关于民法典中亲子关系的立法思考

王丽萍

亲子关系，即父母子女关系，是基本的家庭关系；调整亲子关系的法律制度，也是民法典中的基本制度。作为民法典的开篇之作《民法总则》采用“大监护”的立法模式来统筹解决父母和父母以外的人（或组织）对于未成年人的监护问题。但是，父母和未成年子女间的血缘亲性、情感寄托乃至伦理道德、法律规范等，与其他监护人显然有所不同。作为民法典的总则编，《民法总则》主要规定民事活动的基本原则和一般规定，在民法典中具有统领性的作用，对于监护制度而言也是如此。如何将《民法总则》确立的监护制度的基本原则及其框架性规定具体化，使之成为操作性强的规则，是婚姻家庭编的主要任务。本文拟在分析《民法总则》监护制度的基础上，从应然的角度探讨民法典中的婚姻家庭编亲子制度的设计，并就婚姻家庭编（草案）的完善提出立法建议。

一、《民法总则》中未成年人法定监护制度的得与失

《民法总则》沿袭了《民法通则》中关于自然人民事行为能力的规定，将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人，同时设立监护制度以保护限制民事行为能力人和无民事行为能力人的利益。这也意味着，在家庭中，父母作为未成年子女的法定监护人保护未成年人的利益。就对于未成年人的监护而言，《民法总则》比起《民法通则》的规定有诸多进步之处。

首先，关于监护的理念。《民法总则》在《民法通则》监护制度的基础上，确立了尊重被监护人真实意愿、最有利于被监护人利益以及公权力适度介入的三大理念，并将这三大理念体现在监护制度的具体规定中，比如，拓展了监护制度的功能与类型（如遗嘱监护），确立了监护人资格撤销与恢复制度、临时监护制度，充实与完善了未成年人监护制度的内容等，这彰显了尊重和保障人权的宪法精神以及保护弱势群体利益的人权理念，进一步发展了我国监护制度对于未成年人的人权保障性规定。

其次，顾及了父母作为未成年人监护人与其他人（或者组织）作为监护人时的不同。民法典编纂的过程中，一直存在“大监护”与“小监护”的争议。“大监护”的立法体例是将父母照护权（即父母对于未成年子女的权利义务，也有称亲权、父母照顾权）和监护统一称为监护；“小监护”的立法体例则区分父母照护权和监护。有学者提出，应当将监护制度作为主体法在民法总则中予以规定，在民法总则之中建立亲权、监护和照管三位一体的监护制度①参见杨立新：《民法总则制定与监护制度之完善》，《法学家》2016年第1期。；也有学者主张我国应改广义监护制度为狭义监护制度，并指出，监护作为一项具体的法律制度，不应当被规定在民法总则当中，而应当规定在婚姻家庭法中，这符合未来民法典的总分体例，符合监护制度的双重法律属性，也符合大陆法系民法典的体系化传统，且有利于监护制度的完善与发展。②参见夏吟兰：《民法典体系下婚姻家庭法之基本框架与逻辑体例》，《政法论坛》2014年第5期。2017年3月颁布的《民法总则》继续沿用了“大监护”的立法体例，将未成年人父母和父母以外的人（或组织）对未成年人的监护统称为监护；同时第27条分两款分别规定父母和父母以外的人（或组织）对未成年人的监护，即承认父母作为未成年人监护人的特殊性。《民法总则》的相关规定，有合理之处，比如，正视了未成年人法定监护与其他监护设立的基础不同，规定遗嘱监护的身份专属性，以及父母被撤销监护资格时的资格恢复问题等。这体现了父母与其他监护人的不同，也反映的立法者的态度。③参见陈甦：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第280-281页。

