海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷的便利解决机制研究*

刘 波 温少聪

（1海南大学 法学院；2海南大学 旅游学院 海南 海口570228）

跨境旅游消费不同于国内旅游消费，它是跨境消费中“线下跨境消费”的一种细分领域，是在跨境旅途中消费者购买境外产品或服务的行为，即通过跨境旅游的方式，将人员、资金和商品三者的流动融为一体。从《2018年中国跨境旅游消费报告》中可以看出，跨境旅游消费纠纷层出不穷，并具有内容复杂性、频率高发性、纠纷时效性的特点，凸显了旅游消费纠纷自身的特殊性。消费者在参与跨境旅游消费的过程中，其自身权益存在来自社会生活方方面面侵害的可能性。基于社会生活的丰富多样，目前跨境旅游消费纠纷主要有三种形态：有关跨境旅游消费合同条款的纠纷、有关跨境旅游消费权利义务的纠纷、有关跨境旅游消费合同违约责任方面的纠纷。为了更好地从法律层面解决海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷，本文主要探讨了旅游投诉机制、旅游仲裁机制及旅游调节机制这三类便利的非诉讼纠纷解决机制的利弊及改进措施，以期寻求海南自贸区（港）特色的旅游消费纠纷解决机制，并为其他自贸区的旅游消费纠纷提供有利参考。

一、海南自贸区（港）跨境旅游消费的政策实效现状

为了顺应全球旅游发展浪潮，海南也在不断开放跨境旅游市场，大力发展跨境旅游。在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上，习近平总书记发表了探索建设中国特色自由贸易区（港）的重要讲话，指出海南自由贸易区（港）建设要体现中国特色，符合海南发展定位，以发展旅游业为主导，推动旅游业转型升级，加快构建以观光旅游为基础、休闲度假为重点、文体旅游和健康旅游为特色的旅游产业体系，推进全域旅游发展，打造更高层次、更高水平的旅游开放型经济。[1]2018年4月，《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》提出，海南自贸区（港）要加快形成法治化、国际化、便利化的营商环境及探索建立独具特色的多元化纠纷解决机制。在开放59国人员入境海南免签政策实施以后，该政策从扩大免签国家范围、延长免签停留时间、放宽免签人数限制三个方面给予政策优待，使得海南的跨境旅游消费得到了快速发展，加快了推进国际旅游消费中心建设步伐。同年12月28日，国家发改委公布《海南省建设国际旅游消费中心的实施方案》（以下简称《实施方案》），共提出27项改革措施，坚定地支持海南建设国际旅游消费中心，深入推进国际旅游岛的建设。虽然上述一系列国家扶持政策的出台为海南跨境旅游消费提供了新的发展动能，为其发展打造更加和谐稳定的环境，使其步入发展的快车道，但在实际运行中仍旧存在一些不足之处。

1.综合旅游管理体系尚不完善。如上述的海南省在2018年对59国人员实行的入境免签政策，在免签国家、免签时间、免签人数三个层次进行了大刀阔斧的改革，但与此同时，海南综合旅游管理体系在入境政策改革之后并没有进行适应新的市场局面的优化调整，随着海南跨境旅游消费的井喷式发展，游客和投资数量的快速增长使其消费纠纷呈现多发态势，且纠纷的主体和类型也呈现新业态，使得旅游法律关系主体的合法权益遭受损害的现象仍旧屡禁不止。

2.市场从业主体水平有待提升。跨境旅游消费的良好发展离不开优秀市场从业人员的支持。跨境旅游消费对于从业人员的要求较高，如他们需要了解不同文化之间的差异，需要具备为不同国家消费者提供较高水平的服务资质等，而在海南以往的旅游消费市场，高水平的市场主体所占比例较少，可供选择的优质跨境旅游消费产品数量不多，市场存在较大的空缺，所以众多不符合标准的违规现象和产品也就随之增多。诸如2018年7月，CCTV新闻频道通过长达20分钟的报道，将海南旅游市场“不合理低价游”、多个旅游景区违规经营虚假宣传、旅行社违规推广低价游等一系列乱象一一展现在大众的视角下，在央视高曝光的影响下，使得海南着力打造国际旅游消费中心的形象在消费者心中产生了诸多质疑。

3.跨区域合作经验不足。虽然早在2016年年初，海南就已成为全国首个“全域旅游创建示范省”，但其跨区域合作交流平台建设并不完善，未能较好发挥区际之间的带动作用。目前，海南还处于自贸区（港）建设的初期阶段，自身品牌打造和及其影响力在国际间和地区间还处于弱势地位，跨区域之间的合作机会较少，缺少相应合作经验，使得一些国家和地区在配合其解决跨境旅游消费纠纷时的积极性不高且效率较低。

