中国行政法教义学的问题与对策

黄 辉

（上海政法学院，上海 200092）

近四十年来，中国行政法治理论和实践取得了长足进展，行政法的基础理论、行政法原则、行政法律关系、行政行为等方面取得了较为丰硕的理论成果；行政法的立法体系和司法体系已基本确立并逐步完善。但行政法治整体上仍存在价值与规范、事实与规范之间的割裂与冲突，行政法教义学发展的不充分阻碍了法律共同体和法律共识的形成，行政法理论研究难以贡献一套有效的法律知识体系，司法实践中的行政法律适用的安定和稳定亦不充分，因此行政法实务与理论研究之间良性互动尚未形成。本文旨在对行政法教义学的内涵和意义进行建构，并对行政法教义学现实困境和发展方向进行研究和探讨，并期待以行政法教义学发展促进行政法治完善进行初步的理论尝试。

一、行政法教义学内涵界定

行政法教义学是法教义学之于行政法部门的运用，法教义学理论及学说滥觞于德国①部分学者将罗马法时代对于《查士丁尼国法大全》的认同与依赖，中世纪罗马法复兴时期注释法学派对于《国法大全》的注释认定为法教义学的理论最早渊源，并未进行严肃学术考察和论证。参见白斌《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期。，基于中国法治发展的问题驱动，近年来法教义学开始成为研究的热点问题。研究论题或者基于法教义学的本体范畴的基本问题，或者基于法教义学方法在具体部门法领域的运用②焦宝乾：“法教义学的观念及其演变”，《法商研究》2006年第4期；武秀英、焦宝乾：“法教义学基本问题初探”，《河北法学》2006年第10期；白斌：“论法教义学：源流、特征及其功能”，《环球法律评论》2010年第3期；许德风：“法教义学的应用”，《中外法学》2013年第5期；许德风：“论法教义学与价值判断：以民法方法为中心”，《中外法学》2008年第2期；陈兴良：“刑法教义学方法论”，《法学研究》2005年第2期；张翔：“宪法教义学初阶”，《中外法学》2013年第5期；吉冠浩：“刑诉法研习中法教义学之提倡”，《中国刑事法律杂志》2013年第6期。。中国法学经由立法建设阶段转向立法完善和适用的实质法治阶段，其核心是实证法律的有效运行，而比较法资源中的法教义学既为中国法学转型发展提供了新的理论视角，也表达了理论界推动法学发展和方法层面的自觉。阿列克西曾指出法教义学至少是三种活动的混合体：“1.对现行有效法律的描述；2.对这种法律之概念体系的研究；3.提出解决疑难的法律案件的建议。”与此相对法教义学具有三个维度：“描述—经验的维度；逻辑—分析的维度；规范—实践的维度。”[1]法教义学以处理规范性角度下的法规范为主要任务，以规范的意义为主要探讨内容，其关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则[2]。在方法论层面上，行政法教义学是法教义学的基本原理和方法在部门法领域的具体运用，其以现行行政法立法为基础形成规范解释和规范适用体系，在此之上形成行政法的实定法秩序，并且将此法秩序作为教义般信奉。对于行政法教义学的理解可以从如下方面展开。

（一）行政法教义学以现行行政立法为基础。法教义学的基础为现行立法，通过对法律规范和法律概念的分析形成体系化的法律问题的解决方法，以服务于司法实践。相较之于民法、刑法等部门法而言，行政法领域的特征则表现为法源的多样性。不仅拥有诸如国务院、国务院组成部门、地方政府等多重享有立法权限的行政主体，还存在大量诸如意见、通知、批示之类的行政文件和规范性文件。行政法法源的多样性为行政法教义学目标的实现带来了挑战，因此行政法教义学在密切关注立法机关制定的行政基本法律的同时，还要注重规范行政主体的行政立法行为，建立行政立法合法性审查机制并推动其迈向实践。