但是，《民法总则》的规定也有值得商榷之处，需要加以修改、补充和完善。

第一，关于监护理念。没有对未成年人监护和成年人监护加以区分，均采“尊重被监护人的意愿，最有利于被监护人的原则”的理念，不能体现未成年人监护与成年人监护的不同。笔者认为，应当将这一原则修改为：未成年人监护制度，以保障被监护的未成年人的最大利益为目的；成年人监护制度，以尊重本人自我决定权，采取适当监护措施，协助维持本人生活正常化为目的。④参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。

第二，关于父母照护权。《民法总则》虽然顾及父母作为未成年人监护人与其他人（或者组织）作为监护人时的不同，并规定了遗嘱监护、父母被撤销监护资格后的恢复等制度，但对于父母的权利、义务、责任和其他监护人的职责的履行及其法律后果上，详细的区分性规定不足。父母对于未成年人的权利义务，笔者更倾向于称之为父母照护权。父母对于未成年子女的照护权，与其他监护人（或组织）的监护权不同。父母照护权是基于父母的身份、依法律的直接规定而产生的权利⑤参见林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第331页。，始于子女的出生，以保护子女利益为目的，须为了子女的最佳利益，全面发展儿童的个性、才能、智力和体力活动。⑥Carol Bellamy, “Human Rights and the Rights of the Child”， in Taking Action for Human Rights in the Twenty-First Century, p.132.1998. UNCSCO Publishing.父母对于未成年子女的照顾、保护、教育的义务和权利，不是权利人利已的支配权和处分权，而是一种以关心照顾他人为特点的权利，是一种以法律的形式、为了子女利益而行使的权利，它实际上是一种义务，是“义务权”。①参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第283页。正如日本著名的我妻荣教授所说的，“虽然在能够排除他人地进行哺育、监护、教育这个意义上，它是一种权利，其内容却在于谋求子女的福祉，而非谋求父母的福祉，并且，妥善地行使之，乃是对孩子以及社会的义务”②参见[日]我妻荣：《亲族法》，日本有斐阁1961年版，第316页。。德国民法中称为父母照顾权，针对父母照顾权，子女有权要求父母对他们予以尊重以及全面考虑子女的生理、心理及人格的需要。③同注①，第283页。父母照护权的权利义务的双重属性，在许多国家和地区的民法中均有反映。如《日本民法典》第820条、《德国民法典》第1626条、《法国民法典》第371-2条、《俄罗斯联邦家庭法典》第61条、第63条等。基于父母子女间的特殊身份关系，相比其他监护人，父母不能拒绝或者放弃对于未成年人的监护资格和监护义务；在被撤销监护人资格后可以有条件地恢复；不能请求报酬；父母的注意义务因带有深厚的道德伦理色彩，立法上更倾向于对父母的信任，降低注意义务的要求，从而给予他们在处理未成年子女事务时更多的自由空间，等等。

第三，关于委托监护。对于现实中倍受关注的留守儿童、困境儿童，法律关照明显不足。根据国家民政部网站资料显示，截至目前，不满16周岁的农村留守儿童数量为902万人。其中，由（外）祖父母监护的占89.3%；由亲戚朋友监护的占3.3%；一方外出务工另一方无监护能力的占3.4%；无人监护占4%。④参见《关注留守儿童需多措并举》，http://www.mca.gov.cn/article/xw/mtbd/201801/20180100007507.shtml，中华人民共和国民政部网，2018年10月10日访问。有相当一部分留守儿童、困境儿童，虽然名义上由祖父母、外祖父母父母监护，实际上却长期处于监护不力、关爱不足、疏于照顾、缺乏抚慰的状态，生活、教育、心理、行为等方面存在诸多问题。如何在监护制度中体现对留守儿童、困境儿童更多的关爱，解决他们在生活照顾、家庭教育、情感交流、安全保护特别是监护等方面的缺失，值得深思。现行的监护制度种类中欠缺未成年人父母的委托监护制度，建议规定委托监护制度，即当未成年父母不能履行或者部分不能履行对于未成年人的照顾、保护职责时，可以将全部或者部分职责委托给具有监护能力的人，以解决社会现实中存在的留守儿童、困境儿童监护缺失的问题。

