民法典侵权责任编草案二审稿的立法进展与完善

杨立新

2018年12月23日，第十三届全国人大常委会第七次会议审议了《民法典侵权责任编（草案）》（二次审议稿，以下简称“《侵权责任编草案二审稿》”），与该草案的一审稿以及征求意见稿相比，内容发生了重要变化，不仅由无所不包的侵权责任法变为侵权损害赔偿法①参见杨立新：《侵权责任法回归债法的可能与路径》，《比较法研究》2019年第2期。，而且在一些主要内容上都发生了重要的变化，展现了我国侵权责任法的新面貌。不过，在一些具体条文中还存在需要进一步完善的不足之处，应当进行全面修改。

一、《侵权责任编草案二审稿》有关总则性规定的立法进展

《侵权责任编草案二审稿》仍然坚持一审稿的做法，在《侵权责任法》的基础上，对总则性规定部分的结构作了适当调整，将原来的3章减少为2章，这些总则性规定的内容上有了很多新的变化。

（一）扩展侵权责任的保护范围

《侵权责任编草案二审稿》第943条规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”这个条文初看起来与民法典分则各编的第一个条文格式基本一致，例如，《民法典物权编草案一审稿》第1条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本编。”《民法典合同编草案二审稿》第254条规定：“本编调整因合同产生的民事关系。”但是，侵权责任编的这一条文却有着特定的含义，即替代《侵权责任法》第2条第2款，扩展了侵权责任保护范围。

《侵权责任法》第2条第2款在第1款规定了“侵害民事权益，依照本法承担侵权责任”的一般性原则之后，继续规定民事权益的范围即侵权责任的保护范围，不仅明确列举了18种民事权利，还规定包括“人身、财产权益”等。这样立法有利于彰显侵权责任保护领域之宽和重要性。但是采用“列举+兜底”式的写法仍然存在缺陷：一是列举不全。例如，没有明文规定身体权、债权等是侵权责任保护的客体，在民法理论和司法实践中引发争论；二是权利的逻辑层次不清。列举的18种权利不在同一个逻辑层次上，有的是具体权利，如生命权、健康权、名誉权、荣誉权、隐私权等，有的是权利类型，如担保物权、用益物权；三是未明确民事利益的保护范围。总的来说，这样的规定在司法实践中造成了法律适用的困难。最为典型的是关于债权是否属于侵权责任法保护范围的争论。尽管主流学说持肯定态度，立法机关的官员也作此解释①参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第27页。，但司法裁判不统一，要看法官究竟采纳何种学术观点。由此可见，《侵权责任法》第2条第2款用“列举+兜底”方式规定侵权责任保护范围并不适当，应当改进。

《侵权责任编草案二审稿》第943条的立法意旨，是将侵权责任保护范围的立法例由“列举+兜底”式改变为“概括式”，指明侵权责任的保护范围是民事权益。这样规定不仅将所有的民事权利和利益无一遗漏地纳入侵权责任的保护范围，而且具体界定民事权益时将直接与《民法总则》第五章规定的民事权利和利益一一对应，包括人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利，以及“法律规定的其他民事权利和利益”②前面的7种民事权利规定在《民法总则》第109条至第125条，最后的内容是《民法总则》第126条规定的，即“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。。

在2018年11月22日为准备提交人大常委会第二次审议的侵权责任编草案而召开的专家研讨会上，在讨论这一条文时，有3种不同的意见，都集中在债权是否属于侵权责任保护范围的问题上。一是认为债权是侵权责任的保护范围，现在这样的规定非常好。二是认为债权不受侵权责任的保护，债权不是侵权行为侵害的客体。三是认为债权应受侵权责任保护，但是应当明确规定具体的条件，例如，第三人故意侵害债权等。最后，多数意见还属于坚持债权是侵权责任的保护范围，第943条的规定是正确的。笔者一直坚持债权是侵权行为客体，《合同法》保护债权是保护债权人和债务人之间的关系，调整债务人不履行债务侵害债权的行为。但是，《合同法》对第三人侵害债权无法提供保护，必须由侵权责任来保护。例如，故意制造车祸使演员受伤而破坏演出合同，即为故意侵害债权的行为。③参见史尚宽：《债法总论》，台北荣泰印书馆1978年版，第137页。不仅如此，知悉规则是债权侵权制度主观过错的判断标准，基于行为人对债权知悉的不同程度，故意、重大过失或者一般过失都能成为债权侵权责任的过错要件。④参见杨立新、李怡雯：《债权侵权责任认定中的知悉规则与过错要件——（2017）最高法民终181好民事判决书释评》，《法律适用》2018年第19期。

除此以外，值得注意的还有侵权责任保护民事利益的范围。《侵权责任法》第2条第2款没有明确规定，《侵权责任编草案二审稿》采取概括式立法时，也应当进行界定。对此，笔者认为，侵权责任编保护的民事利益包括5个方面：一是一般人格利益，即具体人格权所不能保护的其他人格利益；二是死者的人格利益；三是胎儿的人格利益；四是其他身份利益，即配偶权、亲权、亲属权3种身份权以外的其他亲属利益；五是其他财产权益，即物权、债权、知识产权、继承权、股权等投资性权利之外的财产利益。①参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2018年版，第29-30页。总之，《侵权责任编草案二审稿》第943条规定民事权益是侵权责任的保护范围，对于发挥侵权责任的职能具有重要意义。

（二）归责原则增加了损害的侵权责任构成要件

《侵权责任编草案二审稿》第944条和第945条规定的是侵权责任归责原则，与《侵权责任法》第6条和第7条以及侵权责任编草案一审稿的规定相比较，第944条第1款增加了损害要件，即 “行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”。同样，第945条规定无过错责任原则时也增加了损害的要件。《侵权责任法》第6条第1款是《侵权责任法》最重要的核心条款，决定着《侵权责任法》的性质、归责原则、一般侵权责任的构成要件等。在这个条文中（包括第7条）之所以没有规定损害的要件，是由于在起草过程中对损害的界定究竟是“大损害”“中损害”还是“小损害”的争论没有统一。大损害是与《侵权责任法》第15条规定的8种侵权责任方式相一致的损害，中损害是与赔偿损失、返还原物和恢复原状相一致的损害，小损害是与损害赔偿（最多包括恢复原状）相一致的损害。由于《侵权责任法》要维持大而全、无所不包的状况，如果采取中损害或者小损害，都将与这一要求不相匹配，而采纳大损害的概念，无法认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等所针对的侵权后果都是损害的结论。因此，尽管《侵权责任法草案二审稿》第7条第1款②《侵权责任法草案二审稿》第7条第1款规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第477页。与三审稿第6条第1款③《侵权责任法草案三审稿》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人的民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第492页。均规定了损害要件，但是立法者为避免争论，侵权责任法草案四审稿将其改为“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，最终形成了《侵权责任法》第6条第1款，没有规定损害的要件。④参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2018年版，第44页。

