论庭审笔录补正对民事庭审之冲击

程 龙

一、问题的提出

庭审笔录作为忠实记录庭审情况，辅助分析案情以正确裁判的关键文书，在民事诉讼中具有十分重要的作用。①赵瑞罡：《对庭审笔录制作有关问题的调查研究》，《中国审判》2008年第12期。当下，关于庭审笔录的研究出现了两极分化的现象：一极主要集中于庭审笔录的法律定位、效力、使用等方面。在解释论层面，通过论证法定化的庭审笔录制度，使其成为对司法权的内部制约机制。同时，在立法论层面，呼吁设置相对独立的书记官制度，从而确保庭审笔录制作的公正、透明。②张卫平：《论庭审笔录的法定化》，《中外法学》2015年第4期。另外一极则跳脱于规范研究路径，转而研究法院信息化建设背景下的庭审笔录生成等技术化问题。③参见宁 杰，程 刚《信息化背景下庭审记录方式问题研究》，《法律适用》2016年第9期。应该说，现有研究主要关注了庭审笔录应然的规范性问题，以及未来的庭审笔录信息化建设问题，却没有回应庭审笔录在法律运行层面的实际需要，导致其在法律日常应用图景中的形象日益模糊，矛盾丛生。

本文关注的是民事诉讼中庭审笔录运行的现实问题：即当事人及其代理人常常在庭审结束、裁判宣告前，以庭审笔录补正的形式，实质上发表书面辩论意见。而法官的心证④心证是指在自由心证原则下，法官内心形成的事实认定。心证概念在我国刑事诉讼与民事诉讼中均广为使用。不过，在民事诉讼语境下，自由心证原则的具体认识尚有待进一步研究。又较大程度上形成于该书面辩论，导致庭审辩论流于形式，从而冲击民事庭审。这一实践中的“潜规则”缘何产生、是否符合民事诉讼法理、如何予以规制，这些问题需要理论回应。

二、庭审笔录补正的参与者

现行《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第147条第2款规定：“法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。”该条文规定了庭审笔录的补正制度。庭审笔录对忠实记录庭审情况，从而辅助裁判具有重要意义。从立法本意来看，由于各种原因，可能导致庭审笔录无法全面、正确地反映庭审状况；甚至还可能误解、曲解、漏记当事人庭审事项等。①参见马海音《庭审笔录“忠实性”浅论》，《甘肃政法成人教育学院学报》2008年第1期。因此，有必要赋予当事人和其他诉讼参与人补正庭审笔录中自己的陈述记录的权利。

从应然层面看，庭审笔录的作用主要有两个方面。其一，固定当事人及审判人员的言行，是分析案情、正确裁判的重要书面材料。②赵瑞罡：《对庭审笔录制作有关问题的调查研究》，《中国审判》2008年第12期。其二，证明庭审程序合法与否。③张卫平：《论庭审笔录的法定化》，《中外法学》2015年第4期。然而，实践中却过于强调庭审笔录辅助分析案情的作用，甚至在某些时候成为了法官回顾审理过程，从而唤醒记忆的手段。正因如此，在庭审结束，但未当庭宣判的案件中，合议庭和书记员往往会提示，当事人及其他诉讼参与人有权在一定期间内提交庭审笔录的书面补正。当事人和其他诉讼参与人则利用这项权利，提出新的辩论意见，以庭审笔录补正的形式提交。虽然最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》中明确指出：“当事人和其他诉讼参与人对法庭笔录有异议并申请补正的，书记员应当播放录音录像进行核对、补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。”但事实上，对于当事人提交的庭审笔录补正，合议庭通常情况下并没有严格进行核对。当事人和诉讼参与人提交的补正意见，是否采纳、采纳多少，在实践中也难以明确回答。而从司法实务经验来看，法院的裁判会在相当大程度上采纳这种以庭审笔录补正形式“包装”的辩论意见。相关研究就发现，民事司法实务中出现庭审笔录补正的比率并不低。如湖南省新田县人民法院，2013年共有约19.7%的民商事案件提出了庭审笔录补正的申请。④湖南省新田县人民法院2013年全年审理了926件民商事案件，其中，182件案件的当事人提出了庭审笔录补正请求。参见陈毅清《补正法庭笔录存在的问题及建议》，《人民法院报》2014年6月22日。当事人认为，近1/5的案件出现了庭审笔录的遗漏或者差错，这要么是因为当前庭审记录水平偏低，要么可能另有隐情。