第四，关于亲子制度的系统性规定。我国现行法律规定中，重婚姻关系轻家庭关系、家庭关系中重夫妻关系轻亲子关系的色彩非常明显，现行《婚姻法》中没有完整的亲子制度。同样，这一现象在民法典婚姻家庭编（草案）中也没有得到纠正，这与民法典中的其他制度很难协调。中国民法典如果在亲子制度上仍然存在如此大的偏颇的话，实难谓一部能够屹立于世界民法之林的面向21世纪的民法典。

二、民法典婚姻家庭编（草案）的不足之处

民法典婚姻家庭编（草案）中第三章“家庭关系”第二节规定了“父母子女关系和其他近亲属关系”，有关亲子关系的条文如下：

第八百四十三条 父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。

第八百四十四条 父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任。

第八百四十五条 子女可以随父姓，可以随母姓。①参见徐纯先：《婚姻家庭法学》，http://www.docin.com/p-340800156.html，豆丁网，2018年10月10日访问。

第八百四十七条 父母和子女有相互继承遗产的权利。

第八百四十八条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织、个人不得加以危害和歧视。

不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。

第八百四十九条 继父母与继子女间，不得虐待或者歧视。继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。②同注①。

第八百五十条 对亲子关系有异议的，父、母或者成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。

另外，第四章“离婚制度”中也有关于离婚后父母子女关系的规定。包括：

第八百六十一条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育和保护的权利和义务。

离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。

第八百六十二条 离婚后，一方直接抚养的子女，另一方应负担抚养费的一部或者全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。

关于子女抚养费的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。③同注①。

第八百六十三条 离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。④同注①。

上述规定，基本上是在现有的《婚姻法》规定的基础上稍作修改，新增加的规定只有第85条对于亲子关系异议的处理。

现有草案关于亲子关系的规定，存在以下弊端：

第一，缺乏亲子制度的体系性安排。亲子关系是作为家庭关系的一节，与“其他亲属关系”规定在一起的，缺乏体系性、科学性设计。父母子女关系，如此普遍、广泛的调整对象，却被婚姻家庭编忽视，没有完整的、体系性的制度安排，不仅难以满足民众对于行为规范的基本需要，也无法为司法实践提供必要的裁判依据。

第二，必备制度严重缺失。从系统的亲子制度的角度，借鉴世界其他国家、地区的规定，亲子法通常涵盖亲子关系的确定和亲子间的权利义务。详言之，包括：亲子关系的推定与否认制度、认领制度、亲子关系的种类、子女在家庭中的权利与义务、父母照护权的内容与行使、父母照护资格的撤销与恢复。草案中新增加的第85条，只能稍解亲子关系异议处理的燃眉之急，却无法弥补亲子关系的推定与否认制度、认领制度的漏洞。

第三，草案依然存留父母本位的痕迹。父母是子女最大利益的守护者，对未成年子女的生存与发展承担首要责任。当代国际社会，在《儿童权利公约》标准的指引下，以父母履行责任与义务，保障子女最大利益为特征的子女本位立法已成为各国亲子关系立法的主流。①参见王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第29-40页我国婚姻法中涉及亲子关系的内容，自1980年婚姻法以来从未修改，仍残存着父母本位立法的痕迹。有关父母对子女权利义务的规定过于概括、简略，父母抚养教育子女的内涵、边界及法律责任不明确、不具体，对子女权利的保护也不周延。我国应在民法典婚姻家庭编中单独设立亲子关系章②参见夏吟兰：《比较法视野下的“父母责任”》，《北方法学》2016年第1期。，规定子女在家庭中的权利义务。③参见王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第97-113页。另外，在子女本位的理念下，为了彰显父母对于子女承担的义务与责任，《德国民法典》亲属编率先将“亲权”改称为“父母照顾权”，根据《德国民法典》第1626条第1款的规定，父母有照顾未成年子女的义务和权利。德国民法将父母照顾未成年子女的义务和权利的总和称为父母照顾，包括人的照顾和财产照顾④参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第509页。；父母照顾权实为利他性权利，其行使须为了子女的利益，名为权利，实为权利义务的总和，因此是“义务权”。⑤参见王丽萍：《论家庭对于未成年人的保护——以父母照顾为中心》，《法商研究》2005年第6期。我国民法典中也应当明确规定父母对于未成年子女的权利义务，对不履行或不当履行父母责任者，应当明确规定父母的责任，并由国家公权力介入，对未成年子女实行国家监护。

