之，廉洁性法益不仅没有相对应的独立的构成结果，甚至连判断标准都依附于财产法益。同样也不能说由于行为人事前受过处罚或事后的其他行为和后果能够影响其当时贪污行为侵害廉洁性法益的严重程度甚至有无。并且，除第一项外的其他“情节严重”的规定事实上只能被认作为量刑情节，并不具有贪污罪构成要件要素的地位。

2.法实践中仍倾向于将贪污犯罪认作为财产犯罪。例如，2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》②仍然将贪污罪看作与盗窃、诈骗、抢夺等罪性质相同的犯罪，认定其既遂或未遂的标准仅在于是否转移财产。财产法益在对贪污罪的认定中具有决定性的作用。但事实上，只要国家工作人员实施了贪污行为（无论是否转移财产），就已经破坏了执行公共事务的规定，有害于民众的信赖，损害了职务行为的廉洁性。质言之，行为人实施符合构成要件的行为已经造成了侵害法益的结果，却仍然被认定为犯罪未遂。可见在实践中，职务行为的廉洁性对贪污罪的定性并无实质影响。

（二）回归单一的财产法益

廉洁性作为抽象的价值概念，不利于发挥法益的指导机能，容易造成法益概念过度精神化的结果。即使在我国对受贿罪保护法益的争论中，职务行为的廉洁性也只是作为上位概念（职务行为的廉洁性当然要求公务人员的职务行为不能被贿赂左右，以及必须公正的行使公务），仍要落实到究竟是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性的更为具体的内容上；且受贿罪在索取贿赂时以实施了索要行为作为既遂标准而非取得财物[2]1221。由此，类比可知，贪污罪并不具有与受贿罪将对职务行为的内在要求作为其保护法益的理论和现实条件。

同时，廉洁性作为贪污罪的保护法益并没有相对应的完整的违法行为类型。如前文所述，“情节严重”实际上并不能彰显廉洁性法益内容，并且贪污罪的违法要求也否定了只要国家工作人员利用了职务的便利就构成贪污罪违法性的构成关系。贪污罪中“利用职务的便利”是指行为人基于其职务而占有公共财物的便利，更应被看作是一种与贪污犯罪行为相关的特殊状态（下文详述），而非犯罪所侵害法益的体现。同样，国家工作人员这一主体身份也并非廉洁性法益的体现。如通说所言，国家工作人员因其身份的特殊性被看作是国家单位外在形象的体现，因此具有国家工作人员身份的行为人实施贪污行为有害于多数人的信赖，损害了国家工作人员这一主体身份的威信，进而影响国家机关等单位的公信力。但实际上，此处的多数人的信赖以及国家单位的公信力并非是因身份的性质而有所不同。例如，公立学校的教师实施贪污行为损害了教师这一职业在社会公众中的名誉，很难想象，私立学校的教师采取同样的贪污手段则对教师在公众心中的信赖没有影响。且不论是作为公立学校的教师还是私立学校的教师，只要是教师实施贪污行为本身就已经损害了职务行为的廉洁性。该廉洁性实际上并不因主体身份的不同而存在本质上的区别。因此若认为国家工作人员这一主体身份就是职务行为廉洁性的体现则是以国家工作人员身份决定行为之法益侵害而不是行为之法益侵害可能性决定国家工作人员的身份[8]。

如上，廉洁性作为过度抽象的价值概念并不适合作为贪污罪的保护法益，且贪污罪的构成行为要件实际上并没有职务行为廉洁性的体现。在引入法益理论进行分析，实践案例的检验之后，可以得出，贪污罪保护的法益仅为财产法益。

三、贪污罪的实行行为只有“侵占”

处于综合手段下（仍为通说观点）的贪污罪作为盗窃罪、诈骗罪的特别法条，当国家工作人员利用职务的便利实施盗窃、诈骗行为时，则应被认定为贪污罪，如上文所述，此时存在明显的罪刑失衡现象。因此，基于本文的法益观点，本章通过对贪污罪的构成行为进行解释分析，以此论证贪污罪的实行行为只有侵占一种。

