《民法总则》中非法人组织具体类型探析

环建芬

(上海师范大学哲学与法政学院，上海 200234)

《民法总则》第102条第一次在我国立法中确立了“非法人组织”这类民事主体，这一规定契合了目前我国市场经济发展的需求，明确了非法人组织中相关具体类型作为民事主体的法律地位。但是《民法总则》仅仅规定了个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构三种具体类型的非法人组织，并以“等”字兜底，该“等”字究竟涵盖哪些其他非法人组织中的具体类型？现今由于法律未规定“等”字包含的非法人组织具体类型，学界也缺乏对此问题深入、集中的研究，为此相关组织形式可否归类为非法人组织难以把握。实践中，一些组织形式由于没有明确的法律地位，从事民事活动受到各种限制，如贷款难；正如在产生交易纠纷后，它们希望通过司法途径主张权利，但其直接面临是否具有主体资格的问题。随着社会财产总量的不断增加，各种组织形式参与市场活动愈加频繁，法律上明确其民事主体地位的需求越来越迫切。为此，探讨相关组织形式可否属于非法人组织的具体类型具有一定意义。

一、一些组织形式能否属于非法人组织具体类型的争议

目前，学界对一些组织形式是否属于非法人组织具体类型存有争议。本文根据现有立法上是否已经明确其主体地位分别讨论。

(一)立法上已明确具有主体地位的组织形式——个人合伙、个体工商户和农村承包经营户的非法人组织具体类型不清楚

个人合伙、个体工商户和农村承包经营户等主体的组织形式特点是立法上都确认了其法律地位，但具体归类不明确。

第一，个人合伙。《民法总则》第102条仅规定合伙中的合伙企业属于非法人组织，而作为合伙类型之一的个人合伙是否可以归类为非法人组织？《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙。”从《民法通则》规定看，并未将个人合伙作为一类社会组织归属，而仅仅是作为合伙的一种形式。

一般情形下，个人合伙关系确立后，如果组成合伙企业则按照合伙企业归类；如果没有组织合伙企业，如两人合伙出资购房、出资炒股等，那么未成立合伙企业的个人合伙(以下均指该类型)是否属于社会组织？如果是，是否属于非法人组织？如果不是，则如何认识其主体的法律地位？对此有不同观点。不少学者不赞同将个人合伙作为社会组织看待，故个人合伙不可能作为非法人组织中的具体类型。另有一些学者认为，个人合伙可以成为非法人组织中的一类[注]详见张新宝.《中华人民共和国民法总则》释义[M].北京：中国人民大学出版社，2017.203；魏征瀛.民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017.114.，其理由为，合伙人人格的相对独立，合伙财产的相对独立，合伙民事责任的相对独立[注]魏征瀛.民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017.114.，且随着现代个人合伙形式的发展，其团体属性不断增强，已经基本具备了非法人组织的一般特性。但是，基本具备非法人组织的一般特性是否就可以直接归类到非法人组织成为非法人组织具体类型？笔者认为，这两个问题不完全等同，需要进一步分析。

第二，个体工商户、农村承包经营户。目前随着国家政策的鼓励、支持和引导，我国个体工商户、农村承包经营户发展迅速，数量逐年增加，讨论它们的主体法律地位、明确其归类确有必要。《民法总则》在第二章第四节专门规定了“个体工商户和农村承包经营户”，从内容安排看，这两个主体都放在“自然人”一章，似乎它们应该归类为“自然人”一类。在《民法总则》颁布前，有学者主张，此两种主体可以归属为“自然人的其他团体构造”中“家庭”这部分[注]参见朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2016.476-480;费安玲.民法总论[M].北京：高等教育出版社，2011.180-183.；《民法总则》颁布后，有学者认为，此两种主体应该属于非法人组织一类[注]张新宝.《中华人民共和国民法总则》释义[M].北京：中国人民大学出版社，2017.203.。事实上，个体工商户和农村承包经营户与真正的自然人在性质、行为方式等等方面还是存在较大差别，所以能否直接将其归类为自然人值得商榷。

(二)立法上未明确独立主体地位的组织形式——法人分支机构、设立中法人、未经登记的组织的非法人组织具体类型难以确定

这部分组织形式的特点是立法上提及但没有明确其是否具有独立的法律地位，于是它们的归属更难以确认。

第一，法人分支机构。法人分支机构是隶属于法人的机构，如根据《〈民事诉讼法〉司法解释》第52条规定：“包括：……(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；……”该司法解释中罗列的 “分支机构”[注]从司法解释看，这里所罗列的法人分支机构均为相对独立的机构，若法人内部成立的业务部、项目组之类，如果没有依法登记，则属于法人内设机构，不属于分支机构这类形式，也不是本文讨论的范围。能否作为非法人组织的具体类型？