不过，在司法实践中适用《侵权责任法》，对侵权责任构成仍然要求须有损害的要件。这是因为，第一，自20 世纪50年代就确立了侵权责任构成须具备损害要件⑤参见中央政法干部学校民法教研室：《中国人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第324-338页。；第二，最高人民法院司法解释坚持四要件的侵权责任构成立场⑥《最高人民法院关于审理名誉权纠纷案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”；第三，多数学者的见解与此相同。故即使《侵权责任法》第6条第1款未写入损害要件，也无法改变损害作为侵权责任构成要件的事实。

侵权责任编草案一审稿第944条第1款和第7条也没有规定损害要件。2018年11月22日全国人大常委会法工委召开侵权责任编草案专家研讨会，与会专家提出，规定侵权责任归责原则和一般侵权责任构成要件，如果不规定损害的要件，就无法确认侵权责任法的最基本救济方法是损害赔偿。为了把侵权请求权与物权请求权等固有请求权划清界限，理顺民事立法逻辑关系，侵权责任编应当规定侵权责任的损害要件，应当确认侵权责任法的基本属性是侵权损害赔偿法。正是在这次会议之后，立法机关提出了《侵权责任编草案二审稿》，在第944条和第945条增加规定了损害的要件。可以说，在侵权责任归责原则和一般侵权责任构成规则中规定了损害要件，就恢复了侵权责任法的本来面目，实现了向侵权损害赔偿法的回归，并与《民法总则》将侵权责任后果界定为债的性质是相一致的。⑦《民法总则》第118条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”

在侵权责任编有关侵权责任归责原则的条文中规定“损害”要件的重要价值是：第一，确定过错责任原则和无过错责任原则适用于侵权行为造成损害的责任归属问题；第二，确定构成侵权责任须具备损害要件；第三，结合《侵权责任编草案二审稿》第2章章名由“责任承担”改为“损害赔偿”，可以确定侵权责任法的基本性质是侵权损害赔偿法，属于债法范畴。

（三）增加规定自甘风险和自助行为为免责事由

《侵权责任编草案二审稿》增加规定自甘风险和自助行为为免责事由，同时还规定了免责事由的兜底条款，丰富了我国侵权责任免责事由的范围，能够在更大程度上保护行为人的行为自由。

自甘风险原本是英国法的制度①参见《最新不列颠法律袖珍读本·侵权行为法》，冯兴俊译，武汉大学出版社2003年版，第223页。，之后美国法予以借鉴②参见潘维大：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第289-291页。， 成为英美法系侵权法的免责事由之一。在大陆法系成文侵权法中，对自甘风险鲜有明文规定，但在实践中有适用。在制定《侵权责任法》中，对此进行过深入讨论，专家认为应当确认这一免责事由，但立法机关以自甘风险理论研究还不够深入，经验不够成熟为由而未作规定。③参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2018年版，第106-108页。在司法实践中，自甘风险案件不断发生，广西南宁市人民法院受理的中国驴友人身损害赔偿纠纷案④参见广西南宁市青秀区人民法院（2006）青民一初字第1428号民事判决书；广西南宁市中级人民法院（2007）南市民一终字第124号民事判决书。和央视女编辑灵山自助旅游人身损害赔偿纠纷案⑤参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第25658号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第3519号民事判决书。，都涉及适用自甘风险规则的问题，两案适用法律的结果完全不同，进一步说明采用自甘风险为免责事由对于统一侵权法适用的重要性。在2018年11月22日的专家研讨会上，专家建议增设自甘风险规则，立法机关采纳了这个建议，因而在《侵权责任编草案二审稿》第954条之一规定了自甘风险为免责事由，即 “自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。这个条文的内容是对的，是写得比较好的免责事由规范。自助行为也是应当规定的侵权责任免责事由，只是在《侵权责任法》中未加规定。尽管理论上都承认自助行为为免责事由⑥参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第308页。该建议稿第1559条规定：“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。”，但是，在司法实践中的适用中却不统一。立法机关也是采纳了专家研讨会的建议，在《侵权责任编草案二审稿》第954条之二第1款规定了自助行为：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”自助行为方式除了包括明文规定的扣留财物的合理方式外，还包括适当拘束人身自由，不过需要通过“等”字来解释。值得注意的是，该条第2款还规定：“受害人实施前款行为后，应当立即请求有关机关处理。”笔者认为，这一规定有所不妥。这是因为，受害人实施了自助行为，如果侵权人及时采取措施救济受到损害的权益，自助行为人即可停止采取的自助措施，就不必请求有关机关处理。因此，应当修改为只有在采取自助行为后，受损害的权益无法得到及时救济时，才须立即请求有关机关处理。

《侵权责任编草案二审稿》第1章除增加了上述两个免责事由以外，还增加了第955条作为免责事由的兜底性规定，即“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定”。也就是说，对侵权责任编没有规定的免责事由，如果其他法律作了规定，也应当适用。这里说的法律不仅包括成文法，比如，《民用航空法》还规定了民用航空器损害责任的免责事由，当然可以适用；也包括习惯法。比如，职务授权行为作为习惯法所认可的免责事由也应当予以明确。有了第955条的弹性条款，能够扩大免责事由的适用，对保护行为人的行为自由具有重要意义。

（四）确定侵害具有人身意义的特定物承担精神损害赔偿责任

《侵权责任编草案二审稿》在规定精神损害赔偿责任时有两个重大改变：一是第960条第2款规定：“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”二是将精神损害赔偿限定于救济自然人的精神损害。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这一规定在世界侵权责任法领域都属于先进性规定，经过10余年的司法实践，《侵权责任编草案二审稿》将其吸收进来，上升为法律规定，具有重大价值。不过，将《侵权责任编草案二审稿》第960条第2款与上述司法解释相比，有两方面的措辞改变：一是“具有人格象征意义”修改成“具有人身意义”；二是将“特定纪念物品”修改为“特定物”，都值得肯定。只是将这种精神损害赔偿的主观要件限定为“故意或者重大过失”，以及将损害要件限定为“造成严重精神损害”，都有不妥，需要进一步完善。