（一）现有理论的缺陷

为解决贪污罪与盗窃罪、诈骗罪罪刑失衡的实践问题，不少学者首先从竞合论的角度出发提出补充适用论的方法，即不严格区分法条竞合和想象竞合，在遵循“本法另有规定的，依照规定”的前提下，当贪污罪与盗窃罪、诈骗罪构成竞合时适用量刑更重的犯罪。从个案来看，如此适用可以解决上述处罚不协调的冲突，但从整体上看则会导致贪污罪成为形同虚设的罪名以及可能带来量刑反制定罪的嫌疑③。也有学者提出改良论即限制窃取、骗取行为成立贪污罪的范围，从而使贪污罪与盗窃、诈骗罪之间保持协调。论者认为，贪污罪中的窃取行为仅限于国家工作人员共同占有财物的场合；骗取行为则是指只有当国家工作人员具有管理单位财物的地位，通过欺骗手段致使对财物具有直接处分权的国家工作人员将财物转移给自己（或者第三人）占有的情形[9]12-13。但这一方法不仅与贪污罪的解释相矛盾，还会造成对《刑法》第271条第2款的适用出现新的罪刑失衡现象。

1.即使是对窃取、骗取手段进行限制解释，仍然会存在处罚失衡的问题。普通公民同样也会存在上述限制范围解释下的窃取、骗取财物的行为，此时仍然会出现上述盗窃罪、诈骗罪与贪污罪罪刑失衡的问题。改良论的适用只是缩小了罪刑失衡的范围，并不能达到解决问题的效果。并且，关于改良论提出的限制范围方案，在对犯罪构成的判定上同样存在商榷的余地。论者提出的具有代表性的例子便是当储存单位财物的保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开时（钥匙与密码由A、B二人分别保管），A 利用自己掌管的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的，或者B利用自己掌管的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金的，可以认定为利用职务上的便利窃取公共财物。但A猜中密码和B私自配置钥匙的行为，按照理论与实践通说而言，无论如何也不符合贪污罪中“利用职务的便利”的解释，因此，在上述情形下，A或B取得财物的关键是在于上述并非利用职务之便的行为，如何又能被认定为贪污罪？

2.根据我国《刑法》第271条第2款的规定和职务侵占罪只包含侵占一种行为手段的观点[9]11，第271条第2款的行为主体（即国家工作人员）使用限制范围解释下的窃取、骗取的行为，则不能被认作贪污罪，因为此处窃取、骗取的行为并不符合第271 条第2 款规定中的“有前款行为”（侵占行为）。所以，就会出现国家工作人员利用职务的便利实施侵占行为时，适用第271条第2款的规定按贪污罪论处；国家工作人员利用职务的便利通过窃取、骗取行为（包含限制范围解释下的窃取、骗取）非法占有单位财物的，则按盗窃罪、诈骗罪认定。如前所述，侵占手段定贪污罪，窃取、骗取手段定盗窃罪、诈骗罪的结论便会与贪污罪的解释相矛盾，出现定罪不协调的问题。当然，有人会提出，对职务侵占罪的构成行为作与贪污罪一样的限制解释，即也限制窃取、骗取的范围，如此便能解决这一冲突。但对职务侵占罪适用限制范围的综合手段说，解决了第271条第2款的定罪不科学的问题，还是会回到职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪处罚失衡的原点上。综上可见，即使对贪污罪中的窃取、骗取进行限制解释，仍然会存在处罚失衡的现象和不可避免的逻辑矛盾。

事实上，论者在解释贪污罪中的“窃取”“骗取”时，割裂了窃取、骗取行为在贪污罪中与其他构成要件的关系，并不能得出能够解决问题的方法结论。因为，贪污罪中的窃取、骗取行为并不是“独立”不加限制的行为，而必须是利用职务之便的窃取、骗取行为才能作为贪污罪的实行行为。因此，解释者要想进一步合理的解释贪污罪的窃取、骗取行为，首先需要清楚此处“利用职务的便利”的内涵。

（二）“利用职务的便利”是表明“财物占有者”这一违法身份

根据1999年最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》以及2012年最高人民法院发布的指导案例11号指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”，除了是指利用国家工作人员基于职务而享有的主管、管理、经手单位财物的便利外，还包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。由于职务侵占罪中“利用职务的便利”未有相关的司法解释，通说一般以上述解释作为参照对其理解和定性。因此，反过来也可以类比职务侵占罪中的利用职务便利的内涵来理解贪污罪中的相关规定。随着“侵占手段单一说”[10-12]在职务侵占罪的解释中越来越占主导地位，理论界对于职务侵占罪中“利用职务的便利”也逐渐达成共识，即职务侵占罪客观要件中“利用职务的便利”的实质是指行为人根据其工作职责能够占有、控制本单位财物[10-12]。既然职务侵占罪中利用职务的便利是参照贪污罪的相关解释，由此得出上述结论也可以适用在贪污罪中。采用上述论证似乎些许牵强，但如后所述，基于对《规定》的解读，也可以得出贪污罪中的“利用职务上的便利”应当是行为人基于其职务（或业务）所占有的本单位财物的便利实施贪污罪的实行行为，而非行为人实施非法占有财物的行为本身利用了职务上的便利。