为什么会出现这样的问题？笔者认为，应当从法官和当事人两个方面考虑。笔者的访谈发现，⑤访谈时间为2018年1月，访谈地点为Y省K市A、B律师事务所。参与座谈人员包括周某某、朱某等11名主要从事民商事案件代理的律师。从当事人角度看，不少民商事案件代理律师认为，目前，民商事案件的审理具有相当程度的不确定性。不到宣判时，很难明确获知裁判结果。⑥有研究也有相同发现，参见徐 昕《迈向社会和谐的纠纷解决》，北京：中国检察出版社，2008年，第59页。这种说法也能得到相关研究的印证。例如，颇受学界批判的民事庭审“走过场”等问题，⑦参见汤维建《民事庭审程序优质化改革的理论与实践》，《贵州民族大学学报》（哲学社会科学版）2016年第3期。严重影响了庭审的实质效果，迫使当事人、诉讼参与人及其代理人只能通过庭后活动弥补庭审之不足。因此，作为诉讼代理人，为了当事人的利益，经过庭审，在知悉对方当事人的证据、辩论意见后，往往能够对法官的审理思路、对方的“底牌”有更加明确的认知，从而可以重新组织观点或论证以产生更优化的诉讼意见。因此，当事人及其诉讼代理人会利用这最后，也可能是最有效的庭审笔录补正的机会，重新整理、阐述自己的辩论意见，从而达到影响法官心证和裁判思维的效果。

庭审笔录补正能够发表有影响力的辩论意见，这是当事人有动力去行动的核心所在。特别是在全盘了解对方诉讼思路和基本摸清法官审判思维的情况下，以庭审笔录补正形式发表辩论意见，往往能够得到法官的重视与采纳。

以庭审笔录补正为“包装”，实质上发表辩论意见的“潜规则”存在很多问题。首先，辩论意见的发表，基础在于当事人辩论权的存在，而辩论权则又建立在宪法意义上的听审请求权之上。⑧刘 敏：《民事诉讼中当事人辩论权之保障——兼析〈民事诉讼法〉第179条第1款第10项再审事由》，《法学》2008年第4期。因此，辩论意见的发表，关键在于利用辩论阐明当事人和诉讼参与人对本案事实及法律的意见，从而影响法官心证和裁判思维，进而获得对自己利益最佳的裁判结果。如果庭后提供未在庭审阶段进行辩论的意见，而又最终影响了法官心证和裁判思维，那么，就在实质上架空了民事庭审，异化为庭外审理。其次，从程序设计上看，我国民事诉讼分为法庭调查和法庭辩论两个阶段。法庭调查重在解决证据和事实问题；而法庭辩论则重在解决如何通过证据和事实论证其诉讼主张、诉讼请求合理、并值得法律保护的问题。①对于法庭调查和法庭辩论是否应当区分，能否应当划分，目前学界尚有争议。肯定说参见汤维建《民事庭审程序优质化改革的理论与实践》，《贵州民族大学学报》（哲学社会科学版）2016年第3期；否定说参见张卫平《民事诉讼法》（第四版），北京：法律出版社，2016年，第308页。可以认为，辩论意见是以论证法律规范作为大前提，适用于本案证据证明的事实，从而得出有利于本方的结论的过程。因此，所谓新的辩论意见，既包括提出“新观点”，也包括做出“新论证”。对于提出的“新观点”或“新论证”，其涉及了诉讼标的或诉讼请求的变更，也就意味着属于“新的”辩论意见，这在法理上应当是不允许的。但是，由于目前我国民事诉讼实务中，对于诉讼标的的识别尚存在严重的知识和技能欠缺。实践中不能、也无法进行严格的诉讼标的识别。对于何谓诉讼标的、诉讼请求的变更也缺乏统一标准。②有学者认为，不能过分苛求、批评实务界，反而是诉讼标的理论“内卷化”成为了阻碍这一理论在实践中发挥功用的最主要原因。参见吴英姿《诉讼标的理论“内卷化”批判》，《中国法学》2011年第2期。可能唯一具有中国语境的底限共识就是：不论如何定义诉讼标的，关键在于一体化地解决纠纷。③学界甚至对这一“共识”也存在疑虑，认为过分强调一次性解决纠纷，忽视新、旧诉讼标的理论的差异甚为不妥。参见严仁群《诉讼标的之本土路径》，《法学研究》2013年第3期。因此，实践中尽管出现了诉讼标的、诉讼请求变更的情况，在裁判中也往往大而化之地综合处理，并不过分追究理论上关于诉讼标的、诉讼请求变更的识别。一次性地解决纠纷，减少讼累，成为了实践中对诉讼标的理论的最终回应。因此，新的辩论意见借机“偷渡”，往往难以发现。