第四，依然保留落后的规定，如草案第84条依然使用 “婚生子女”和“非婚生子女”的法律术语。笔者认为，应当取消婚生子女与非婚生子女的法律术语，代之以“亲生子女”。婚生子女是男女双方在依法确立婚姻关系后所生育的子女，而非婚生子女则是在依法确立婚姻关系前或婚外行为所生的子女，如，同居、婚前性行为、姘居、通奸乃至被强奸后所生的子女。以父母是否存在婚姻关系，将子女分为婚生子女与非婚生子女，是“父母本位”立法的表现，是落后的分类，不符合人权保障的历史潮流。从世界范围来看，立法上对于非婚生子女的态度，有从歧视到平等保护的过程。目前，在绝大多数国家，无论婚生子女还是非婚生子女，其与父母的权利义务关系是一样的，并不区别对待。在“子女本位”的立法理念下，有些国家的法典不再使用“婚生子女”与“非婚生子女”的名词。如1998年修正后的《德国民法典》亲属编、1960年《埃塞俄比亚民法典》、1986年12月颁行的《越南婚姻家庭法》中均不再出现“非婚生子女”一词。中华人民共和国成立后，自1950年第一部婚姻法至1980年的婚姻法，均在法律中规定了“婚生子女”与“非婚生子女”的称谓。我国现行《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”这种规定，一方面将子女分为婚生子女与非婚生子女，另一方面又强调对于非婚生子女的保护，虽然顾及到了对非婚生子女的保护，但这种保护难谓彻底。有学者认为，我国婚姻法关于非婚生子女法律地位的规定与苏联一样，是世界上最彻底、最先进的。⑥参见杨大文：《婚姻法学》，中国人民大学出版社1989年版，第207页；杨大文：《亲属法》，法律出版社1997年版，第252页。笔者认为，随着社会的进步与发展，最彻底、最先进的作法是取消“婚生子女”与“非婚生子女”的称谓，统称为“亲生子女”；既然非婚生子女享有与婚生子女同等的权利、任何人不得加以危害和歧视，法律中也就没有必要再使用“婚生子女”“非婚生子女”的法律术语，以彻底保护未成年子女的合法权益。