实务部门专家认为，法人的分支机构可以属于非法人组织[注]参见王利明.《中华人民共和国民法总则》条文释义[M].北京：人民法院出版社，2017.225；张新宝.《中华人民共和国民法总则》释义[M].北京：中国人民大学出版社，2017.203;茆荣华.《民法总则》司法适用与审判实务[M].北京：法律出版社，2017.135.，理由为它“是为完成法人部分职能，根据法人的授权，在所属法人的业务范围内，在某一区域设立的，以自己的名义进行民事活动的组织。”[注]茆荣华.《民法总则》司法适用与审判实务[M].北京：法律出版社，2017.135.另一些学者认为，法人的分支机构作为非法人组织会产生很多矛盾，如法人承担有限责任，如果将“法人的分支机构作为非法人组织，就要承担无限责任，”[注]杨立新.《民法总则》条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社，2017.256.故不主张将法人分支机构归类为非法人组织，可以说将法人分支机构不列入非法人组织的主张者不在少数[注]参见梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2017.147；张新宝,汪榆淼.《民法总则》规定的“非法人组织”基本问题研讨[J].比较法研究，2018,(3).。《民法总则》第74条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。” 可见，《民法总则》将法人分支机构作为法人组织的一个部分，那么这个部分能否作为一个相对独立的民事主体？立法显示，分支机构根据法律规定需要登记的则登记；可以以自己的名义对外活动；其民事责任可以先以该分支机构管理的财产承担。为此，可否基于《民法总则》的规定，认为法人分支机构属于非法人组织具体类型？从现有情形看，很难直接获取答案。

客观地讲，将法人分支机构归类或不归类为非法人组织都有一定理由。若归类，基于法人分支机构具有一定的独立财产、一定的独立组织机构、可以以自己的名义从事活动等特点，法人分支机构能够在一定程度上独立承担责任，对外债务也由分支机构所管理的财产先行承担。就诉讼而言，这样既便于法人分支机构债权人就近主张权利，同时也减轻拥有众多分支机构的法人的负担[注]〔12〕〔13〕沈德咏.《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.545.716.。相反，若不归类。是因为法人分支机构与一般的其他非法人组织不同，它与法人之间具有隶属关系，包括名称隶属、活动权限基于法人授权、人员管理有法人决定、资产隶属于法人“并列入法人的资产负债表”〔12〕。因此，与一般的非法人组织相比，其一定程度的独立性比较弱。

但是，非法人组织承担的是无限责任，如果分支机构所管理的财产先行承担不了责任，法人的财产也承担不了责任，此时法人分支机构债权人利益如何保障？况且非法人组织的责任是连带责任，即财产不足清偿时，组织中成员需要负连带责任，非法人组织不能作为独立组织与其出资人或设立人相分离，民事责任“形成了组织与成员互不分离、互为连带、互相转承的法律关系”〔13〕，如何解决法人有限责任与非法人组织成员无限责任的矛盾？这是值得关注的问题。

第二，设立中的法人。《民法总则》第74条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”《民法总则》并没有明确设立中的法人的主体地位。对于设立中的法人是否存有民事主体地位，人们常常存有疑问，主要观点为设立中的法人尚未正式成立，故不能作为一个民事主体对待，也不可能将其归类为立法中的某一种民事主体。但是，一般而言，法人从发起到成立需要一个设立过程。在法人设立期间，需要进行一定的民事活动，对其所从事的民事活动的行为效力，需要在法律上加以确认，而确认行为效力的前提是明确其主体地位。目前，主体的法律地位没有明确，就更难以讨论其主体归类问题。