对于精神损害赔偿的适用条件，《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”对于精神损害赔偿适用的范围，该条文并未限制主体的类型，只是笼统地规定为“他人”。最高人民法院在司法实践中坚持只有自然人才可能遭受精神损害，适用精神损害赔偿责任救济。①《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”尽管学者对此意见不同，立法机关还是采纳了最高人民法院的意见，第960条第1款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”对此，笔者持相反态度。如果认为精神损害赔偿中的“精神”是指精神痛苦，那么，只有自然人有权请求精神损害赔偿的规定就是正确的；如果还包括精神利益，那么，自然人、法人以及非法人组织都能够造成精神利益的损害，都有权要求精神损害赔偿。

（五）增加规定故意侵害知识产权可以适用惩罚性赔偿责任

目前，我国的惩罚性赔偿责任已经扩展到保护知识产权的领域。《侵权责任编草案二审稿》第961条之一就规定：“故意侵害知识产权，情节严重，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

惩罚性赔偿责任原本是英美法系侵权法的制度，大陆法系没有这样的规定。1993年，我国《消费者权益保护法》首先规定在商品欺诈和服务欺诈中适用违约惩罚性赔偿责任，然后在《侵权责任法》第47条规定了恶意生产、销售缺陷产品造成死亡或者健康严重损害的侵权惩罚性赔偿责任，2013年修订的《消费者权益保护法》和2015年修订的《食品安全法》都规定了更加严格的惩罚性赔偿责任，这些都没有涉及知识产权的侵权惩罚性赔偿责任问题。2018年制定的《电子商务法》第42条第3款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”后段的“加倍承担赔偿责任”，就是规定侵害知识产权的惩罚性赔偿责任，不过只是在电子商务领域的通知规则中适用。《侵权责任编草案二审稿》第961条之一将侵害知识产权惩罚性赔偿责任的个别规范予以普遍化，使之成为一般性规范，对于保护知识产权，制裁故意侵害知识产权的侵权行为人，具有重要意义。不过，只有符合“故意”与“情节严重”两个要件的要求时，侵害知识产权的侵权人才应当承担惩罚性赔偿责任。

二、《侵权责任编草案二审稿》有关分则性规定的立法进展

《侵权责任编草案二审稿》从第三章至第十章，规定的都是具体的特殊侵权责任，属于分则性规定。这一部分的内容变化比较大。

（一）监护人责任增加了委托监护责任规则

《侵权责任编草案二审稿》第965条规定了委托监护的责任规则，即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责部分或者全部委托给他人的，由监护人承担侵权责任。受托人有过错的，承担相应的责任”。委托监护的责任规则的适用，最典型的是农村留守儿童造成他人损害的责任分担问题。农村留守儿童在其父母外出打工期间，其监护权并没有转移，只是把监护职责部分或全部委托给他人，例如儿童的祖父母、外祖父母以及其他人等，当被监护的未成年人致人损害时，基本的责任形式还是依照《侵权责任法》第32条（《侵权责任编草案二审稿》第964条）规定的规则承担责任，但是，考虑到受委托进行监护之人的情况，如果确定受托人有过错的，应当承担相应的责任，即有多少过错就承担多少责任。

这一规定与《侵权责任法》第49条（《侵权责任编草案二审稿》第984条）类似，即“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后，属于该机动车一方责任的，……由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。“相应的赔偿责任”与“相应的责任”的含义相同，即原则上是监护人（机动车交通事故中的使用人）承担责任，但是受托人（机动车交通事故中的所有人）有过错时，承担相应的责任。这种责任形态笔者称为单向连带责任，也是部分连带责任。①参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2018年版，第237页。

（二）在用人单位责任中增加规定了用人单位的追偿权

对用人单位责任的规定，与《侵权责任法》第34条第1款相比，《侵权责任编草案二审稿》第967条增加了用人单位的追偿权，即“用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”。在《侵权责任法》起草过程中，对此就有争论，多数人主张要规定用人单位承担赔偿责任后的追偿权，立法机关认为这种追偿权比较复杂而未作规定。②参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第172页。在用人单位责任中规定追偿权，对于在实践中防范工作人员的怠惰和不负责任，督促其谨慎工作，具有重要意义。《民法总则》在规定法人的法定代表人的责任中就确认了这种追偿权，即第62条第2款关于“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”的规定。与此相适应，《侵权责任编草案二审稿》第967条第2款增加规定追偿权是正确的。不过，该规定要求仅在工作人员具有故意或者重大过失的情形下，用人单位才可以行使追偿权。这有所不妥，应当修改。

（三）修改个人劳务工伤事故责任的规则

根据《侵权责任法》第35条后段关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，个人劳务的工伤事故责任适用过错责任。与此相反，笔者认为，工伤事故责任适用无过错责任③无过错责任肇始于工业革命中的工业事故，以此保护劳动者的权益。参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2018年版，第63页。，个人劳务的工伤事故责任也不应当有例外。与此同时，根据《宪法》第42条关于加强劳动保护的规定，个人劳务提供者也是劳动者，对其因工伤事故受到损害的救济适用过错责任就是对其劳动保护的忽视。《侵权责任编草案二审稿》第968条对此有所改变，规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方有过错的可以减轻或者免除接受劳务一方的责任”。这一规定比《侵权责任法》第35条要好，但仍存在对劳动者劳动保护的不公平待遇问题。

（四）增加规定定作人指示过失责任

我国侵权法的定作人指示过失责任，始于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第10条规定。在起草《侵权责任法》中，专家和法官都建议对此作出规定，只是立法机关未予采纳。不过，《侵权责任编草案二审稿》第969条借鉴了这一司法解释，规定了定作人指示过失责任，即“承揽人完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任，但是定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”。首先应当肯定侵权责任编规定定作人指示过失责任是正确的。但是，有几个问题还需要进一步斟酌：一是在定作人指示过失责任中增加定作人的工伤事故责任（即造成自己损害）的规则是否妥当；二是定作人选任承揽人有过失要承担责任是否合适①选任承担人有过失，与定作、指示有过失不同，选任承揽人有过失，仅仅是对其资质有不注意的心理状态，而造成他人损害完全是承揽人的过失所致，应当自负其责为好。在国外立法例中，没有这样的规定。例如，《日本民法典》第716条规定：“定作人，对承揽人就其工作对第三人施加的损害，不负赔偿责任。但是，定作人对定作或者指示有过失时，不在此限。”参见《日本民法典》，刘士国等译，中国法制出版社2018年版，第175页。；三是承担相应的责任的规定似有不妥。既然定作人定作、指示、选任有过错，应当由定作人承担侵权责任，不应当存在承担“相应的责任”这一说法。

（五）全面规范网络侵权责任规则

在侵权责任编草案中，具体的特殊侵权责任规则发生最大变化的，当属网络侵权责任规则。

《侵权责任法》第36条规定网络侵权责任规则大体上是正确的，但是存在一些明显的缺点：一是只规定通知权，没有规定反通知权，致使对表达自由利益保护出现不平衡状态；二是未规定错误行使通知权的侵权责任；三是规定红旗原则的适用要件为“知道”，未明确规定是否包括“应当知道”，侵权责任编草案对上述问题都作了明确的规定。