第五，对于父母子女关系缺乏科学的分类。草案中依然沿袭了父母与婚生子女、父母与非婚生子女、养父母与养子女、继父母与继子女的分类标准，这既不科学也不适应时代的需求。随着科技的发展，人工生殖技术解除了不能生育子女的夫妻的苦恼，采取辅助人工生殖技术生育的子女呈上升趋势，法律有必要对此加以回应。人工生育技术即辅助性生育技术，人工生育子女是指非通过男女之间自然的性行为而是利用人工生育技术受胎而出生的子女，分为母体内受孕(人工授精)和母体外受精(试管婴儿)两类，而人工授精又分为同质受精和异质授精两种。同质授精是指将夫妻双方的精、卵细胞，用人工方法授精生育子女，夫妻与所生子女间具有血缘关系，与自然血亲的父母子女关系完全相同；异质授精是指用第三人提供的精子对妻子进行人工授精的方法。母体外授精的方式，比较复杂，是指用人工方法取卵，将卵子和精子在试管中形成胚胎后再植入子宫妊娠的生殖技术。母体外受精又可分为：（1）采用夫妻的精子和卵子在体外受精，再植入妻子的子宫妊娠，这与同质授精一样，子女均与父母双方有自然血亲关系；（2）采用妻子的卵子与第三人提供的精子在体外受精，再植入妻子的子宫内妊娠，这与异质授精相同，子女有生物学上的供精者和法律上养育者两个父亲；（3）采用第三人的卵子与丈夫的精子在体外受精，再植入妻子的子宫妊娠，这时子女则有一个生物学上的母亲和一个孕育自己的生身母亲；（4）采用第三人提供的精子和卵子体外受精①参见徐纯先：《婚姻家庭法学》，http://www.docin.com/p-340800156.html，豆丁网，2018年10月10日访问。，在试管内形成胚胎后植入子宫提供者的子宫内妊娠生育，这时子女则会有一个生物学上的父亲和一个法律上养育自己的父亲，以及一个生物学上的母亲即卵子提供者、一个代孕母亲即子宫提供者和一个法律上的养育母亲。在上述情况下，如何确定具有法律意义的父母子女关系，均需要在法律上加以明确的规定。关于父母子女的分类，笔者认为，应当包括父母与亲生子女、父母与养子女、父母与继子女、父母与人工生育子女。

三、关于民法典中亲子制度的立法建议

《民法总则》明确规定了监护制度的基本框架及主要内容，将儿童最大利益原则以及儿童自主权原则作为未成年人监护的基本理念，并贯穿在未成年人监护制度的具体规定中，无疑发展和充实了我国未成年人监护制度。②参见夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，《法学家》2018年第4期。笔者认为，在民法典婚姻家庭编立法中应当坚持儿童最大利益原则，单列父母子女关系一章，分3节规定亲子关系的确定、未成年子女在家庭中的权利义务、父母照护权，并区分监护、父母照护权、抚养3个法律术语的不同内涵。在父母子女关系一章中更好地明晰未成年子女在家庭中的权利义务、父母对未成年子女的权利义务，凸显父母作为未成年子女首要责任人的作用。具体而言：

第一，设专节规定亲子关系的确认制度，包括亲子关系的推定与否认制度、认领制度以及人工生育子女的法律地位。建议用以下4个条文，加以规定。

第一节 亲子关系的确认

第××条【亲子关系的推定】

生育子女的妇女，为所生子女的母亲。

在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲。非婚同居期间受胎或者出生的子女，以与其母亲同居的男子为父亲。①参见徐纯先：《婚姻家庭法学》，http://www.docin.com/p-340800156.html，豆丁网，2018年10月10日访问。