第三，未经登记的非法人组织形式。未经登记的非法人组织，是指未履行登记程序的非法人组织[注]沈德咏.《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.709.。《民法总则》第103条规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。”依照《民法总则》规定，非法人组织资格的取得必须经过登记。学界对于非法人组织主体资格的取得是否需要全部登记，对此有不同观点。赞成者认为，“登记可以有效保护交易的相对方”，“不经登记难以解决交易双方信息不对称的问题”；“登记也可以有效地保护非法人组织的成员”，“使得每个最终可能负无限责任的人都曾经明白无误地自主地决定是否自愿承担这样的法律义务”[注]张新宝,汪榆淼.《民法总则》规定的“非法人组织”基本问题研讨[J].比较法研究，2018,(3).。故若不进行登记，“无法成为非法人组织意义上的民事主体，视为一般的民事合伙关系。”[注]王利明.《中华人民共和国民法总则》条文释义[M].北京：人民法院出版社，2017.226.另有观点认为，非法人组织又可以分为两种，一种是登记的非法人组织，一种是未登记的非法人组织[注]王泽鉴与梁慧星对话.《民法总则》中的法人制度[EB/OL].(2018-06-01)[2018-07-21].https://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzA4NDIxNTQzNQ%3D%3D&idx=3&mid=2652439676&sn=50523a9ab1d1464fa83882a1ad9c7d59.。对于未经登记的非法人组织，如设立中的法人等。可见，即便立法有明确态度，但是源于实践状况，无法回避此问题。

二、非法人组织的特点和归类标准的确立

《民法总则》明确了民事主体为三类，即自然人、法人、非法人组织，其中，非法人组织认定的争议较大，原因在于非法人组织具体类型多元化，其特点和归类标准认识不统一。故清晰界定非法人组织的特点及其归类标准，是确立某一组织形式是否属于非法人组织具体类型的基础。

(一)非法人组织的特点

《民法总则》第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”根据《民法总则》规定，作为非法人组织这类主体应该具备三个特点，即“不具有法人资格”“能够依法成立”“以自己的名义从事民事活动”。在此基础上，笔者就非法人组织特点做一些补充。

第一，具有权利能力。权利能力，也称法律人格，指法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格，只有具有权利能力，才可享受民事权利和负担民事义务。“权利能力者乃法之授予社会活动单位”的“一种资格”[注]〔19〕刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002.509.508.。“未具权利主体的能力，而不得视之为法人格的社团也。”〔19〕可见，权利能力对于确立法律人格的重要性。非法人组织是否具有权利能力？就我国立法而言，《民法总则》第13条[注]《民法总则》第13条：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”、第57条[注]《民法总则》第57条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”分别明确赋予自然人权利能力和法人权利能力，非法人组织没有“被赋予权利能力的法律现象”[注]张其鉴.民法总则中非法人组织权利能力之证成[J].法学研究,2018,(3).，仅指出非法人组织具有主体地位。

观察国外立法，在法人与权利能力完全等同的传统德国法，尽管《德国商法典》第124条规定普通合伙、有限合伙可以以自己的商号取得权利和承担义务、参加诉讼等，但它们与成员人格分离不彻底，尤其是欠缺财产独立责任，所以立法一直不承认其权利能力。直至2000年《德国民法典》新增第14条内容，其第2款规定：“有权利能力的合伙，是指具有取得权利和负担债务能力的合伙。”[注]杜景林,卢谌.德国民法典评注[M].北京：法律出版社，2011.9.至此，德国立法第一次明确规定了非法人团体可以取得权利能力[注]张其鉴.民法总则中非法人组织权利能力之证成[J].法学研究,2018,(3).。

非法人组织作为法定的民事主体，理应具有权利能力。国内的一些学者反对非法人组织具有权利能力的主要理由是其财产责任不独立，“不能对自己行为产生的债务独立承担清偿责任”[注]孙宪忠.民法总论[M].北京：社会科学文献出版社，2010.171.，没有完全的责任能力。但是，2001年德国联邦法院在一起判例中援引《德国民法典》第14条作为论证理由，肯定了民事合伙的民事能力，从而改变了民事合伙为纯契约关系的局面。该判决指出：“第14条承认了合伙的权利能力，所以并非只有达到法人那样独立的人格的组织才具有权利能力，因而承认民事合伙的权利能力并不存在与法人权利能力的冲突。”[注]BGH，NJW2001，1056.转引自张其鉴.民法总则中非法人组织权利能力之证成[J].法学研究,2018,(3).据此，“联邦法院进一步确认权利能力不以财产责任为必要，可以与非法人团体链接。”[注]张其鉴.民法总则中非法人组织权利能力之证成[J].法学研究,2018,(3).值得一提的是，《民法总则》在特别法人部分规定的农村集体经济组织法人等，这些法人组织在一定程度上也不具有独立财产责任的特征[注]全国人大常委会法工委民法室编写组.民法总则立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2017.551.。因为它们只是“农村集体财产的管理主体，而不是集体资产的所有者”[注]沈德咏.《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.691.。由此表明，法人的独立财产责任并非必要条件。即独立财产责任既非法人取得权利能力的条件，也非非法人组织取得权利能力的障碍[注]张其鉴.民法总则中非法人组织权利能力之证成[J].法学研究,2018,(3).。