二、海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷的现有解决机制及其弊端

海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷在其自身特性的基础上又结合了地区经济的特殊性和政策改革的创新性，使得纠纷的解决更具有挑战性。目前，海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷解决机制包括诉讼解决机制和非诉讼解决机制。

1.海南自贸区（港）跨境旅游消费现有的诉讼解决机制及其弊端。诉讼解决机制作为传统的纠纷解决方式，主要是依靠主审法官对案件事实、证据的判断，对相关法律条款的运用而对纠纷进行审判的诉讼活动。随着海南自贸区（港）建设的推进，考虑到旅游在促进海南经济发展的支柱性地位及海南自贸区（港）旅游消费纠纷的特殊性，目前，小额诉讼程序和小额速裁程序两种新型诉讼形式具有简易化的程序设计、低廉的诉讼成本、快审快结的裁判过程等优势，起到了繁简分流、提高审判效率、有效维护旅游消费纠纷法律关系主体合法利益的作用，较好满足了双方的司法需求。但无论是传统的诉讼方式还是新型的诉讼形式，相对于非诉讼纠纷解决机制都会或多或少具有诉讼所固有的诸如时效性低、程序相对复杂等缺点，此外不同于一般的旅游消费纠纷，海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷类型的复杂性、多样性也使得通过提起诉讼解决跨境旅游消费纠纷的可行性较低。

2.海南自贸区（港）跨境旅游消费现有的非诉讼解决机制及其弊端。作为一个不断延展的领域，非诉讼纠纷解决机制有着与传统诉讼形式不同的特点，其涉及的领域广泛、种类各异，在解决纠纷上更加强调依靠社会力量或者纠纷主体。目前，海南省现有解决跨境旅游消费的非诉讼解决机制主要包括：

其一，旅游投诉机制。社会的进步、文明的发展使得投诉机制已成为消费者维护其合法权益的一种强有力的发声渠道。旅游投诉机制作为投诉机制的一个方面，是一种特殊重要的纠纷处理方式，已成为旅游纠纷解决机制的重要组成部分，其通常是指旅游者、海外旅行商、国内旅游经营者针对所购买产品的缺陷给自身合法权益带来的损害，向有关旅游投诉处理机构提出书面的意见或者口头形式的申诉，以实现自身合法权益的行为。

旅游投诉往往借助网络平台帮助旅游法律关系主体进行维权。诸如2016年上线的12301全国旅游投诉举报平台和海南旅游投诉直通车。我国于2010年颁布的《旅游投诉处理办法》成为旅游投诉作为一种合法合理的非诉讼解决机制存在的法律依据。然而旅游投诉机制虽具有便捷、高效的优点，恰如云南普洱地区在窗口单位建立的高效的投诉处理机制，但具体而言，其在海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷适用中主要存在以下缺陷和不足：一是我国于2010年颁布的《旅游投诉处理办法》这一行政规章的法律效力位阶较低，在与高位阶法律法规相比时在一定程度上影响了其适用；二是海南自贸区（港）跨行政区旅游投诉的处理即异地处理缺乏联动机制。虽然《旅游投诉处理办法》第二章中规定了旅游投诉的管辖，在一定程度上有利于维护权益人的权利，但实际中基于管辖可扩张适用到全国性平台的相关规定并未落实；三是通常情况下旅游投诉处理机构只负责处理通过设定好的渠道进行的投诉，往往忽略通过网络媒体诸如微博、时事新闻报道等方式进行的投诉，这种只是从便于管理角度的处理方式，不仅怠于权力行使，也损害了投诉者行使权利的积极性。

其二，旅游调解机制。中国的“无讼、息讼、厌讼”的传统诉讼观念以及“以和为贵”的传统文化心理，使得调解机制在化解民间纠纷中发挥着积极作用。作为调解机制的组成部分，旅游调解机制是指无利害关系的第三方居中调停，使得旅游消费纠纷双方自愿解决其纠纷的一种机制。即通过调解，使得旅游法律关系主体之间达到新的共识，妥善处理矛盾。

旅游调解机制形式多样，包括人民调解、司法调解、行政调解，具有群众性、自愿性、程序便利和结果灵活等优点。但是，这一调解机制基于本身契约性的本质属性，具有调节范围、调解案件类型有限等固有缺点，又由于海南省缺乏统一的旅游消费纠纷人民调解委员会及其调解解决纠纷所适用的明确依据，使得旅游调解存在缺乏专业性及各国认可度不一等弊端。