受胎的时间，推定为子女出生之前的第三百天到第一百八十天之间。

关于亲子关系的推定，法律另有规定的除外。

第××条【亲子关系推定的否认】

有下列情形之一的，父母及成年子女均有权向人民法院提起亲子关系推定的否认之诉：

（一）通过科学方法证明子女不可能是被推定的父亲的亲生子女的；

（二）有其他事实证明子女不可能是被推定的父亲的亲生子女的。

父母提起否认之诉的期限为一年，自知道或者应当知道否认事由之日起计算。

成年子女提起否认之诉的期限为一年，自子女成年后知道或者应当知道否认事由之日起计算。②同注 ①。

第××条【认领】

在有利于未成年人利益的前提下，生父可以认领未成年的亲生子女。认领成年亲生子女的，须经子女本人同意。认领不得任意撤销。

未成年子女的生母或者其他法定代理人、成年子女，有权向人民法院提出强制生父认领之诉。

第××条【人工生育子女的法律地位】

采取人工辅助生殖技术出生的子女，是同意采取该方式生育子女的男女双方的亲生子女。

理由如下：（1）关于亲子关系的推定。父母子女之间的亲子关系的确定，是父母子女间产生法律上的权利义务关系的前提。法律中必须就亲子关系的确定作出明确的规定，否则父母子女间的权利义务关系就面临着“皮之不存，毛将焉附”的局面。母亲与子女间的亲子关系是明显的，可以根据子女出生的事实加以确定，不必经过法律手续；而父亲与子女间的亲子关系的确定则相对复杂。由于存在生物性父亲与社会性的父亲不相符的事实，就需要对父子关系加以确定。③参见徐春佳：《亲子关系否认制度研究》，2007年吉林大学硕士毕业论文。正是基于此，世界上绝大多数国家均采取推定的方式确定父母子女之间的亲子关系。推定是最有效率并行之有效的办法。推定作为通行的作法，有很多的立法例可供参考。如《德国民法典》第1591条至第1593条、《意大利民法典》第231条至第234条。（2）关于亲子关系推定的否认。既然采取法律推定的方式来确定父母与子女间的亲子关系，这种推定就有可能被相反的客观事实所推翻，受到亲子关系推定的子女有可能在客观事实上与被推定为父母的男女之间并不存在自然血亲关系。为了使得法律推定与客观事实相一致，并让应尽义务的真正生父不逃脱法律责任，各国在规定亲子关系推定的同时，在法律上允许提出亲子关系推定的否认之诉。（3）关于认领。子女的认领，是指父母承认子女为自己的子女的行为，包括自愿认领与强制认领。④参见《婚姻家庭法学》，https://wenku.baidu.com/view/438119d96f1aff00bed51e90.html，百度文库网，2018年10月10日访问。认领制度也是世界各国的通例。

第二，设专节规定子女在家庭中的权利义务。建议规定以下8个条文：

第二节 子女在家庭中的权利义务

第××条【受抚养权】

子女有接受父母抚养的权利。

父母应当抚养、照料未成年子女的生活，为未成年子女的健康成长提供必要的条件。

第××条【受教育权】

子女有接受父母的教育、人格尊严受到尊重的权利。

父母应当疼爱、教育子女，关心子女的学习并促进其在身体、智力、品德、人格方面的健康发展。

第××条【受保护权】

子女有接受父母保护的权利。

子女有权维护自己的权益不受父母滥用权利的侵害。

第××条【子女交往权】

子女有权与父母任何一方交往，但严重损害子女利益的除外。

子女有权与祖父母、外祖父母、兄弟姐妹交往，但与子女利益相抵触的除外。

第××条【表达意见的权利】

子女有权在家庭中表达自己的意见。有关子女利益的一切问题，父母应当考虑子女的意愿。

父母必须考虑八周岁以上的子女的意见，但与子女最佳利益相抵触的除外。

第××条【财产权】

子女对其劳动收入、接受赠与、遗赠和继承取得的财产及其收益享有财产权。

第××条【子女的一般义务】

子女应当尊重、帮助和孝敬父母。

第××条【子女在家庭中的服务义务】

子女在与父母共同生活期间，有义务承担与其年龄、体力和健康相适应的家务劳动。①参见梁慧星：《关于制定〈中华人民共和国婚姻家庭法〉的议案》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=29960，中国法学网，2018年10月10日访问。