事实上，决定一个社会组织能否取得权利能力的关键是意思能力。意思能力又称“识别能力”，是民事主体能够判断自己的行为性质和后果并作出真实意思表示的能力。而非法人组织为从事活动必然有相应的目的意思并通过一定机构表达和实现，由此可以使其依法享受相应的权利和承担相应的义务。

第二，主体资格取得不限于登记。按照《民法总则》规定，非法人组织必须“依法成立”。何谓“依法成立”？即依照法律规定取得其主体资格。笔者认为，这里有几种情形：

其一，该非法人组织的具体类型是法律上认可的。法律上的认可包括直接认可和间接认可。直接认可，即立法直接罗列非法人组织的具体类型，如《民法总则》第102条规定的三种具体类型。间接认可，即通过立法明确特点和标准，一些组织形式只要符合法律规定的特点和标准，便予以认可。立法罗列的具体类型往往不可能穷尽，所以立法上确立非法人组织的特点和标准，是将现时社会上存在的主要非法人组织具体类型给予明确的一种妥善之举。

其二，该法人组织主体资格的取得履行一定的程序，即登记以及批准。《民法总则》第103条规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”按照《民法总则》规定，非法人组织的成立必须经过登记甚至批准，否则无法取得主体资格。但是，“就私法主体意义上的组织而言，未经登记组织的实质只是该组织因未经注册、登记、公示，对民事活动相对人而言，所欠缺的只是该组织的可识别性和信息的对称性。”[注]〔32〕肖海军.非法人组织在民法典中的主体定位及其实现[J].法商研究,2016,(2).为此“未经登记而事实上已正式成立并开展经常性活动的组织，在法律上就可推定为非法人组织。”〔32〕

作为未经登记的非法人组织，通常是上述第一部分论及的“非法人组织的具体类型是法律上认可的”，这里分两种情况，即由于相关法律没有在立法出台后及时跟进，即便立法已明确罗列具体类型，但登记的问题没有提及；立法未明确罗列但符合非法人组织特点和标准的组织形式，这部分组织形式若归类为非法人组织，则解决了当今立法不可能穷尽以及未来新出现的一些组织形式顺利归类的问题。

(二)非法人组织具体类型的归类标准

明确非法人组织具体的归类标准，对于识别某一主体是否为非法人组织具有积极意义。作为非法人组织的归类标准，可以包括以下几个方面：

第一，一定的团体性。非法人组织的设立人基于生产、经营、公益、科研等等目的从事共同追求的事业，这时面临选择何种组织形式从事活动。一般而言，这种活动方式都是通过团体方式出现。若缺乏团体性，则不能成为相应的社会组织。

非法人组织的团体性，可以包括外观上的团体性和意思能力的团体性。外观上的团体性，包括以某一非法人组织的名义从事民事活动、对外有团体的代表人或代表机构、有共同活动的事业。至于对外名义，一般情形下，应该具有相应名称，目的是便于识别，以表示其独立存在。其名称可以是正式登记的，也可以是临时性的，如设立中的法人等。其次，非法人组织作为一个社会组织具有一定的团体意思能力。大陆法民法实践认为，意思能力是民事法律行为有效成立的基础，是某一团体成为实在主体的关键[注]张其鉴.民法总则中非法人组织权利能力之证成[J].法学研究,2018,(3).。因为意思能力中的“意思”，是团体存续目的和形成法律交往的意志，是设立人及其成员订立章程和加入团体的意思[注]朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2016.424.。缺乏该意思，设立团体的目的难以达成共识并影响团体的存续。作为代表团体意志的机构，意思能力可以通过意思表达机关体现，如法人的董事会，非法人组织中如合伙企业的合伙人会议等，它们所做的决定都是代表了团体意志。

非法人组织的团体性表现在多个方面。以合伙为例，首先，财产是合伙人共同所有，不存在某个部分专属于某个个人所有的情形。故《合伙企业法》第21条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。” 其次，重要事务共同决定。《合伙企业法》第31条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:……。”再次，合伙业务的执行、入伙、退伙等都注重团体意志，《合伙企业法》为此设有专门规定。