退一步讲，即便在庭审笔录补正中没有发表新的辩论意见就毫无问题吗？这同样不妥。庭审笔录是对庭审事项的记录，需要忠实于实况，不得人为地总结、整理各方表达。尽管在庭审笔录补正中没有发表新的辩论意见，仅仅是对庭审中本方观点和论证进行整理或总结，同样是不符合庭审笔录的忠实性要求的。

从法官的角度看，当事人和诉讼参与人最终通过庭审笔录形式提交新的辩论意见，同样会给裁判带来利益。首先，法官裁判的核心追求在于准确断案，最小化当事人、诉讼参与人对裁判的不满；并且最大化地吸收他们的不满。简单来说，避免上诉、涉诉信访和错案，是法官在审判中的核心关切。其次，为了避免错判，也为了能够尽可能地容纳当事人、诉讼参与人的不满，法官会倾向于在审判中吸纳尽可能多的意见，从而使其判决更具有包容性。这一裁判思维本身并没有问题。但是，作为程序的民事诉讼有其自身独有的程序价值，并不是所有的意见在任何时候、任何场合都应当被吸纳。民事证据及辩论意见的吸纳，需要通过民事诉讼程序进行。如果庭审不能成为主张、陈述、辩论的唯一场所，大量案外主张、陈述和辩论进入裁判，则会导致民事诉讼程序的“空洞化”。④张卫平：《分析的力量》，北京：法律出版社，2017年，第191～194页。最后，法官通过阅读当事人、诉讼参与人以庭审笔录补正之名提交的最终辩论意见，实际上可以大大便利法官判决意见的形成。如前所述，在经过庭审后，当事人、诉讼参与人的证据、辩论意见都已经得到充分的阐明和认识，此时提交的辩论意见往往是最全面和充分的。一方面能够辅助法官做出“正确的”判决；另一方面，也能够让当事人、诉讼参与人感受到其意见得到了法庭的尊重，从而更好地吸收不满。这种可谓两全其美的“合谋双赢”，使得当事人和诉讼参与人有动力利用这个机会，尽可能多地争取法庭赞同；而法庭也可以更加便捷地做出判决。也正是由于这样利益共享的“合谋双赢”机制，才导致了以庭审笔录补正为“包装”的书面辩论意见大行其道。