1.完善通知权的行使规则

《侵权责任编草案二审稿》第970条第1款关于“网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定保持不变，是正确的。该条第2款除了规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”之外，还增加规定了行使通知权的具体要求，即“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”，这借鉴了《东亚侵权法示范法》有关行使通知权具体要求的规定。②《东亚侵权法示范法》第103条[通知及要件与形式]：“除紧急情况外，通知应当以书面形式作出。书面形式是指纸质信件和数据电文等可以有形表现所载内容的形式。”“通知应当具备下列内容：（一）通知人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求采取必要措施的侵权内容的网络地址，或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）构成侵权的初步证明材料；（四）通知人对通知书的真实性负责的承诺。”“发送的通知不具备上述内容的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。”参见东亚侵权法学会：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第37页。该条第3款还规定：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户”，也就是“侵权人”。关于“及时”的认定标准，这里没有明确规定，可以参照《东亚侵权法示范法》关于合理期间为24小时的规定。③参见东亚侵权法学会：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第37-38页。该条第4款还规定了错误通知的侵权责任，即“因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任”。这是借鉴了《电子商务法》第42条第3款前段的规定。

2.明确规定了反通知权及其行使规则

《侵权责任编草案二审稿》第971条明确规定了反通知权，即“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明，声明也应当包括不存在侵权行为的初步证据。”有了反通知权的规定，就使网络侵权争议的双方当事人之间在权利设置上达成一致和统一，能够平等地保护双方当事人的表达自由。为了避免通知权、反通知权的反复行使而造成法律秩序的混乱，该条明确规定通知权和反通知权只能行使1次，在行使反通知权时，应当告知权利人对于反通知可以向有关部门投诉或者向人民法院起诉。同时，限定了15天的期限，如果在15天之内，网络服务提供者没有收到权利人已经投诉或者起诉通知的，就应当及时终止所采取的措施，终结通知权和反通知权行使的争议。

3.明确规定适用红旗原则的主观要件为“知道或者应当知道”

根据《侵权责任编草案二审稿》第972条关于“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户或利用其网络侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任”的规定，网络服务提供者与侵权的网络用户承担连带责任的主观要件不仅包括知道，也包括应当知道。这样一来，更有利于保护受害人的合法权益。

（六）进一步完善违反安全保障义务侵权责任的规则

《侵权责任法》第37条规定违反安全保障义务侵权责任的适用范围比较窄，责任主体只包括宾馆、商场、银行、车间、娱乐场所等公共场所管理人或者群众性活动的组织者。2013年修订《消费者权益保护法》，第18条规定的负有安全保障义务的人的范围为“经营场所的经营者”。采用经营者的概念作为违反安全保障义务的责任主体，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定的“经营者”相一致，负有安全保障义务的人范围就更广泛。《侵权责任编草案二审稿》第973条第1款扩展了承担安全保障义务主体的范围，包括“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”，包括了所有的经营者，对于保护消费者的合法权益具有重要意义。

此外，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条还规定了承担补充责任的安全保障义务人的追偿权，《侵权责任法》第37条第2款没有规定。对此，《侵权责任编草案二审稿》第973条第2款增加规定了追偿权是正确的，理由是第三人的行为对于造成的损害具有百分百的原因力，违反安全保障义务的人的行为只具有间接的原因力，在其承担了补充责任后行使追偿权的，在侵权法的理论上是成立的。至于追偿权是否能够实现，则是另外的问题。

可见，《侵权责任编草案二审稿》第973条关于违反安全保障义务侵权行为的责任主体以及追偿权的规定，内容更为详细，规范配置更为公平合理，更有利于实现保护受害人的规范目的。

（七）对其他特殊侵权责任规则的进一步完善

1.产品责任

《侵权责任编草案二审稿》对产品责任就修改了一个条文，即删除了《侵权责任法》第42条关于“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，消费者应当承担侵权责任”“销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者，销售者应当承担侵权责任”的规定。这个条文规定得不是不对，而是有些繁琐，故《侵权责任编草案二审稿》将《侵权责任法》第42条第1款、第43条合并为第978条，即“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后有权向销售者追偿”。这样的好处是压缩了一个条文，而产品销售者的责任规范的内容并没有改变，是一个很好的做法。

有一个问题是，《侵权责任法》第 42条第2款规定被删除了。这个规则还是有价值的，规定了销售者承担最终责任为过错责任的例外，即销售者销售的产品如果找不到“上家”，就要承担最终责任。不过，将其删除也没有太大问题，因为消费者索赔找不到上家，自然会请求销售者承担赔偿责任；销售者找不到上家，就没有办法行使追偿权，自然就要自己承担最终责任。因此，只要准确理解，删除这个内容没有问题。

2.机动车交通事故责任

《侵权责任编草案二审稿》规定机动车交通事故责任，总的思路是维持《侵权责任法》第48条关于“机动车发生交通事故造成损害的，依照《道路交通安全法》的有关规定承担责任”的规定。机动车交通事故的基本责任规则是《道路交通安全法》第76条，其他条文主要解决的是机动车所有人与使用人分离时的责任分担规则，比如，租赁、借用、挂靠等情形下发生的交通事故的责任分担问题。此次《侵权责任编草案二审稿》主要增加了4种机动车交通事故责任规范。

（1）挂靠机动车发生交通事故造成损害的责任。《侵权责任编草案二审稿》第986条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”这个问题在司法实践和理论研究中争论多年，主要的意见是承担连带责任。对此，笔者到我国台湾地区进行过考察，台湾地区也存在机动车挂靠的情形，发生交通事故造成损害，挂靠方和被挂靠方承担连带责任。笔者认为，该条文采用连带责任的意见是正确的。尽管在实际上大多由被挂靠单位承担责任，但是有助于被挂靠方加强对挂靠方的审查和监督，对维护交通安全，保护他人的合法权益也更为有利。

（2）未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成他人损害的责任。《侵权责任编草案二审稿》第987条规定：“未经允许驾驶他人的机动车造成交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，机动车使用人应该承担赔偿责任，机动车所有人或者管理人有过错的承担相应的赔偿责任，但是法律另有规定的除外。”这个机动车交通事故责任承担规则与《侵权责任法》第49条、《侵权责任编草案二审稿》第984条规定的租赁、借用机动车发生交通事故造成损害的责任分担规则基本一样，不同的是有但书规定，即法律另有规定的除外。“法律另有规定”究竟是指哪些或者哪个法律规定，还应进一步明确。