值得一提的是，之所以称团体性是“一定的”，是因为，从财产归属主体看，非法人组织的财产属于全体成员所有，而法人的财产属于法人所有；从承担责任主体看，非法人组织承担责任的主体不限于其自身，所以团体性与法人相比较弱；从组织机构看，非法人组织的组织机构没有法人那么完善，如公司法人具有董事会、股东会、监事会等，每个机构的职责明确，它们共同维护法人的运行，而非法人组织一般只有一个代表机构。为此，非法人组织基于该类社会组织的特点，虽然也具有团体性，但是其团体性没有法人那么严谨、集中，仅仅具有一定程度的团体性。

需要指出的是，对于非法人组织团体性程度的要求不可一概而论。例如，一个规模相对较大的有限合伙企业的团体性通常会比一个个人独资企业的团体性要求要高。为此，笔者主张，在符合法律规定的前提下，对于非法人组织的团体性程度可以进行最低限度的要求，包括人数、相应的意思表达机关等。

第二，一定的独立性。作为一个社会组织，除了具备一定的团体性外，还需要有一定的独立性，团体性和独立性是其具有民事法律主体地位的重要标志。笔者关注到，在《民法总则》出台前，国内许多民法教材，在民事主体部分都只有“自然人”“法人”两章，仅此而已。为什么会出现这种现象，主要原因是之前法律没有对非法人组织这类民事主体有专门确认；同时，学理认为，非法人组织缺乏独立性。

如何辨识一类民事主体的独立性？作为社会组织，不少国内学者就法人的“独立性”特征概括了三个方面，即“独立的组织”“独立的财产”“独立的责任”[注]马俊驹,余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010.112;魏征瀛.民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017.78.。那么，作为非法人组织是否完全具备这三个“独立”呢？

其一，独立的组织。作为非法人组织的独立性，首先，它是“由多数人组成的人合组织体”[注]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2017.146-147.，虽然不具有法人资格，“但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”(《民法总则》第102条)；其次，非法人组织的民事主体资格与组成非法人组织的自然人的民事主体资格两者彼此独立，且无须依靠任何其他组织；再次，“非法人组织解散的，应当依法进行清算。”(《民法总则》第107条)之所以要清算，实际上该组织体面临消灭，通过清算了结所有财产关系。但是，它与法人组织“只要有社团还有成员，其他成员退出或死亡，原则上不影响社团”[注][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.187.的特点相区别的是，非法人组织中某个或者某些成员的死亡或者退出，会影响该组织的存续。所以，其组织的独立性较法人弱。故此，非法人组织具备了一定的“独立的组织”的特点，是拥有一定程度独立性的组织。

其二，独立的财产。非法人组织虽然是人合组织体，但是要实现其团体目的，从事相应民事活动，“非有一定的财产不可”[注]〔40〕梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2017.147.。“法人的财产独立于其出资者的财产”[注]魏征瀛.民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017.78.，可是非法人组织的财产“不要求必须与其成员的财产截然分开而由非法人组织享有所有权”〔40〕。故非法人组织财产的所有权属于全体成员所有而不是非法人组织所有。因此，非法人组织的财产只是一定的程度的独立性。

其三，独立的责任。法人可以以自己的名义独立承担民事责任，当法人的财产不足以清偿债务时，除了法律另有规定外，法人的出资者不承担责任。而 “非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”(《民法总则》第104条)由此表明，非法人组织不能独立承担民事责任，在发生债务清偿时，非法人组织首先承担责任，不足清偿时，则由出资人或者设立人承担，即承担责任的主体不限于非法人组织自身。为此，说明非法人组织不能承担全部独立责任，但是可以一定程度承担独立责任。

第三，主体消灭的程序性。与法人一样，非法人组织的消灭必须履行一定的程序。关于非法人组织消灭的程序，有关法律进行了规定。如《合伙企业法》第86条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”《个人独资企业法》第27条规定：“个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。”从两个法律规定看，比较典型的非法人组织类型中合伙企业、个人独资企业的解散都需要经过清算程序。清算作为一种法律程序，是为了终结现存的法律关系、处理其剩余财产、使之归于消灭而进行的一个程序。故一般而言，主体注销时，必须进行财产清算。但是，财产清算是否是唯一程序？下文另做讨论。

第四，具有明确的活动目的。社会组织的活动必须围绕着其设立目的，如果活动目的不明确，其活动范围(经营范围)也是无法确立的，这将影响政府部门的监管以及危害相对人的交易安全。虽然非法人组织具有一定程度的独立性，但是作为民事主体，其活动目的必须与市场经济的发展目标相一致、与非法人组织的主体特征相相吻合。