三、庭审笔录补正对民事诉讼制度的冲击

这样皆大欢喜的“合谋”，如果能够确保裁判结果的公正，容纳更多不满，为何还会成为一个问题呢？总的看来，是因为从民事诉讼的角度其不具有程序正当性。

（一）对辩论原则的冲击

首先，辩论原则是民事诉讼的基石性原则之一。其核心不仅在于当事人有权陈述事实和理由，同样，也享有针对对方当事人的陈述和诉讼请求，进行反驳和答辩的权利。①张卫平：《民事诉讼法》（第四版），北京：法律出版社，2016，第43页。实践中最关键的问题在于，以庭审笔录补正形式发表辩论意见，双方当事人无法获知对方以此形式提出的辩论意见具体内容。尽管在实务中，有经验的律师会预期对方律师会以这种形式提交辩论意见，但是，他们并不知道对方提交的辩论意见是什么，也没有反驳辩论的机会。与此同时，他们以该方式提交的辩论意见是否得到了法官的采纳，也只能等到裁判宣判后才有机会知悉。所以，庭审笔录补正形式的辩论意见，实质上是对当事人辩论权利的剥夺，没有保障当事人对民事诉讼的充分参与权，贬损了民事诉讼的程序价值。②参见汤维建等《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京：北京大学出版社，2008年，第132～136页。另一方面，辩论原则也是确保民事审判顺利、公正进行的重要保障，原被告双方对争议焦点的意见发表，以及围绕争点展开的辩论有利于法院厘清诉讼争点所在，在此过程中，达致“真理越辩越明”的效果，③从社会制度的正义需求看，“通过讨论和辩论，正确的观点得以显现、坚持与完善，不合理的观点被排除，从而达成公共认同”。彭光灿：《正义何以是社会制度的首要美德》，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2017年第6期。从而确保裁判的正确性。而庭审笔录补正形式发表的辩论意见，缺乏两造对抗辩论，裁判者也缺乏庭审辩论对其心证及裁判理由形成的羁束，易导致偏听偏信或主观臆断，不利于正确裁判。

其次，对约束性辩论原则的冲击。约束性辩论原则要求法院裁判所依据的事实和理由需在辩论中出现；法院不得以没有在庭审辩论中出现的事实和理由进行裁判。尽管有学者认为，约束性辩论原则强调当事人的自我责任，而现代辩论主义更强调当事人和法院的协作，因此并不排斥法院的职权探知。④参见熊跃敏《辩论主义∶溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考》，《现代法学》2007年第2期。以大陆法系为例，甚至出现了部分否定辩论主义，强调当事人和法院的“协同主义”思潮。⑤参见吴 杰《辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心》，《法律科学》2008年第1期。但是，当前我国民事诉讼的问题是，法院的职权过大，审判权有“失范”之虞。⑥关于审判权失范的论述，参见肖建华《民事诉讼立法研讨和理论探索》，北京：法律出版社，2008年，第7～9页。域外出现对辩论原则的否定，其背景在于域外民事诉讼过分强调当事人自由主义，大大削弱了法庭对事实的裁判能力和对庭审的控制能力，因此，出现了所谓协同主义对辩论主义的“反扑”。我国和域外国家在民事诉讼制度发展程度和阶段上的巨大差异，使我国目前的民事诉讼建设应当强调而不是削弱辩论原则。盲目跨越阶段追求域外先进理论，不顾我国民事诉讼实践现状，甚至由于错误的司法政策引导，将有限的研究资源投入到错误的领域，导致民事诉讼理论研究的中心的偏移，这是得不偿失的。⑦参见张卫平《转型时期我国民事诉讼法学的主要任务与重心》，《北方法学》2016年第6期。有鉴于此，目前我们应当大力提倡而不是反对约束性辩论原则在中国的建立。

通过庭审笔录补正形式提交的辩论意见，实质上是庭外作出的“辩论”。当事人庭外以庭审笔录补正形式做出的说明、意见发表等，因为缺乏相关诉讼制度的赋权，不符合诉讼行为的程序法定要件，并不是民事诉讼行为。⑧参见王德新《民事诉讼行为控制论》，《西部法学评论》2011年第4期。从以上诉讼行为法定化的观点出发，这种不属于民事诉讼行为的庭外活动，自然不具有影响诉讼程序的效力，更不可能属于当事人的庭审辩论。所以，裁判不应受到这种庭外意见羁束。因为从法理上看，当事人实际并未提出任何符合《民事诉讼法》的辩论意见，自然不存在相关意见对裁判的约束。实践中，法院在裁判时或多或少受到了庭审笔录补正形式发表的意见影响，甚至成为了裁判的依据。可以认为，这些影响心证和裁判观点形成的意见并没有在辩论中出现，法院却予以采纳，这对约束性辩论原则产生了较大冲击。