（3）机动车交通事故责任强制保险与商业保险的关系。《侵权责任编草案二审稿》第988条规定：“因投保机动车强制保险和商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，被侵权人同时请求保险人和侵权人承担赔偿责任，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在保险责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保机动车商业保险的保险人根据保险合同的约定予以赔偿，仍然不足的，由侵权人承担责任。”这里主要规定的是有交通事故强制保险和商业保险的机动车的，发生交通事故造成损害承担责任的顺序：一是交强险，二是商业保险，三是机动车所有人。前一个顺序排斥后一个顺序，后一个顺序的主体承担前一个责任主体承担赔偿责任的不足部分。

（4）好意同乘。《侵权责任编草案二审稿》第992条规定：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”这是我国机动车交通事故责任规则第一次规定好意同乘。好意同乘的一般性规则是：第一，好意同乘的适用条件，须为无偿搭乘；第二，被搭乘的是他人的非营运机动车；第三，发生交通事故造成搭乘人的损害，须为机动车一方的责任，即被搭乘人的责任；第四，被搭乘人承担责任的范围是减轻其赔偿责任，而不是全部赔偿责任；第五，如果被搭乘人造成交通事故为故意或者重大过失所致，则承担全部赔偿责任。这一规定还不全面，如果搭乘人支付了部分汽油费或者过路费的，属于一定程度的有偿使用，被搭乘人的责任范围应当更大一些。例如，如果无偿搭乘的，被搭乘人应当承担50%的赔偿责任，那么，支付部分汽油费或者过路费而达不到买票乘车的数额的，被搭乘人应当承担70%左右的赔偿责任；如果支付的汽油费或者过路费的数额与买票乘车相同或者相近，被搭乘人则应当承担全部赔偿责任。这样的规则应当进一步明确规定，或者将来在司法解释中规定。

3.医疗损害责任

《侵权责任编草案二审稿》在“医疗损害责任”一章规定中，主要有2处变化。

一是对有关医务人员告知义务的规定作了适当修改。《侵权责任法》第55条第1款规定：“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代治疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”在医务人员履行告知义务时，不仅存在“不宜向患者说明”的情况，还存在“不能向患者说明”的情形，例如患者为植物人。第994条在上述规定中增加了“不能”二字，把后一种情况纳入其中，使这个规范更加完善。

二是增加对患者个人信息的保护。与《民法总则》突出保护个人信息的规定相衔接，《侵权责任编草案二审稿》第1001条在《侵权责任法》第62条的基础上，增加了对患者个人信息的保护，即“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者隐私和个人信息或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任”。这有利于保护患者的个人信息和隐私，防范医院工作人员利用其职权侵害患者的个人信息权和隐私权。

4.损害生态环境责任

《侵权责任编草案二审稿》第七章的章名，由原来的“环境污染责任”改为“损害生态环境责任”，突出了对生态的保护。在制定《侵权责任法》过程中，对环境污染责任是否包括以及是否能够包括生态损害的侵权责任有过很大的争论，当时的主要意见:一是应当明确规定生态损害责任，因为污染环境的概念不能涵盖生态损害责任；二是环境污染责任就包含生态损害，不必再作规定；三是将环境污染责任与生态损害责任并列规定就可以了。最后立法机关采纳了环境污染责任包括生态损害责任的第二种意见①参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2018年版，第232页。，即侵权责任法使用的“环境”概念是大环境的概念，包括生态。笔者认为，环境难以包含生态，因而《侵权责任编草案二审稿》采纳第三种意见，将环境污染责任改为损害生态环境责任，是正确的。不过，“损害生态环境责任”的说法，与“医疗损害责任”“饲养动物损害责任”的表述有所不同，不太符合以往的习惯，建议改为“生态环境损害责任”会更好。具体规范的改变主要是以下4点：

（1）对生态环境损害责任适用“市场份额”规则增加了新的考量因素。第1006条规定：“两个以上侵权人损害生态环境，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，行为对损害后果所起的作用等因素确定。”这比《侵权责任法》第65条规定的内容要丰满得多。

（2）新增生态环境损害责任的惩罚性赔偿责任。第1008条规定：“侵权人故意违反国家规定损害生态环境，造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”在制定《侵权责任法》中，学者就建议在环境污染责任中规定惩罚性赔偿责任，以更好地保护环境和生态，保护好人民的健康。①参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2018年版，第187页。第1008条规定的主要方面是好的，不过还存在一些问题：一是被侵权人有时可能会是国家、法人、非法人组织，这不符合惩罚性赔偿主要适用于严重危害自然人生命、健康的要求；二是惩罚性赔偿的数额没有标准，应当明确规定。

（3）增加规定生态环境损害的修复责任。保护生态环境最有效的方法之一是修复。为此，第1010条特别作出规定：“违反国家规定造成生态环境损害，能够修复的，法律规定的机关或者组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任，侵权人在期限内未修复的，法律规定的机关或者组织，可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人承担。无法修复或者无修复必要的，侵权人应当依法赔偿损失。”这对生态环境保护具有重要意义。

（4）对生态环境损害责任详细规定赔偿损失的范围。第1011条规定：“违反国家规定造成生态环境损害的，法律规定的机关或者组织有权请求赔偿下列损失和费用：（一）生态环境修复期间服务功能丧失导致的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（四）清除污染、修复生态环境费用；（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”这个规定很详细，很具体，具有很好的可操作性。不仅对生态环境损害责任的法律适用具有重要意义，还可以为其他侵权案件损害赔偿责任范围的确定提供借鉴。

5.高度危险责任

《侵权责任编草案二审稿》对于高度危险责任的规则变动不大，主要有以下2个变化的内容：

（1）对民用核设施侵权责任免责事由规定的“战争等情形”作了细化规定。《侵权责任法》第70条规定的“战争等情形”是民用核设施损害责任的免责事由，其中的“等”应如何解释没有明确规定，学说认为包括武装冲突、暴乱等。第1013条采纳这样的意见，明确规定免责事由为“战争、武装冲突、暴乱等情形”。

（2）规定高度危险责任限额赔偿的例外情形。《侵权责任法》第77条规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。”《侵权责任编草案二审稿》第1020条对限额赔偿增加规定了例外情形，即“行为人有故意或者重大过失的除外”。这个规定是非常重要的。适用无过错责任原则和适用过错责任原则，对损害赔偿权利人的举证负担以及诉讼成本是不同的，因而国外侵权法通常规定主张适用无过错责任的承担限额赔偿；主张适用过错责任并且能够证明加害人有过失的，则适用全部赔偿规则。这符合义务与利益相一致原则。我国以往的侵权责任规范没有强调这一点，是一个缺陷。第1020条的规定弥补了这个缺陷，但是仍局限在高度危险责任之中适用，还应当进一步扩展到无过错责任原则适用的领域。