从两高的司法解释出发，国家工作人员主管、管理、经手单位财物的便利是指行为人事实上占有财物的便利，而利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的便利则是指法律上占有财物的便利。随着财产犯罪理论的进一步发展、完善，基于占有概念在扩张、去事实化的条件下，刑法中的“占有”既包括事实上的支配也包括法律上的支配。事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态[13]。对于行为人实施对公共财物的直接管理、经营、或经手等手段，应归属于事实上的占有；对于主管公共财物的行为而言，即使行为人未必形成对财物支配的事实，却具有对财物具有处分的权利，属于法律上的占有。因此总体而言，行为人管理、经营或经手公共财物在是对公共财物的直接占有，而主管公共财物的人与公共财物则属于间接占有的关系。则“利用职务之便利”的本质含义则是，行为人在对公共财物进行非法占有前，利用其职务的合法性占有该公共财物，此时的利用职务的便利实际是指一种占有的状态。

身份不仅限于男女性别、本国人外国人之别、亲属关系、作为公务员资格这样的关系，而是所有有关一定犯罪行为的、与犯人本人相关的关系，即某种特殊状态[14]。利用职务的便利是指行为人利用其占有单位财物的这一既定状态而实施非法手段，是对贪污罪构成行为上的限制，换言之，若要符合贪污罪的违法构成要件，行为人就必须是单位财物（公共财物）的占有者。因此，贪污罪中利用职务之便属于构成要件中的定型性要素，单位财物的占有者（事实或法律上的占有）则应为违法身份。所以，在贪污罪中利用职务的便利进行的窃取、骗取行为则应在这一认识下进行合理的解释。

（三）在侵占手段下解释“窃取”和“骗取”

从我国《刑法》第271条职务侵占罪与第382条贪污罪的规定中可以明显看出，与职务侵占罪的表述不同，在贪污罪条文中直接明确的列出了窃取、骗取等行为方式。并且，将贪污罪中的“窃取”“骗取”解释为盗窃和诈骗行为也是维护法律术语的同一性的选择。因此，似乎难以通过合理的解释让贪污罪如职务侵占罪一般适用“侵占单一手段说”以此规避处罚不协调的矛盾[15]。但如张明楷教授指出：也有可能认为刑法第382条中的“窃取”“骗取”与刑法第264条中的“盗取”、刑法第266条中的“诈骗”并不是等同含义[9]12。若要将贪污罪的窃取、骗取作不同于盗窃、诈骗构成行为的他种理解则应该就其理由进行特殊说明[16]202。因此，本文以法益与构成行为的二元关系为基础，通过以下三种解释方法证明应在侵占的范围内解释“窃取”“骗取”这一结论，同时也可作为上文将“利用职务的便利”作违法身份看待的佐证。

首先，贪污罪的保护法益要求其行为手段只能解释为侵占一种。如第二章所述，贪污罪的保护法益是财产法益，实际是与盗窃罪与诈骗罪的保护法益一致。若贪污罪中同样包含盗窃、诈骗行为，而贪污罪的法定刑实际上却低于盗窃罪、诈骗罪④，如此便会出现前文所述的国家工作人员的身份和利用职务之便的行为限制成为行为人躲避重刑的保护伞。但若贪污罪的行为仅限于侵占手段下的非法占有，该行为手段在侵害财产法益的违法性程度上明显低于转移占有的盗窃、诈骗手段，因此，贪污罪在定罪数额标准上均高于盗窃罪、诈骗罪，在绝大多数法定刑的量刑上低于盗窃罪和诈骗罪，则是由于违法程度较低所适应的合理的刑罚规定。