（二）对民事庭审实质化的冲击

在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，明确提出推进以审判为中心的诉讼制度改革。这项决定是对司法活动整体的要求。然而，目前学界对庭审实质化改革、以审判为中心的诉讼制度改革的讨论多集中于刑事诉讼领域。民事诉讼学界由于政策导向和关注重点等原因较少参与。笔者认为，民事诉讼法学对庭审实质化改革的研究，可以充分借鉴刑事诉讼研究的先进成果，推动民事诉讼以审判为中心的制度改革。

有刑事诉讼法学研究认为，所谓庭审实质化，关键是“四个在法庭”。即“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。①龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，《法学研究》2015年第5期。对于民事诉讼而言，同样可以借鉴“四个在法庭”。从证据裁判原则的角度看，诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭，在民事诉讼中也同样应当适用。而诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭，则是约束性辩论原则在民事诉讼中的具体体现。由此，前述约束性辩论原则要求法院裁判的依据，需要在庭审中经过调查、辩论。可以认为，约束性辩论原则实质上也确保了民事庭审的实质化。诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭是这一民事诉讼原理的具体体现。如果庭外意见或不当信息流入庭审，进而成为裁判依据，那么，其实是庭外审理取代了庭审本身。如果以庭审笔录补正形式提交书面辩论意见进入裁判，成为法官裁判的依据，那么实质上，法官就是以庭外书面审理的方式部分取代了庭审口头辩论。最终导致诉辩意见发表在法庭之外，裁判理由也形成在法庭之外。更有甚者，庭审笔录补正形式的辩论意见剥夺了当事人互相辩论、反驳的权利，完全以书面形式发表意见却无法得到公平的辩驳机会。这可能导致庭审虚置、口头辩论被书面审理所取代，变相冲击我国《民事诉讼法》规定的一审案件开庭审理的基本原则。

（三）对当事人诉讼权利的影响

辩论原则不仅体现了民事诉讼的基本程序价值，同时也包含了对当事人权利的保障。当事人在诉讼中的参与权是其核心诉讼权利。通过对抗式审判、当事人主义，构建平等参与、平等陈述、平等辩驳的基本诉讼结构，不仅能够充分吸纳当事人的意见和不满，也有助于做出公平、正确的裁判。庭审笔录补正形式的辩论意见尽管使当事人的陈述能够提交到法庭，但是却没有提供对方知悉、反驳的空间。因此，本质上只是单方面的庭外陈述，而非真正的辩论，也就不可能起到庭审辩论所应起到的作用，同时也剥夺了当事人参与辩论的权利。

另一方面，尽管辩论本身不一定直接决定判决内容。但是，必须承认，程序过程的功能不仅仅在判决形成中起作用，它同样“独立地发挥着与判决内容无关或者说没有达至判决的重要作用”。②[日]田中成明：《现代社会与审判——民事诉讼的地位和作用》，郝振江译，北京：北京大学出版社，2016年，第251页。尽管辩论意见的提出不一定会得到采纳，甚至以庭审笔录补正形式的辩论意见很可能只是对庭审辩论的总结和归纳。但是，不仅仅要看庭审辩论是否决定了判决，关键是看它是否在庭审过程中作出。易言之，就是确保庭审在看得见的场合进行，而不能有任何暗中、庭外的不当举动。哪怕这些庭外活动并未影响判决，但是仍然有影响审判之虞，不利于当事人诉讼权利的保障，也冲击了民事诉讼公开审判制度。③参见邓建民，周 瑶《论民事诉讼中的公开审判制度》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2005年第11期。

因此，虽然在实践中，当事人及其诉讼代理人可能认为，在全面了解对方当事人“底牌”和法庭审判思维的情况下，重新整理、组织辩论意见，可以实现最大的利益。但是，从制度机理上看，这种利益很大程度上会被无法针对对方以此方式提供的庭外辩论意见进行辩论反驳而抵消。更为严重的是，由于实质上架空了当事人对这种“终极”辩论意见的知悉权和反驳权，不仅无法起到想象中的“全面、正确阐述辩论意见”的作用，反而还有可能导致庭审中的努力化为流水。从这个角度看，所谓当事人和法官的“合谋双赢”，很可能只是法官单方面裁判难度的减少而已，损害的却是当事人的诉讼权利。