6.饲养动物损害责任

在饲养动物损害责任中，与《侵权责任法》第79条相比，《侵权责任编草案二审稿》第1022条新增但书规定，即“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但是能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任”。如此一来，《侵权责任法》第79条违反管理规定未采取安全措施的饲养动物损害责任绝对责任条款①王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第395页。性质有所改变。所谓绝对责任条款就是不得减轻、免除责任条款，此次增加了减轻责任的事由，使这个条文不再具有绝对条款的性质。不过，民用核设施损害责任受害人故意引起损害的都可以免除责任，饲养动物仅仅是违反管理规定未采取安全措施造成的损害，②《侵权责任编草案二审稿》第1013条规定：民用核设施造成损害，“但是能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形或者受害人故意造成的，不承担责任”。受害人故意所为，只规定为减轻责任，在利益衡量上显然不妥当，况且也违反第953条关于“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定。

7.建筑物和物件损害责任

《侵权责任编草案二审稿》将这一章的章名作了修改，由“物件损害责任”改为“建筑物和物件损害责任”，改变了原来的章名概括范围不足的缺点，同时作了以下修改：

（1）第1029条新增了建设单位和施工单位的免责事由，即“建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位和施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外”。《侵权责任法》第86条存在的问题，就是没有规定建设单位和施工单位承担连带责任的免责事由，看起来像是一个绝对责任条款。实际上，这个条文规定的是不动产损害责任规则，没有理由实行无过错责任原则并且不得减轻、免除责任。本条加上但书之后，明确了适用过错推定原则，可以适用减轻责任的规则，这些问题就解决了。

（2）第1031条在规定堆放物倒塌责任的“倒塌”情形之外，还增加了堆放物“滚落或者滑落”的损害责任。不过，即使增加了滚落或者滑落的方式，也还应当加上“等”字作为兜底，便于扩大适用范围。

（3）第1032条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，行为人承担责任。公共道路管理人不能够证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。”比较《侵权责任法》第89条规定可以看出，新条文首先对原来的“有关单位和个人”明确规定为行为人和公共道路管理人；其次对责任承担规则作了改变，规定行为人对行为的后果承担侵权责任，公共道路管理人承担相应责任。经过这样的修改，责任主体明确，责任规则清晰。

（4）第1033条对林木损害责任的规定，借鉴了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的经验，增加了“林木倾倒”和“果实坠落”，并且有“等”字的兜底，使所有的林木损害责任都概括在其中，适用范围更宽。

三、《侵权责任编草案二审稿》目前仍存在的立法不足及完善办法

《侵权责任编草案二审稿》就目前情况看，确实在科学性和完善性方面有了很大进展，但是仍然存在一些不足之处，应当继续进行修改完善。③对于侵权责任编提出的不足之处，不限于《侵权责任编草案二审稿》与一审稿的比较，而是与《侵权责任法》规定的比较。因为这些问题已经提出过修改建议未被采纳，因此仍需继续提出建议。

（一）侵权责任编的体系结构仍有继续完善的调整空间

《侵权责任编草案二审稿》的体系比较完备、逻辑比较严谨。唯一有所不足的是，第三章“关于责任主体的特殊规定”与第四章至第十章“特殊侵权责任类型”的逻辑关系不顺畅。

第三章“关于责任主体的特殊规定”，在《侵权责任法》中是第四章，最早的草案一审稿是放在第十章即最后一章的。①参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第466-467页，在该章中，规定有数种不同的特殊侵权责任类型，其位置应当是在产品责任、机动车交通事故责任等具体的特殊侵权责任之后，再作本章规定，因此草案一审稿的做法是对的。但是，由于在制定《侵权责任法》中，对此章究竟是规定一般性规则还是具体的特殊侵权责任规则有所犹豫，因而调整到了第四章即总则性规定之后②同注①，第480-481页。， 使这些不同的特殊侵权责任类型本应当是对第四章至第十章规定的侵权责任类型的补充，反而放置在特殊侵权责任规则之首，逻辑顺序颠倒。这样的逻辑缺点本来是应当及时纠正的，但是《侵权责任法》将错就错，侵权责任编草案一审稿和二审稿则继续听之任之。笔者认为，该逻辑顺序应当尽快修改，将第三章调整到最后一章。如此一来，侵权责任编的总体结构是：第一章“一般规定”；第二章“损害赔偿”；第三章“产品责任”；第四章“机动车交通事故责任”；第五章“医疗损害责任”；第六章“生态环境损害责任”；第七章“高度危险责任”；第八章“饲养动物损害责任”；第九章“建筑物和物件损害责任”；第十章“其他特殊侵权损害责任”，结构将具有严密的逻辑性。

（二）对侵权责任编草案有关总则性规定进一步完善的建议

1.第一章“一般规定”应当完善的问题

（1）完善分别侵权行为责任规则体系。在叠加的分别侵权行为和典型的分别侵权行为之间，应当增加规定半叠加的分别侵权行为。《侵权责任编草案二审稿》第950条和第951条规定叠加的分别侵权行为与典型的分别侵权行为之间，还存在半叠加的分别侵权行为，即有的行为人的行为足以造成全部损害，有的行为人只是造成了部分损害，形成了分别侵权行为中各个行为人的行为原因力部分叠加的情形。没有规定半叠加的分别侵权行为，分别侵权行为的体系就不完整。对此，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第3款作了规定，建议《侵权责任编草案二审稿》在第950条与第951条之间增加半叠加的分别侵权行为，规定行为人承担部分连带责任。

（2）完善多数人侵权责任形态规则体系。目前，《民法总则》和《侵权责任编草案二审稿》都只规定了连带责任和按份责任规则，而未对不真正连带责任规则作出一般性规定，使多数人侵权责任形态规则体系残缺。这种残缺在《民法总则》中就存在，在侵权责任编中作出补充规定是十分必要的。因此，应当在《侵权责任编草案二审稿》第951条之后补充规定不真正连带责任的一般性规则。

（3）完善免责事由体系。《侵权责任编草案二审稿》第953条至第955条都是关于免责事由的规定，分别是受害人故意、第三人原因、自甘风险与自助行为，再加上《民法总则》规定的免责事由，仍然不能形成完整的免责事由体系，应当继续完善。具体的建议是：第一，修改第953条规定的不当之处，应当改为“受害人故意或者过失是造成损害发生的全部原因的，行为人不承担责任”。这是因为，仅规定受害人故意作为免责事由时，实际上适用于无过错责任原则领域。在所有的侵权责任领域，受害人不论是故意或者过失，只要是造成损害的全部原因的，就应当免责。第二，过失相抵不是免责事由，而是损害赔偿规则，应当放在第二章“损害赔偿”中规定。第三，增加职务授权行为作为免责事由，第955条虽然增加规定了免责事由的兜底性条款，但是，还应当对职务授权行为单独规定为免责事由，例如，在防治“非典”中的那些典型的防治措施，都是职务授权行为。