其三，旅游仲裁机制。作为一种有别于诉讼、行政调解的机制，仲裁具有特有的独立的程序和规范，且其具有的国内外共通的法律文化价值及保密性、自主性、灵活性等优点，使其已成为现如今人们处理解决矛盾纠纷的一种重要方式。

旅游仲裁机制是在跨境旅游消费活动中发生纠纷的旅游法律关系主体根据双方达成的仲裁协议自愿将纠纷提交仲裁机构的一种非诉讼解决机制。2019年3月，海南旅游仲裁中心揭牌成立，当事人可约定由海南国际仲裁院受理旅游消费纠纷，这一举措有利于加快海南自由贸易区（港）和国际旅游消费中心的建设，有助于维护海南旅游消费和投资环境。正如海南国际仲裁院负责人施文所言，仲裁是不分地区的，也不受级别限制的。换言之，在海南自贸区（港）的建设与发展中，将会有更多跨境游客选择以仲裁方式解决消费纠纷。但是，旅游消费纠纷不仅涉及经济利益冲突，也涉及社会秩序的考量，旅游仲裁作用的发挥也将受到或多或少的制约：一是仲裁程序发展到一定阶段，不可避免会出现诸如拘泥形式、迟延等诉讼化特点，此外，旅游纠纷中强制仲裁条款使得仲裁合意受到一定程度的限制；二是由于跨境旅游消费纠纷的特殊性往往涉及到对弱势群体的保护，使得法定仲裁易遭受质疑；三是海南旅游仲裁中心作为重要的人才储备机构，对仲裁员的资格规定严格，然而目前海南人才流失的困境使得仲裁机构在处理跨境旅游纠纷中处于不利地位；四是一裁终局是仲裁作为商事纠纷解决方式的重要价值体现，但仲裁的最终结果并非一定被法律关系主体所接受，且往往使得他们处于不满的沮丧境地。

三、海南自贸区（港）跨境旅游消费可适用的便利纠纷解决机制

正如前文所述，海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷所具有的内容复杂性、频率高发性、纠纷时效性等特点，以及在海南自贸区（港）建设背景下实施的59 国人员入境免签政策在促使跨境旅游消费快速发展的同时，旅游消费纠纷也层出不穷，这些使得便利的纠纷解决机制已成为必然选择。而“便利”一词变相地排除了“诉讼”这一时间长、成本高的纠纷解决机制。

社会实践表明，作为实现权利的手段与路径，程序化的行为和内容在现代社会中愈加重要。[2]由于目前现有纠纷解决机制的不完善以及对于建立海南自由贸易区（港）背景认识上的不到位，使得海南自贸区（港）在其制度的具体运行状况与制度预设的初衷相去甚远。要使这一兼具效率与公正价值的制度更好地服务于海南自贸区（港）的建设，减少制度实施的壁垒并发挥其优势，应当进一步完善目前的纠纷解决机制，解决其在实际运行中存在的问题并提供合理的具有可操作性的程序性方案。

1.构建多元化旅游投诉机制。由于目前的旅游投诉机制存在所依据的法律效力的位阶较低、异地处理缺乏联动机制、旅游投诉部门怠于行使权力等问题，有必要从以下几个方面构建多元化的旅游投诉机制，使其充满活力。

其一，完善规则。富勒曾说：“一套使人类行为服从于规则之治的系统所必需具备的首要素质是显而易见的：必须有规则存在。我们可以将此表述为一般性要求。”[3]（P55）对于一项完备的制度系统来说，完善的规则是首要的要求。为了弥补当前有关法律规则的漏洞和缺位，应尽快出台位阶较高的相关的行政法规，或者可以借鉴劳动纠纷处理的立法出台有关法律，或者是针对《中华人民共和国旅游法》的相关规定出台相应的司法解释，由此增强其作为一种便利纠纷解决机制的法律效力及其可操作性。

其二，完善12301全国旅游投诉平台的机能。虽然全国性的旅游投诉平台已经建立，但是在异地处理的联动、协调机制等环节还相对比较薄弱，在一定程度上制约了旅游纠纷的快速有效处理，其结果往往差强人意。因此为了确保旅游投诉纠纷问题得到及时处理，必须完善12301这一全国性旅游投诉平台的机能，实现全国与属地联动协调，推进互联网平台投诉与实体投诉并进，加大投诉情况的反馈力度，扩大投诉范围，改变部门之间、地区之间相互推诿的现状。