四、庭审笔录补正问题成因及其消解对策

以庭审笔录补正形式发表辩论意见这一问题的直接形成原因，在于前述的“合谋双赢”格局。但本文的分析并不就此止步。笔者进一步认为，产生本文所论问题的关键原因，在于民事诉讼庭审实质化尚未有效形成、庭审笔录法律定位不清和庭审笔录补正缺乏法律约束三个原因。

（一）民事诉讼庭审实质化尚未有效形成

事实上，对于民事诉讼庭审实质化而言，本轮司法改革可谓是20世纪90年代民事司法改革的“轮回”和“重提”。①蒋惠岭，杨小利：《重提民事诉讼中的“庭审中心主义”——兼论20年来民事司法改革之轮回与前途》，《法律适用》2015年第12期。有学者认为，我国民事诉讼已经经历了民事庭审规范化、民事庭审实质化的改革进程，现在已经进入到民事庭审优质化改革阶段。②汤维建：《民事庭审程序优质化改革的理论与实践》，《贵州民族大学学报》（哲学社会科学版）2016年第3期。然而，目前我国民事诉讼格局很难说已经完成了民事庭审实质化改革，达到了庭审实质化的基本要求。相反，正是由于庭审辩论缺乏实质性，导致了大量庭外意见和信息进入庭审，才引发本文所讨论的问题。关于民事庭审缺乏实质化对本文所讨论问题的影响，有如下几点：

其一，庭审辩论没有体现约束性辩论原则。所谓约束性辩论原则，从积极方面看，凡是产生法律效果发生或消灭的事实，必须在当事人辩论中出现；从消极方面看，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据。然而实际上，我国民事诉讼奉行的是“非约束性辩论原则”。即法院尽管保障当事人发表辩论意见，但是裁判并不受到辩论的约束。③参见张卫平《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期。这就导致当事人虽然参加法庭辩论，但是并不知道其发表的辩论意见有没有、在多大程度上影响了法官心证和裁判思路、观点的形成。甚至也不清楚究竟还有多少没有在庭审中出现，却可以实质影响裁判的意见和信息。调研发现，不少民事诉讼当事人及其诉讼代理人坦言，在民事诉讼中，自己更多的是去“揣摩”法官的心思。与其说是通过辩论使法官的裁判有所依凭，还不如说是通过揣摩法官心思，使自己的辩论意见更加符合法官的裁判思维。由于我国民事诉讼长期以来形成的法官职权探究主义，导致法官并不重视庭审辩论。法官更愿意通过自己的思维，形成对案件事实和理由的整体裁判意见，较少依赖当事人之间的辩论。④参见翁晓斌《职权探知主义转向辩论主义的思考》，《法学研究》2005年第4期。因此，当事人及其诉讼代理人对庭审辩论并不重视，反而更愿意以庭审笔录补正的形式，提出更为全面、符合法官“口味”的辩论意见。

其二，当前民事诉讼没有尊重处分原则的要求。处分原则要求法院在民事诉讼中应当保持被动消极的地位。诉讼的开始、推进和终结，应当根据当事人的自由意志，法院不得过分影响当事人的意思自由。尽管处分原则和辩论原则有所不同，但是，当事人行使处分权利直接体现于其诉讼请求、主张和陈述之中，故而与辩论原则有所交叉。⑤张家慧：《处分原则下的当事人诉讼行为》，《现代法学》2005年第3期。由于前述辩论原则在我国民事诉讼中的尴尬地位，导致法官裁判时也不太考虑诉讼中当事人究竟处分了何种实体权利和诉讼权利。加之职权主义的超强化，法官在裁判中更多考虑的是案件处理的真实性、正确性，甚至在目前的错案追究制和减少涉诉上访压力下，还会考虑判决的政治性。因此，法官在庭审中的关切，不仅仅是——甚至主要不是——当事人说了什么、做了什么，而是如何判决能够减少当事人不满和自身压力。