2.第二章“损害赔偿”应当完善的问题

（1）规定侵权损害赔偿的一般性原则

既然《侵权责任编草案二审稿》第二章改名为损害赔偿，就应当首先增加规定损害赔偿的一般规则，即全部赔偿规则、财产赔偿规则、过失相抵规则、损益相抵规则和公平分担损失规则。

如前所述，过失相抵是损害赔偿规则，应当规定在第二章损害赔偿的规定中。另外，侵权责任编第二章应当在过失相抵原则之后，增加损益相抵规则。损益相抵规则指的是，侵权行为造成全部损害的同时，又使受害人获得了新生利益，这些新生利益要在赔偿数额中予以扣除。侵权责任编草案征求意见稿曾经规定了损益相抵规则，内容很完整，可以继续使用。①《民法典侵权责任编（草案）》（征求意见稿）第24条规定：“被侵权人因同一侵权行为受到损害又获得利益的，计算损害赔偿额应当扣除所获利益，但根据该利益的性质或者依照法律的规定不得扣除的除外。”

（2）损害赔偿方法

《侵权责任编草案二审稿》第956条至第961条和第961条之一，分别规定了人身损害赔偿方法、财产损害赔偿方法、精神损害赔偿方法和故意侵害知识产权的惩罚性赔偿方法。上述4种损害赔偿方法都有进一步完善的空间。

第一，关于人身损害赔偿。第956条规定：“造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第957条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”由于对死亡赔偿金没有规定具体的计算方法，只能依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条确定死亡赔偿金的数额，最终导致同命不同价的现象。为了纠正这种在死亡赔偿金上的人格不平等的问题，应当对该条文进行修改。

第二，关于财产损害赔偿。第961条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”其中明确列举的按照损害发生时的市场价格计算的方法，是一种最不科学、对保护受害人最不利的计算方法。原因是，社会的物价指数基本上呈上涨趋势，按照这种方法计算侵害财产的损害赔偿数额，受害人无法获得足额的赔偿，对受害人不公平。因此，应当规定其他合理的财产损害赔偿计算方法，例如，按照一审辩论终结时的市场价格计算。

第三，关于精神损害赔偿。第960条规定：“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物，造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”将主观要件限定为故意和重大过失，将损害要件限定为严重精神损害，都不利于对受害人的保护，都是不正确的。应当修改为“侵害自然人具有人身意义的特定物，造成精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”。

第四，关于惩罚性赔偿。第二章损害赔偿作为总则性规定的内容，应当对惩罚性赔偿作出一般性规定，而不是仅在第982条和第961条之一分别规定有关产品责任和侵害知识产权的惩罚性赔偿。应当看到的是，我国侵权责任法和合同法领域对惩罚性赔偿责任的规定在逐步扩大，有可能引起不利的后果，也与民事责任的补偿性原则相悖，对此应当引起警惕。

（3）损害赔偿金的支付方式

在侵权责任法领域，一次性赔偿和定期金赔偿是适用于对未来损害赔偿的选择方法，而非对现有损失的赔偿。《侵权责任法》第25条将一次性赔偿和定期金赔偿规定为对所有损害赔偿都适用的方法，是不对的。①未来损害赔偿和现有损害赔偿的区别，是以判决时为标准划分的，将损害赔偿分为判决之前已经发生的损害赔偿和判决之后将要发生的损害赔偿。后者只适用于残疾赔偿金、残疾辅助器具费和被扶养人的生活补助费的赔偿。《侵权责任编草案二审稿》第963条仍然没有改正这个错误的规则，混淆了未来损失的赔偿与现有损失的赔偿的性质，应当修改为“对于未来发生损害的赔偿，可以用定期金赔偿方式给付，也可以以一次性赔偿方式给付。用定期金赔偿的，赔偿责任人应当提供担保”。

（三）调整侵权责任编分则性规定的内容

1.对责任主体的特殊规定的完善建议

（1）用人单位责任

《侵权责任编草案二审稿》第967规定：“用人单位承担侵权责任以后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”用人单位除了在故意或者重大过失情形下有权追偿外，对有一般过失的工作人员也有权追偿，只是应当根据工作人员过错程度的不同，承担赔偿责任的比例有所不同而已：工作人员致害他人时有一般过失的，可以适当追偿；有故意的，全部追偿；有重大过失的，则追偿的范围介于故意和过失两者之间。

（2）个人劳务致人损害责任

《侵权责任编草案二审稿》第968条规定存在的问题，在于对提供劳务的劳动者劳动保护不足，现有的方案也没有完全改变这样的局面。对此，建议将这一条规定分为两款，第1款规定提供劳务一方造成他人损害的责任，内容不变；第2款规定提供劳务一方的工伤事故责任，内容修改为：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务一方应当承担赔偿责任，提供劳务一方有重大过失的，可以减轻接受劳务一方的责任，提供劳务一方因故意造成损害的，接受劳务一方不承担赔偿责任。”这样的规定比较公平。

（3）网络侵权责任

《侵权责任编草案二审稿》第970-972条规定的网络侵权责任，总的内容是很好的，应当继续完善的是第971条规定的反通知规则。在网络侵权领域，不仅网络用户享有反通知权，其他受到“通知—删除”等必要措施损害的人也享有反通知权，以救济因行使通知权采取删除、屏蔽或者断开链接等措施而受到损害的其他人。例如，屏蔽有初步证据证明为侵权行为的网络用户而造成同名者被屏蔽的损害后果，该同名者可以行使反通知权予以救济。

（4）学校或者其他教育机构的责任

《侵权责任编草案二审稿》第975条（《侵权责任法》第39条）对限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的赔偿责任，仍然规定适用过错责任原则。这相当于未对限制民事行为能力学生受到人身损害的情形采取特殊保护措施。对此，笔者认为，应当修改为适用过错推定责任，以更好地保护限制行为能力的未成年学生的人身安全。从立法技术角度层面考虑，可以删除这一条文，直接适用第974条，即无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年学生，都适用过错推定原则确定侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条就是这样规定的，适用的效果很好。