其次，适用文理解释的方法，贪污罪中的“窃取”“骗取”也并非一定等同于盗窃罪与诈骗罪中盗窃和诈骗的规定。首先，此处的“窃取”和“骗取”，按照一般的语义指导，可以得出的是，窃取应当是指一种比较隐蔽的方法取得；骗取则是指使用欺骗的手段取得[15]。若要认为贪污罪中的“窃取”与“骗取”就等同与盗窃罪、诈骗罪中构成行为，则仍然需要借助其他解释方法才能合理地得出以上结论，并非“与生俱来”的就应当被看作是盗窃行为和诈骗行为。

再次，将贪污罪中“窃取”和“骗取”解释为侵占手段下的窃取和骗取符合体系解释的要求。为维护法的统一性，法律解释的结果在逻辑上和目的上与法的整个体系，至少是与同位阶和更高位阶的规范不相矛盾，同时尽可能地保持术语的同一[17]74。认为窃取、骗取应当为盗窃罪、诈骗罪的实行行为的学者，认为这只是立法者将盗窃、诈骗的日常用语法定化的表现。但实际上，按照法律解释的基本原则，不同措辞的法律条文完全有可能存在不同语义。实际上，即使同为“盗窃”一词的规定，也存在与盗窃罪的行为不同解释的法规。因此，理所当然的认为贪污罪中的窃取、骗取手段与盗窃罪、诈骗罪的行为一致的说法并不能禁得起在体系解释下的推敲。

其一，在我国《刑法》中，“窃取”一词涉及其中7个罪名的条文规定（第111条、第253条、第282条、第287条、第329条、第382条、第431条）。在第111条、第282条、第287条、第431条中，其犯罪对象均是指国家或军事秘密以及国家情报等，其中282条则是指利用计算机这一特殊工具实施窃取国家秘密的行为。按照理论界与实务的通说观点，此处的“窃取”并不等同于盗窃罪中以转移占有为行为本质的窃取。实际上，行为人在窃取国家秘密、情报的时候，并没有改变国家对该秘密或情报的占有状态，这里的窃取是指行为人以隐秘的方式获取国家秘密，并非转移国家对于该秘密情报的占有。显而易见，上述条文中的“窃取”与盗窃罪中窃取的含义有本质上的区别。再除去贪污罪余下的2个包含“窃取”一词的犯罪规定中，其中第329条抢夺、窃取国有档案罪的保护法益为国家对档案的管理制度，该罪的既遂并不以是否转移档案（财物）的占有为标准，只要行为人实施了抢夺、窃取行为（并不要求行为人实施的是剥夺占有到建立新的占有这一过程的抢夺或窃取行为），就已经侵害了国家对档案的管理制度，具有此罪的违法性要求。最后一个条文则是置于第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪的第253条第2款⑤的规定，此处一般被认作是法律拟制，将应被判处贪污罪的行为认定为盗窃罪。但按照综合手段说，也会得出如下不合理的结论。同为国家工作人员，邮政工作人员利用职务的便利实施窃取行为的被认定为盗窃罪，而其他国家工作人员实施同样的行为则被认定为贪污罪，如此会造成贪污罪处罚体系上的不协调。所以，综合以上结论，窃取行为并非就等同与盗窃罪中的盗窃行为，更多的反而是指非法获取的意思，而非转移占有。

即使是直接使用“盗窃”一词，也并非就等同于盗窃罪中的实行行为。例如，盗窃商业秘密罪中的盗窃，并不是指具有转移占有性质的行为，同样也仅是指非法获取的手段而已。因此，合理的推测是，立法者在贪污罪的行为要素规定中采用“窃取”一词，实际上是在表明此处的窃取与盗窃罪中的实行行为有所区别。