其三，民事诉讼阶段构造不清，功能不明。有研究指出，我国民事诉讼构造呈现法庭调查和法庭辩论前后两大阶段，致使各阶段功能重复、界限不清，尤其是在争点不明的情况下，贸然进入法庭调查导致民事诉讼无的放矢。⑥段文波：《我国民事庭审阶段化构造再认识》，《中国法学》2015年第2期。因此，在民事庭审过程中，当事人无法明确庭审阶段构造及其功能，往往只得在完整经历了全部诉讼程序后，方有“有的放矢”之感。而庭审笔录补正形式的辩论意见发表机会，使当事人双方的“矢”终于有“的”可放，成为了当事人及其代理人最后、也很可能是最佳阐述诉讼意见的机会，自然颇受重视。某种程度上可以认为，本文所讨论的问题正是对我国民事诉讼庭审结构，及其功能不清所作出的回应。

综上，由于庭审实质化尚未全面实现，庭审阶段构造及其功能不清，加之对庭审对辩论原则和处分原则的忽视，导致法官对庭审辩论乃至整个庭审过程并不重视。对于当事人而言，既然庭审无法有效陈述和辩论，那么，寻求庭审笔录补正形式发表辩论意见，就成为了几乎唯一的选择。从法官的角度看，由于庭审实质化的缺失，尽管庭审对于心证和裁判思路的形成有作用，但是作用不大；而形成裁判的依据又需要充分吸纳当事人的意见，那么，最佳办法就是：法庭默认甚至允许当事人在知悉对方“底牌”和揣摩好自己的心思后，以庭审笔录补正的形式发表可为自己援引的辩论意见，从而降低判决的风险性，提高判决对不满的吸纳程度和当事人的可接受性。

（二）庭审笔录法律定位不清

从应然角度看，庭审笔录“不仅应当作为法院在辩论终结之时合议或独任裁判的资料，而且是对庭审的程序性事项实施的证明文书，在庭审程序性事项的证明方面具有唯一性”。①张卫平：《论庭审笔录的法定化》，《中外法学》2015年第4期。可是，我国《民事诉讼法》并未对庭审笔录进行清晰的法律定位。导致在实践中并不严格区分庭审笔录和庭审录音录像。甚至在某种程度上双方可以互相替代。②张卫平：《论庭审笔录的法定化》，《中外法学》2015年第4期。最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》中，第七、八两项规定了庭审笔录或者录音录像可以作为对违反法庭秩序、妨碍诉讼顺利进行追究法律责任的依据，以及对审判程序违法的佐证。③最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》：“七、在庭审中，诉讼参与人或者旁听人员违反法庭记录或者有关法律规定，破坏法庭秩序、妨碍诉讼活动顺利进行的，庭审录音录像可以作为追究其法律责任的证据。八、当事人和其他诉讼参与人认为庭审活动不规范或者存在违法现象的，人民法院应当结合庭审录音录像进行调查核实。”如果把庭审录音录像视为“电子化”的庭审笔录，它的主要功能在于对庭审程序性事项实施的证明。但是，由于实务中对程序性事项实施的重视程度不够，庭审笔录成为了庭审实质内容的记录，成为法官裁判案件过程中“唤醒记忆”的重要方式。实质上异化为了法官做出裁判的信息来源，导致实践中庭审笔录的使用杂乱无章。④邓晓静：《论对法庭笔录的规制——以民事诉讼法为对象》，《山东大学法律评论》2008年刊。

法官裁判对庭审笔录的依赖如果超过一定限度，使其裁判观点和思路的形成不完全在庭上，而是在庭后阅读庭审笔录过程中形成，就会严重动摇民事诉讼审判构造。导致庭审虚无化，产生事实上的书面审。实践中，法官甚至鼓励当事人及其诉讼代理人以庭审笔录补正的形式，提交经过总结整理的诉讼主张和辩论意见以供参考。庭审笔录以其庭审信息来源的功能，在很大程度上架空了口头辩论和实质庭审，异化成了庭外书面审理的“帮凶”。