第五，属于相对稳定、持续性的组织。与签订一份合同实施单项行为不同的是，非法人组织作为一个民事主体，必须基于明确的活动目的实施多项行为而设立。非法人组织中无论是什么具体类型，应该都是相对比较稳定的、存续时间较长的组织，若是一次性的活动，该组织便是松散性、临时性的状况，无论对其自身以及市场都会造成不利影响，相对方也不愿意持续性的与其发生民事法律关系。另外，上文提及的非法人组织应该具有名称，实质上也是稳定性、持续性的要求。

总之，基于上述认定非法人组织具体类型存在的争议，笔者认为立法上应该较详细规定非法人组织的特点和归类标准。当然，对非法人组织具体类型的罗列难以穷尽，加之社会生活在不断发展，新型的非法人组织具体类型可能会继续出现。因此，认可非法人组织具体类型，除了立法上运用列举方式以外，采用概括方式是一个比较好的方法。概括方式是指在立法上尽可能详细规定非法人组织的特点和归类标准，一些组织形式只要符合这些特点和标准，便认为属于非法人组织的具体类型。

有关非法人组织的特点和归类标准的规定，可参考前文的内容。关于特点，这里包括二方面，第一方面是《民法总则》第102条第2款显示的三个特点，第二方面是笔者添加的二个特点，但其中第二个特点是根据“依法成立”进行拓展解释，故非法人组织的特点是“不具有法人资格”“具有权利能力”“依法成立但主体资格的取得不限于登记”“以自己的名义从事民事活动”。至于立法表达的方式，可以是单独表述，也可以是如《民法总则》第102条那样，将其涵盖在概念解释中。另外，归类标准，应该是前文所述的五方面内容同时具备，缺一不可。

三、相关组织形式属于非法人组织具体类型的界定

基于上文非法人组织具体类型认定的特点及其标准，本部分针对第一部分中存有的争议进行回应，以明确界定相关组织形式可否归属于非法人组织具体类型。

(一)个人合伙不属于非法人组织具体类型

基于前者“相对稳定、持续性的组织”的标准，就目前而言，将个人合伙作为非法人组织归类将面临阻碍，因为个人合伙的活动往往是暂时性的甚至一次性的。如果具有持续性活动意图，合伙人可以考虑成立其他组织形式，如合伙企业或公司等。另外，个人合伙非“相对稳定、持续性的组织”，故对外没有给予特定名称的需要。

学界有观点提出，可以将个人合伙作为合伙合同看待。笔者认为，这种观点有待完善。因为合伙合同是合伙关系确立的基础，它是针对合伙人内部关系、解决合伙人之间的权利义务问题，而合伙人相互之间不存在对外交易的问题；但是，个人合伙必须与第三人即对外发生民事法律关系，而合伙合同无法对第三人产生效力。为此，对外，个人合伙只能作为自然人之间的共有关系对待，即虽然合伙人之间形成了一个共同意思，并基于同一目的对外活动，但是该形式不是一种社会组织，所以不能作为非法人组织的具体类型归类。

(二)个体工商户、农村承包经营户可以作为非法人组织具体类型

众所周知，主体类型确认应符合基本法的规定。目前，作为民法基本法的《民法总则》仅规定了三种类型，自然人、法人、非法人组织，不存在其他名称或类型的主体。个体工商户、农村承包经营户作为法律认可的主体应该属于这三种类型之一。而个体工商户、农村承包经营户归类为自然人部分比较牵强。因为此两种主体与自然人不同，均不是作为单个自然人从事民事活动。它们具有“户”的特性，即“家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担”(《民法总则》第56条)，这些内容都是一定程度团体性的表现。同时在法律上，即便存在“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担” (《民法总则》第56条)的情形，但是从主体上看，某一个自然人成立一个个体工商户或签署一个农村承包经营合同，最终呈现的主体分别是某自然人、某个体工商户或某农村承包经营户，它们并不是同一主体、同一人格，个体工商户、农村承包经营户在其登记范围内或合同许可范围内对外从事活动都是以自己的名义而不是自然人名义，故具备了一定程度的组织独立性。