关于设专节规定“子女在家庭中的权利义务”的立法理由。亲子关系，是家庭关系的核心，父母子女之间存在着最直接的、最近的血缘关系，亲子法是亲属法中的重要内容之一。亲子法的历史演进，经历了从“家族本位的亲子法”到“亲本位的亲子法”再到“子女本位的亲子法”发展过程。②参见王丽萍：《从“亲本位”向“子女本位”演变的亲子法》，《金陵法律评论》2006年上半年刊。目前世界各国均逐渐将亲子法的立法本位置放于未成年子女，着重规定父母对于未成年子女的义务和责任，规定未成年子女在家庭中受到尊重及其享有的各种权利，强调子女最大利益的保护。我国亲子法的基本观念、基本目的也应以子女最佳利益为核心，重视对于未成年子女在家庭中的权利，强调父母的义务和责任以及子女最佳利益原则。相关的立法例，如《俄罗斯联邦家庭法典》第11章以专章规定了“未成年子女的权利”③参见王丽萍：《父母照顾权研究》，《法学杂志》2004年第1期。，并将子女的权利规定在“父母的权利和义务”（第12章）之前。《俄罗斯联邦家庭法典》中规定了未成年子女在家庭中生活和受教育的权利，与父母和其他亲属来往的权利，受保护的权利，表达意见的权利，子女的名、父名的姓的权利，子女的名和姓的变更，子女的财产权利等几个方面。笔者认为，未成年子女在家庭中享有一系列的权利，如受扶养权、受教育权、受保护权、与其他亲属的交往权、姓名权、发表意见权、财产权等。当然子女在家庭中也负有一定的义务，如，尊重父母、帮助关心父母、承担与年龄、体力相当的家务劳动等。强调未成年子女在家庭中的权利，有利于形成尊重子女人格和尊严的家庭氛围，有利于子女的身心健康发展，也是现代法治保护弱者的必然要求。

第三，建议设专节规定父母照护权制度。建议规定以下15个条文：

第三节 父母照护权

第××条【姓名决定权】

父母有权决定、改变未成年子女的姓名，但子女已满八周岁的，应当征求子女的意见。

第××条【居所决定权】

父母有权决定未成年子女的居所。

未成年人的父母应当与未成年子女在同一居所居住。

非经父母同意，未成年子女不得在他处居住。

第××条【教育权】

父母应当以适当的方法教育未成年子女在身体、品德、智力、人格等方面全面发展。

父母有义务使未成年子女接受义务教育，并应当充分考虑未成年子女的才能、爱好，为未成年子女接受教育提供条件。

禁止使用有害于未成年子女身心健康的方式管束或者教育子女。

第××条【职业同意权】

十六周岁以上的未成年子女就业和选择职业时，应当征得父母的同意。

第××条【法定代理权】

父母是未成年子女的法定代理人，有权代理子女为法律行为。

第××条【交往权】

父母任何一方均有义务和权利与子女交往。

父母离婚的，不与子女共同生活的一方有探望子女、与子女正常交往的权利，另一方有协助的义务。

第××条【交还子女请求权】

在未成年子女被他人诱骗、拐卖、劫持或隐藏时，父母享有请求交还子女的权利。

第××条【财产管理权】

父母对于未成年子女的财产，应当以适当的方式妥善管理。

父母出于未成年子女健康成长或者受教育的必要，可以使用、收益和处分未成年子女的财产。

第××条【保护未成年子女人身、财产的义务】

父母负有保护未成年子女人身、财产的义务。

未成年子女的人身、财产受到侵害时，父母应当采取相应的措施予以保护。①参见梁慧星：《关于制定〈中华人民共和国婚姻家庭法〉的议案》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=29960，中国法学网，2018年10月10日访问。

第××条【照护权的行使原则】

父母应当按照有利于子女利益的原则行使护权。父母履行照护职责，在作出与被照护人利益有关的决定时，应当根据被照护人的年龄和智力状况，尊重被照护人的真实意愿。

父母双方应当共同行使照护权。父母的意见发生分歧时，应当取得一致意见后行使。父母双方未能就未成年子女的某一重大事项取得一致意见时，任何一方均有权请求人民法院裁判。①参见王丽萍：《父母照顾权研究》，《法学杂志》2004年第1期。

在必要和可能时，父母应当就有关子女的重大事项与子女讨论并力求取得一致。

第××条【照护权滥用的禁止】

父母不得以行使照护权为名侵害未成年子女的合法权益。

第××条【照护人资格的撤销】

父母有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其照护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被照护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；

（二）怠于履行照护职责，或者无法履行照护职责并且拒绝将照护职责部分或者全部委托给他人，导致子女处于危困状态的；

（三）实施严重侵害子女合法权益的其他行为的。

本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。②参见孙海涛：《美国成年人监护监督制度研究——兼议〈中华人民共和国民法总则〉的相关规定》，《私法》2017年上半年刊。