其二，我国《刑法》中共有11处规定将“骗取”一词作为行为方式的表述，包括第183条、第194条、第195条、第198条、第204条、第205条、第209条、第210条、第224条、第319条、第382条。其中第194条、195条、198条的条文中，在列举骗取行为时都有明确的指出以下骗取财物的行为为诈骗活动，因此，结合条文规定的具体情形将上述条文中的骗取行为解释为诈骗罪的实行行为是没有异议的。在第204条、第205条、第209条、第210条的对象均是国家税款（包括出口税款）或抵扣税款的发票，第224条合同诈骗罪、第319条骗取护照等出入境证件罪的条文中，均对骗取行为进行了详细的情形规定。例如，上述第204条至210条4个条文实际上都是对骗取国家出口税款的规定，但立法者并未直接以诈骗出口退税用以概括上述骗取行为。实际上，认为上述4个罪名与诈骗罪构成法条竞合关系，也并非仅因条文中出现了“骗取”一词则认定与诈骗罪具有竞合关系，而是出于具体情形+骗取行为的综合考虑。因此，上述条文中的“骗取”并不是孤立地等同于诈骗罪中的诈骗行为。相比较而言，贪污罪中的“骗取”并未有直接规定为诈骗活动，也未规定详细的情形用于解释此处的骗取行为，更不能理所应当地理解为诈骗行为。实际上，以第183条（保险公司工作人员骗取保险金）中的骗取行为为参照解释贪污罪中的骗取更具有参考性，因为此罪的骗取行为同样具有利用职务的便利的限制。按照第183条的规定，保险公司的工作人员利用职务的便利编造保险事故进行虚假理赔进而骗取保险金的行为应当按照职务侵占罪处罚，具有国家工作人员身份的保险公司的工作人员则按贪污罪论处。而保险公司的工作人员基于享有处理单位财物的权限，在事实上并无支配地位，使用骗取手段让具有直接处分权的工作人员处置财物。实际上，183条中“利用职务的便利”同样属于上文所述的占有单位财物的状态。因此，此时的骗取行为同样是在侵占手段下的骗取，而非具有转移占有性质的诈骗行为。

即使是条文中直接使用“诈骗”一词也并非就代表是诈骗罪中的构成行为。例如在第196条的信用卡诈骗罪中，明确规定恶意透支[]属于此处的诈骗活动。但行为人恶意透支的行为并不是采用欺骗手段致使被害人（银行）陷入错误认识进而转移财物的行为，而是指在银行催收后仍不归还的行为。同样，在第287条利用计算机诈骗国家秘密罪中，行为人使用诈骗手段获取国家秘密的行为也并未转移原占有人对国家秘密的占有，也仅是指采取骗取手段非法获取国家秘密的行为。所以，贪污罪中的“骗取”并非是指转移占有的诈骗行为。

最后，按照目的解释的要求，最终的解释应能使案件得到公平的处理。从学理的角度而言，贪污罪中的“窃取”“骗取”与（盗窃罪的）“盗窃”、（诈骗罪的）“诈骗”属于等同概念，并认定上述概念仅仅是在一般用语与规范用语方面存在一定差别。但是即便认为上述二者属于同一用语，其在不同法律，甚至在同一部法律中都可能存在不同的使用方式[16]193。如果各项解释论据之间存在相互矛盾，那么在其之间并不具有某种为理性严格要求的先后次序。而这方面最为核心的指导思路应该为，应尽量保证以问题解决合乎正义性为标准对解释论据进行适当选择，即言之，应采纳最能满足正义最大化的问题解决方式的解释方案[17]89。如前所述，如果直接将贪污罪里的“骗取”“窃取”等行为手段解释成盗窃罪和诈骗罪的构成行为，将不可避免的产生严重的罪刑失衡等问题。如果依照此种解释，将导致裁判之案件不能以公平方式得到妥善处理，从而致使法的基本功能得不到有效行使。又由于补充适用论以及限制解释论的方案在可行性上存在缺陷，因此将促使我们去尝试突破术语统一性的限定，继而转向探索另一方案的可行性：即在侵占概念的框架下去解释“窃取”和“骗取”。

四、结语

贪污罪的保护法益应回归于单一的财产法益，其构成行为中的“窃取”“骗取”仍然存在解释的可能，并非理所应当地被认为是与盗窃罪、诈骗罪的行为手段一致的解释。按照法律解释的原则，不管对某一法条进行何种方法的解释，最后都应当由目的解释进行检验。因此，认为贪污罪中的“窃取”和“骗取”是在侵占手段下的窃取、骗取行为是在符合文理解释、体系解释的前提下，更能体现公平正当的法规范之意义的解释。

[注释]：

①如上所述，只有当贪污罪的犯罪数额达到能适用死刑时，此时的量刑才重于盗窃罪、诈骗罪。

②该《纪要》规定：“贪污罪与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产犯罪一样，应当以行为人是否控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财产尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。”

③王彦强教授在《业务侵占罪：贪污罪的解释方向》（《法学研究》2018年第5期），一文中详细的阐述了适用补充适用论所引发的问题。

④如上文所述，绝大部分情况下贪污罪的法定刑均远低于盗窃罪、诈骗罪，仅在符合数额为300万元以上，可能适用死刑的情形时高于盗窃罪、诈骗罪。

⑤该条文规定：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。

⑥按照第193条第2款的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。