(三)设立中的法人具有民事主体地位，宜属于作为非法人组织的具体类型

将设立中的法人作为非法人组织具体类型，笔者认为有以下理由：

第一， 一定程度的独立性。为了一定的目的，按照法人设立要求筹备设立法人组织，虽然因为法律技术上的要件欠缺，未有法人资格，但是已经具备了“某程度独立之存在”[注]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.150.。如招聘人员、租赁办公用房、购买办公设备等都是以设立中法人的名义进行的活动，此时已经具有了一定程度的组织独立性、财产独立性、责任独立性。并在设立阶段对外活动，都是由该设立中法人以自己名义进行，且享受权利和承担义务，而非其他主体来承受。

第二，一定程度的团体性。作为设立中的法人，具有两个以上的出资设立人，基于共同目的，经营共同事业。其组织机构相对比较严密，对外有专门的人员或机构代表该设立中的法人。《民法总则》第75条规定了“法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”其中所指设立人应该为全体设立人，这些设立人是一个团体而非个人。

值得一提的是，设立中的个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构能否作为非法人组织的类型呢？笔者认为，相关设立中的主体只要符合非法人组织类型的标准，尤其是具备了一定程度的独立性和团体性，都可以作为非法人组织的类型归入。为此，设立中的不具有法人资格的专业服务机构、设立中的合伙企业，它们在设立阶段，其一定程度的独立性和团体性已经具备，故可以归为非法人组织类型；而设立中的个人独资企业，因为本身就是一个人出资，在设立阶段并不存在一定程度团体性和组织独立性，故不宜作为非法人组织类型。

(四)将法人分支机构分类确定其归属

关于法人分支机构能否归类为非法人组织的问题，笔者认为不能一概而论，不能绝对地否定或肯定。考虑将一些组织形式归类为一类主体，首先要遵循其归类标准，同时关注这些组织形式归类之后可否在法律上取得相应主体资格，减少交易障碍、推动市场的发展。一些组织形式如果不能被目前《民法总则》所归入，它们便不能成为一个相对独立的主体，要么法律上根本不认可它们的存在，要么只能依附于其他主体。若是前者，它带来的问题是，因为没有主体资格，已经发生的交易行为产生纠纷后，其自己或相对人无法通过诉讼主张权利。若是后者，则给法人带来较大的负担。因为“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”(《民法总则》第74条第2款)据此表明，法人分支机构责任的承担者为双重主体，这一点与非法人组织民事责任的承担情形相似。另外，由于分支机构没有独立民事主体地位，为了便于诉讼，司法实践中又将其另作技术处理，由此也带来不便。如笔者曾经作为某法院特邀调解员主持调解过一个案件，被告方是一个某知名物流公司的分支机构，虽然有独立门店，但是对于是否参加诉讼、是否能承担责任均无权做主，全部事项都要总公司允许才能回应原告。最后虽然签了调解协议，但是被告迟迟不履行义务，理由说“总公司不同意支付欠款”，而该欠款仅仅只有3万多元。不同的法人有不同的分支机构，如某公司的分公司，银行的分行等。为此，笔者建议将法人分支机构分类确定其归类。具体如下：

第一， 不归属为一类独立民事主体的的法人分支机构。作为一个对法人具有较强依附性的分支机构，不能成为独立的民事主体归类于非法人组织，仅归属于法人，其对外只能以法人名义承担责任。此分支机构虽然可能有独立门店，但是只能进行日常活动，它们被视作为的法人所属某一部门。

第二， 可归属为非法人组织的法人分支机构。此类分支机构，如银行的各省市分行，这类分支机构规模较大、团体性较强、独立性较强，完全可以作为一个独立的民事主体从事法人授权范围内的活动。对此，最高人民法院有过批复，即中国人民银行分支机构是依法成立、具有一定组织机构和财产，能够在授权范围内独立承担民事责任的非法人组织[注]参见《最高人民法院关于中国人民银行分支机构是否具有民事诉讼主体资格问题的批复》(法〔2017〕201号)。转引自茆荣华.《民法总则》司法适用与审判实务[M].北京：法律出版社，2017.136.。另外，根据前文所疑惑的这类法人分支机构所涉及的无限责任问题，笔者认为，依据《民法总则》第74条规定，分支机构的责任承担者为分支机构自身及其法人，法人对分支机构承担的是一定程度的无限责任，即不以法人拨付给分支机构的财产为限，而是以法人所有的财产为限；另外，与分支机构建立民事法律关系时，基于了解法律规定和查询工商登记，相对方应该知晓其主体状况，所以应承担未来一定程度的、非完全无限责任的交易风险。