第××条【抚养义务的继续履行】

被人民法院撤销照护人资格的父母，应当继续履行抚养义务。

第××条【照护人资格的恢复】

被人民法院撤销护人资格的父母，除对未成年子女实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重子女真实意愿的前提下，视情况恢复其照护人资格。

第××条【照护关系终止】

有下列情形之一的，照护关系终止：

（一）未成年子女成年；

（二）未成年子女被他人收养；

（三）未成年子女或者父母死亡；

（四）父母丧失照护能力；

（五）人民法院认定的照护关系终止的其他情形。

照护关系终止后，应当依法为未成年子女另行确定监护人。

立法理由：立法上应设置父母照护权与父母之外的人（或组织）对未成年人的监护权两种并行的保护未成年人的法律制度。我国现行《民法总则》中的监护制度，是建立在自然人民事行为能力划分的基础上的，未成年人的监护人包括父母作为监护人和其他人（或组织）作为监护人两种不同的情形。由于父母与未成年人之间特殊的人身关系，对于未成年人而言，父母与其他人（或组织）担任监护人显然有很大区别。建议区分父母对于未成年子女的监护与非父母对于未成年人的监护的不同情况：在父母对于未成年子女的监护的情形下称之为父母照护权，在非父母对于未成年子女的监护的情形下称之为监护权，并设置不同的法律规则，包括照护人／监护人的选任、照护人／监护人的职责、照护人／监护人可否获得报酬、照护人／监护人是否可以辞任、照护人／监护人需承担的法律责任等，从而最大限度地保护未成年人的利益。强调父母对于未成年子女的照顾、保护，称之为父母照护权符合现代亲子法的理念。相关的立法例，如《德国民法典》中将父母对于未成年子女的教育、照顾、保护的义务和权利规定为“父母照顾权”，其第1626条明确规定，父母有义务和权利照顾未成年子女，父母照顾权包括对子女的人身照顾（人身照顾权）和对子女的财产照顾（财产照顾权）；父母在对子女的照料和教育中，要考虑到子女的对独立的、具有责任意识的行为不断增长的能力和需要；在视其发展状况而为适宜的情况下，父母应当同子女讨论父母照顾问题并力求取得一致①参见崔永东、龙文懋：《从中西立法看道德的法律化》，《政法论坛》2003年第1期。，等等。笔者认为，民法典婚姻家庭编中应当规定父母照护权，包括人身照护权和财产照护权。人身照护权有：姓名决定权、居所决定权、教育权、职业同意权、法定代理权、交往权、交还子女请求权。财产照护权，也称财产管理权，是父母对于未成年人的财产及其收益所享有的义务与权利的总称。父母照护权的行使目的，在于保护未成年子女的权益，因此，有利于未成年子女健康成长、保护子女的人身和财产利益，是父母照护权行使时必须遵守的基本原则；严禁滥用父母照护权；当父母的行为与子女的利益相悖时，侵害未成年子女利益时，应视情况撤销其照护人资格。如，父母实施严重损害未成年子女人身心健康行为的（如实施严重家庭暴力行为，或者对未成年子女实施犯罪行为），或者怠于履行照护职责，或者无法履行照护职责并且拒绝将照护职责部分或者全部委托给他人，导致未成年子女处于危困状态的，或者实施严重侵害未成年子女合法权益的其他行为的（如教唆未成年子女犯罪的）等。②参见扈纪华：《民法总则中的监护制度》，《中国公证》2017年第12期。由于父母子女间的血缘亲情关系，除对未成年子女实施故意犯罪行为外，父母被人民法院撤销照护人资格后，确有悔改表现的，经其申请，人民法院在尊重未成年子女真实意愿的前提下，根据具体情况，可以恢复父母的照护人资格。