其三，拓宽投诉渠道。对于2012年的三亚海鲜店欺客、宰客事件，受害者通过微博发布自己遭遇欺诈的事实得到网友的热评与转发，此事件虽然得到相关部门的处理，但在此期间三亚市政府发布了零投诉的微博，此行为间接表明了网友通过微博发出的方式未被视为通过指定方式发出的，故不能称之为旅游投诉。也就是说，目前通过多种渠道发出的投诉未能受到旅游投诉部门的高度重视，这样不利于旅游投诉机制的有效发挥。故应扩宽投诉渠道，相关部门不应局限于目前固有的方式、方法，一旦发现相关线索就应采取相应措施并进行实地调查，及时有效地维护旅游法律主体关系的合法权益，避免懒政、怠政、不作为，真正做到“想人民之所想、急人民之所急”。

2.完善旅游调解机制。针对目前旅游调解机制所具有的调节范围、调解案件类型有限、各国认可度不一等固有缺点，本文拟从以下方面弥补现有的旅游调解制度：

其一，基于保护弱势一方当事人的利益原则，设立海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷的绿色调解通道，在同等情况下，优先受理跨境一方当事人的调解请求，使其能够在旅游结束、离开我国之前妥善处理好纠纷。

其二，2018年12月的《实施方案》中明确规定，设立地方政府有关部门参与的“消费纠纷人民调解委员会”，因此当前应积极设立专门的调节机构即“旅游消费纠纷调解委员会”。此外，深圳市南山法院作出了建立“互联网民事纠纷调解中心”的有益尝试，通过互联网这一媒介实现了以“诉讼调解为主导、行业调解为支撑、司法审判为保障”的导向，这一全国首创的调解模式也值得借鉴。

其三，完善旅游消费纠纷调解员制度，如定期开展沙龙提高调解员的素质等，以满足海南自贸区（港）跨境旅游消费纠纷复杂与多元化的需求。

其四，对于旅游调解的依据曾有学者指出，“旅游调解的依据可以是旅游纠纷主体自行选择的各国的法律、法规，甚至可以是政策、社会道德、风俗习惯等”。[4]（P63）因而在尊重双方当事人意思自治、公序良俗的原则下，可以选择有利于纠纷解决的规则，如双方国家的法律、法规，甚至是社会道德、公序良俗。

3.盘活旅游仲裁机制。2018年6月，海南自由贸易区国际仲裁高端论坛在海口举行，在探索稳步推进中国特色自由贸易港建设的背景下，指出海南仲裁的国际化要凸显其先进性，并在仲裁机构体制、管理机制、仲裁制度设计等方面进行研讨，从侧面说明了仲裁在纠纷解决中的巨大优越性：一方面，旅游仲裁机制相对于其他非诉讼方式的根本区别是其所作出的裁决具有强制性；另一方面，旅游仲裁机制也相对比较灵活，选择仲裁是当事人合意的结果。针对目前旅游仲裁机制存在的问题，本文拟从以下方面探讨如何进一步完善旅游仲裁机制：

其一，跨境旅游消费纠纷涉及跨境人员的复杂性，其维权的成本也相对较高，因而对高效地解决纠纷的要求就不言而喻。旅游消费法律关系主体可以选择适用不同的仲裁程序，实现跨境小额旅游消费纠纷快捷处理，避免拘泥形式，达到跨境旅游仲裁机制高效率的目的。如现如今世界各国普遍承认的临时仲裁已在有关的国际仲裁公约中作了明确规定。临时仲裁获得普遍承认就在于其程序简单，不拘泥于形式及跨国性和统一性的有机结合。

其二，“跨境”这一元素使得旅游法律关系主体及所适用的法律依据等更加多元，且旅游仲裁机制涉及对弱势群体的保护也促使了仲裁协议具有特殊性，如减少强制条款和格式条款的适用，充分尊重当事人的仲裁合意，其协议尽量平衡保护当事人的利益，这与在解决跨境旅游消费纠纷时给予受保护的一方更多的倾斜和帮助的理念相契合。有些国家在这方面作出了明确规定，如希腊在立法中规定在旅游纠纷领域不存在法定仲裁。

其三，做好人才服务保障工作。为了控制人口流失现象，如今海南已先后出台和修订了一系列政策，拿出必要的人力、物力和财力，全力推动人才落户、住房、购车、医疗、子女入学、配偶就业等服务保障措施的落实落地，切实解除人才来琼创新创业的后顾之忧。这些举措也让海南旅游仲裁中心的人才储备实现实质与形式的统一，推动旅游仲裁中心对进一步完善旅游业纠纷仲裁调解机制，维护旅游者和旅游消费者的合法权益，营造良好的旅游消费投资环境，推进旅游业高质量发展作用的发挥。

其四，正如前文所述一裁终局的结果并非一定会被法律关系主体所接受，在跨境主体多元的背景下，在满足条件的情况下，可借鉴有些国家如英国旅游产业仲裁方案和审查程序的有益经验，给予当事人必要的申诉权利，让一裁终局有所调整。