上述两类法人分支机构，可以考虑立法上的处理方法，一是罗列，可以明确表达其属于非法人组织，如银行的分行。二是选择，如较小规模的分支机构可以选择以法人名义对外活动，其没有非法人组织主体资格；较大规模的分支机构可以选择以自己的名义对外活动，即具有非法人组织的主体资格。如此这般，也解决了司法实践中的难题。

需要指出的是，有人或许提出，《民法总则》第107条：“非法人组织解散的，应当依法进行清算。”而《公司登记管理条例》第49条规定：“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。”《企业法人登记管理条例》第17条规定：“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。”即企业法人分支机构却只有撤销、依法责令关闭、吊销营业执照。对此，笔者认为，这不是一个问题。因为撤销、依法责令关闭、吊销营业执照都是消灭某主体资格的方式。分支机构不清算，是因为它依附于法人。当分支机构撤销、依法责令关闭或吊销营业执照时，可以将其已有财产由法人收回，相关债务也归于法人。当然，若未来民法典考虑法人分支机构作为非法人组织入法，则相应的特别法可以将其主体注销的问题表达得更加具体和周全。

(五)法律上认可未经登记的非法人组织

对于未经登记的法人组织，即便目前立法上未予以认可，但是实践中依然存在。为此，如果法律上不考虑其主体资格，那么其法律地位、诉讼资格、财产保障、侵权责任能力、其姓名权保护等方面都将面临法律上的障碍。据此，笔者认为，第一， 立法上可以允许未经登记或批准的非法人组织存在。一些未经登记的非法人组织，建议立法上进行明确罗列。就目前而言，可以是设立中的法人、设立中的不具有法人资格的专业服务机构、设立中的合伙企业、农村承包经营户等。这些组织的活动对外不再以个人名义或者共有关系形式宣称，这样可以强调其团体性，获得相对人的信赖，便于交易；成员内部彼此之间的利益结合在一起，建立互为担保关系，人们会更加重视对待该组织形式，这对于维持各项主体活动具有积极意义。第二， 未经登记的非法人组织的活动范围和存续时间进行适当限制。虽然法律上可以允许未经登记的法人组织存在，但是由于没有经过登记，对市场监管会有一定的影响。为此，与经登记的非法人组织相比，它们应该在活动范围和存续时间受到一定程度的限制。

关于未经登记的非法人组织活动范围，可以在其他相应的法律中明确规定。

具体活动范围限制，可以根据主体不同分别设置。第一类，属于稳定的以户为单位的团体，如农村承包经营户，其活动范围基于承包合同中发包方的授权范围。第二类，设立中的组织，其活动范围只能是设立中的行为，不能从事设立之后的主体活动范围内的行为。

对第二类主体尤其需要在存续时间上进行限制。因为设立中的行为时间过长会产生交易安全问题，市场秩序会受到影响。笔者建议，将这类未经登记的法人组织存续时间限制在一年是比较合适的，如果一年内完成设立行为，取得相应的资格，则成为相应主体；否则，超过时间尚未完成设立行为，则法律上视作该组织消灭，相关债权债务问题，可以按照自然人(即发起人、设立人、出资人)之间的共有关系处理。也许有人会质疑，既然如此，何必当初要将其作为非法人组织呢？本文认为，将设立中的相关主体一定时间归类于一类主体，便于交易双方以组织体名义对外活动，这对于鼓励交易具有积极作用。

综上，讨论了基于《民法总则》第102条第2款规定的非法人组织 “等”所涵盖的一些具体类型。目前市场上已经存在除《民法总则》罗列的三类以外的非法人组织，若立法上能罗列一些社会上存在数量较多、根据非法人组织特点和标准可以确认、甚至除《民法总则》外的其他法律已经认定的非法人组织具体类型，就能在实践中便于人们获得一致的认识，避免理解上的困惑、法律适用上的争议。另外，社会在不断的发展，新的非法人组织的具体类型继续出现。为此，立法上可以采取开放的态度。即除已有罗列的类型外，对于新出现的类型或未来可能出现的类型，在立法上可以表述为“等其他非法人组织具体类型”，这样立法上就有余地接纳未来新产生的非法人组织。

本文只是将目前已经存在的、有一定典型性的非法人组织具体类型进行辨析，限于篇幅以及内容的集中性，有关非法人组织具体类型远不止所论及的。随着社会生活发展，一定会继续产生其他非法人组织的具体类型，故笔者希望本文能对非法人组织问题的研究提供一些建议。