（5）专家责任

《侵权责任编草案二审稿》应当第956条之后增加规定专家责任。这些意见，笔者在另一篇文章中提出过建议①参见杨立新：《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》，《现代法学》2017年第1期。具体建议的内容是：第1条（专家责任的一般原则）：“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家违反法律法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当承担侵权责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”第2条（专家侵权责任的共同侵权行为）：“二人或者二人以上共同签署法律文件，或者出具专家咨询意见作出专业决策错误，造成委托人或者第三人损害的共同侵权行为，应当承担连带责任。”第3条（专家责任的替代责任）：“专家受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动，在执业活动中给委托人或者第三人造成损失的，由该执业机构承担替代责任，法律另有规定的除外。”第4条（专家过失的判断）：“专家在执业活动中须尽高度注意义务、忠实义务和保密义务，维护委托人的合法权益。未能尽到高度注意义务、忠实义务和保密义务的，应当认定为专家过失。”第5条（不实信息与不当咨询意见的责任形式）：“负有信赖义务的专家，提供不实信息或者不当咨询意见使受害人遭受损害的，应当承担侵权责任，能够证明自己无过错的除外。在前款情形，有直接侵权人的，专家承担补充责任。”， 本文不再赘述。

2.对其他特殊侵权责任的完善意见

（1）产品责任

《产品质量法》关于产品、缺陷的概念界定以及免责事由等与产品责任有关的规定，目前都是有效的法律规范，却没有规定在《侵权责任法》中，是不妥当的。应当将这些产品责任的规定移至侵权责任编的“产品责任”一章中，并且进行适当的修改，使之完善。除此之外，还有几个问题需要改进。

一是明确“他人损害”的含义。第977条至第979条均规定了“造成他人损害”的内容。对这一“损害”如何解释，在制定《侵权责任法》过程中，明确为既包括受害人固有利益的损害，也包括产品自损。②参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第226页；参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2018年版，第175-176页。对此，尽管学者有争议，但是当时的立法思想是明确的。笔者认为，此次侵权责任编应当明确规定，对产品自损的赔偿尽管是违约责任的救济方法，但是为了简化诉讼、减轻被侵权人的诉讼负担，可以选择诉的合并，在产品责任赔偿案件中一并解决产品自损的赔偿。

二是完善惩罚性赔偿的规则。《侵权责任编草案二审稿》第982条仅是一般性地规定了关于产品责任惩罚性赔偿的内容，但是未规定计算方法、最高赔偿额等。应当参照《消费者权益保护法》第55条第2款和《食品安全法》第148条第2款等的规定，具体设计条文，区分不同情形规定具体的惩罚性赔偿计算方法。

（2）机动车交通事故责任

一是正名。道路交通事故责任除了包括机动车交通事故责任外，还有其他交通参与者造成的交通事故。因此，应当将“机动车交通事故责任”的章名修改为“道路交通事故责任”。

二是不再规定转致条款。《道路交通安全法》对机动车、非机动车、行人、道路、交通、事故等关于道路交通事故责任要素，以及道路交通事故责任的基本规则（《道路交通安全法》第76条）的规定，在经过适当修改后，应当都转移到侵权责任编中规定。这样一来，侵权责任编中关于道路交通事故责任的规定，从只有机动车所有人与使用人相分离的责任分担规则，变为全面的道路交通事故责任规则。

三是新增条款。首先，应当新增非机动车驾驶人造成交通事故的损害责任，即非机动车驾驶人违章驾驶非机动车造成交通事故，致使行人或者机动车驾驶人、乘员造成损害的，应当承担侵权责任。其次，应当新增网约车发生交通事故责任的规则。在侵权责任编草案室内稿中，本来规定了网约车交通事故责任规则，只是在发生争论之后被删除了。对此，应当予以规定。最后，应当增加规定自动驾驶机动车交通事故责任的一般规则，即自动驾驶机动车因驾驶员过错致人损害，依照道路交通事故责任规则确定责任；因产品缺陷造成损害，适用产品责任规则确定责任。这是一个世界性的新课题，且我国已经发生了这类诉讼案例。要想使民法典具有引领世界民法立法的效果，应当对此进行规定。

（3）医疗损害责任

第一，增加责任条款。第995条规定了医务人员抢救生命垂危的患者等紧急救治义务，第1000条规定了医疗机构按照规定填写并妥善保管病历资料的义务，第1002条规定了医疗机构不得过度检查的义务。上述3项内容仅规定了义务性内容，未规定责任性条款，应当规定具体责任规则。

第二，增加医疗管理损害责任。对于医疗管理过失造成的患者损害，应当规定为医疗损害责任的一种，即医疗管理损害责任。①参见杨立新：《医疗管理损害责任与法律适用》，《法学家》2012年第3期。

（4）损害生态环境责任

第1005条规定了生态环境损害责任中侵权人的举证责任。主张免责事由都应由提出主张的一方即被告承担举证责任，没有必要规定，应当删除。

（5）高度危险责任

侵权责任编应当明确规定高度危险活动的责任主体。《侵权责任编草案二审稿》第1016条规定“经营者”作为侵权责任主体，在司法实践中容易引起认识分歧，应当明确高度危险活动的具体责任主体。例如高压线路损害责任，应当以线路和设备的产权人为经营者，承担侵权责任。

（6）饲养动物损害责任

修改动物园饲养动物损害责任归责原则。第1024条规定动物园饲养动物损害责任适用过错推定归责原则，是不公平的，应当修改为适用无过错责任原则。

（7）建筑物和物件损害责任

保留第1030条关于高空抛物责任的规定。关于高空抛掷、坠落物品加害人不明造成他人损害的补偿规则是否保留，一直存在争议。立法机关主张应当保留，是适当的，在理论上可以继续深入研究如何完善该规则。除了建筑物和物件损害责任外，还存在其他不动产造成损害的情形，如公路塌陷造成的损害责任，无法涵盖在第1029条规定的“倒塌”之中，应当新增条文，为其他不动产损害责任提供请求权基础。

四、结 语

根据以上分析研究，《侵权责任编草案二审稿》的修改是比较成功的，一方面是在侵权责任法的性质、归责原则、责任构成要件以及免责事由上实现了重大变革，使我国侵权责任法回归债法，成为侵权损害赔偿法；另一方面，是对具体的特殊侵权责任规则进行了比较全面的修订和补充，使我国的特殊侵权责任规则体系比较完整，具体规则比较科学，具有更好的可操作性。不过，《侵权责任编草案二审稿》仍然存在一些明显的不足，在编纂中一直没有进行修改完善。对此，应当有更大的勇气和信心，对侵权责任编草案进行全面细致的修订，使其能够成为代表21世纪侵权法发展方向的优秀侵权法，在保护民事主体合法权益、制裁侵权行为和预防侵权行为发生等方面，发挥更大的作用。