（三）庭审笔录补正缺乏法律约束

根据最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》：“四、当事人和其他诉讼参与人对法庭笔录有异议并申请补正的，书记员应当播放录音录像进行核对、补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。”可以认为，庭审笔录补正并非当事人一经提起就应当接受的，而需要与庭审录音录像进行核对，确有补正需要的才可允许更改。然而，目前尚无任何法律规范说明，如果庭审笔录补正没有忠实于庭审，需要承担什么样的责任、谁来承担责任。庭审笔录记载失实也并非上诉、申诉的合法理由。因此，庭审笔录补正需要根据录音录像核实几乎成为了一纸空文。实践中，庭审笔录的补正几乎完全依照书记员和法官的“自由裁量”。缺乏对庭审笔录补正的约束，也是导致以庭审笔录补正之名发表辩论意见的重要原因。

为解决本文讨论的问题，笔者有以下三点建议：

其一，加强民事诉讼庭审实质化，确保以庭审为中心的诉讼制度改革顺利进行。应明确约束性辩论原则，确保诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。严格杜绝庭外未经庭审辩论的意见和信息流入法庭，成为裁判依据；法官的裁判依据应当经过庭审调查和辩论。在未来的民事上诉制度改革中，一审裁判依据未经法庭调查和辩论的，可以成为上诉理由之一。总而言之，民事诉讼应当让当事人体会到庭审是唯一，也是最重要的舞台。所有证据质证、辩论意见发表和辩驳应当在庭审而不是庭外进行。同时，通过辩论原则的约束，实现处分原则在民事诉讼中的落实。当事人的诉讼请求、主张和陈述，应当通过口头辩论进行。法官的裁判须受当事人的辩论约束，逐步减少当前民事诉讼中超强化的职权主义，部分接纳当事人主义的合理内容。使法官意识到，庭审才是其裁判理由形成的唯一合法时空，杜绝任何非法形式的庭外意见渗透进法官裁判中。

其二，明确庭审笔录的法律定位。庭审笔录的法律定位可以有两种模式：纯粹程序模式和实质、程序兼具模式。纯粹程序模式的庭审笔录应当成为对庭审程序性事项的记录。其作用是，在庭审程序合法性产生争议时，庭审笔录可以作为证明程序合法与否的证据。实质、程序兼具模式则是在纯粹程序模式的基础上，保留庭审笔录忠实记载庭审信息的功能，在确有必要的情形下，法官可以阅读庭审笔录以唤醒庭审记忆。笔者认为，纯粹程序模式的庭审笔录最具合理性。但是，纯粹程序模式的庭审笔录需要配套设置独立的“书记官”制度，①张卫平：《论庭审笔录的法定化》，《中外法学》2015年第4期。否则很难落实。而且短时间内，我国民事诉讼很难开展有效的“程序性制裁”。②程序性制裁是刑事诉讼法的理论观点，基本概念是通过单就程序违法提出的抗辩或诉讼，保障犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利，从而产生有利于他们的诉讼结果。参见陈瑞华《程序性制裁制度的法理学分析》，《中国法学》2005年第6期。以程序违法提出的抗辩、上诉和申诉数量有限。更加合理的选择是，部分保留庭审笔录的信息记录功能，但要明确庭审笔录应当忠实记录庭审活动，不得人为归纳、整理、总结当事人的辩论意见。对于庭审笔录记载缺漏、错误的，可以通过补正的方式予以修正。庭审记录严重失实或者歪曲、虚构、捏造庭审记录的，可以作为上诉和申诉的理由。

其三，加强对庭审笔录补正的约束，杜绝以庭审笔录补正形式提交辩论意见的现象。目前，我国很难完全区分庭审笔录、庭审录音录像的法律功能和定位。而通过庭审录音录像对庭审笔录补正进行核实具有合理性。因此，庭审笔录补正应当严格按照庭审录音录像的记录进行核实。不得以任何形式提交经过总结、归纳、整理的辩论意见，更不能提交新的辩论意见。庭审笔录补正的申请和采纳与否的信息，应当平等告知所有当事人和诉讼参与人。当事人和诉讼参与人申请参加庭审笔录补正核实的应当准许。当事人和诉讼参与人对庭审笔录补正有异议的，可以考虑赋予其对补正进行复议的权利。总之，应当严格控制庭审笔录补正，杜绝以庭审笔录补正形式提交辩论意见，使潜在的庭外书面审理阴影最终消失。