（二）行政法教义学以行政法秩序为基本任务。法教义学的主要作用在于为法律问题的解决提供方案，从而实现法治结构中的实定法秩序。不同于民法教义学、刑法教义学等部门法教义学，行政法教义学的实践对象具有双重性的特点，即行政法规范对象既包含了行政司法裁判行为，又包含了一般行政行为，尽管行政裁判过程也是对一般行政行为进行的审查。具体而言，在行政法治逻辑中表现为双重秩序，一类为基于国家权力结构分配，通过组织法授予行政主体各类事项的管理和规制而形成的法秩序，该类法秩序以行政主体和行政相对人之间权力和利益的平衡为调控对象；另外一类是如上秩序存在问题后，以司法审查为机制形成的相对人权利救济和司法裁判为终局的法秩序。双重秩序的背景下行政主体的多层级和差异性，以及司法权和行政权之间关系的协调问题，使得行政法教义学的形成具有较大压力。美国著名的“谢弗林案”印证了行政权和司法权之间的相互关系，行政法官在审理行政案件时不仅要考虑到案件的法律事实和法律适用问题，还需要考虑到行政主体的意见。基于以上考量，行政法教义学需要通过长期的实践和提炼，形成行政主体、司法机关和民众之间的法秩序共识。

（三）行政法教义学以信奉为价值导向。法律的适用并非是简单的三段论的推理，而是在“生活事实”与“案件事实”之间反复的交流往返，因此在法律具体适用过程中存在着诸种可能。而司法裁判的选择和说理机制的确定则为司法实践和法学研究形成了较为稳定、趋向统一的价值引导，此即法教义学在继受引入“教义”和“信条”概念时所强调的内心确信。这种确信的意义在于有助于形成司法过程的统一判断，从而尽可能实现“同案同判”。法教义学的基本功能在于以法律共同体的共识为司法问题的解决提供“预备答案”，这也是法教义学的主要功能之一，减负功能，以此避免了每次处理司法问题都必须考虑一切可能的解决模式，浪费人力物力[5]。

（四）行政法教义学以法律解释为技术实现。法教义学在价值导向、目标定位上与法律解释的基本内容存在一定的差异，但是法教义学的功能实现最终要依赖法律解释的路径。字义、法律的意义脉络、历史上立法者之规定意向、目标及规范想法、客观的目的论、合宪性解释等为法律解释过程中的一般的方法[2]。法教义学视角下的法律解释既具有针对个案适用的特殊意义，也具有针对普遍的一般意义，成为衔接立法规制到实践运用、个案实现和法制统一的“媒介”，其根本目的和作用在于使存在争议的文义在法律结构中得以确定，并形成稳定的秩序。

二、行政法教义学的理论价值

法学方法论的核心功能是为法律职业共同体适用法律和案件处理提供规则指引，行政法教义学具备为行政法律行为提供预备“答案”、为行政行为和行政司法提供裁判指引，具体而言包含促进行政法制统一、促进行政法治稳定、完善行政立法和促进行政法学研究科学化等理论价值。

（一）行政法制统一的基本要求

法制统一是法治国家的基本原则，其核心要素包含避免法律规范之间的冲突和法律规范得到普遍的遵从。法律解释为法教义学的实现途径，法制统一则是法律解释的一项基本原则[4]。行政法立法体系繁杂，为法制统一造成了一定阻碍，主要体现在如下方面：其一，行政法所调整的行政关系范围广泛、形式多样、内容多变，各种不同的行政关系之间存在较大的差异，因而难以用一部统一的法典将其全部囊括其中。统一法典的缺失导致行政法治体系内部不统一，不和谐的状况易出；其二，行政法立法主体分为中央和地方两个层级，两者对于同一问题的不同层级行政立法容易导致行政法规范体系内部的相互冲突；其三，我国行政法立法体系中享有立法权的主体多样，他们在制定和发布行政法规、规章以外还制定和发布了大量具有普遍约束力的一般规范性文件。而法律解释作为法教义学的实现途径，其一个重要功能就是在多变复杂的社会情景下保持法制的统一，寻求对法律规范准确、权威和统一的理解及说明[5]，促进复杂烦扰的行政法体制趋向统一。

（二）行政法治稳定的基本要求

稳定是法律秩序和法治的内在要求，行政法治稳定是整体法治稳定的基本要素。法治稳定在内容上包括立法的稳定和司法适用的稳定，立法的稳定表现在法律的制定修改相对稳定、法律规范的基本文义相对稳定、实定的法律规范体系在民众心理认知上相对稳定；司法稳定则表现为司法程序、司法过程、司法结论上的稳定，其中实现司法结论稳定的最佳途径和必备结果即是“同案同判”。在理论层面上“，同案同判”作为司法公正最基本的表征之一也具有无可争辩的正确性[6]。法教义学以现有实定法秩序为信仰和准则，于立法而言，即使因为社会变迁产生了变动，行政法教义学也能通过“体系内”的微调来适应社会环境的变化，而非彻底地打碎或根除原有立法体系，极大地维护了法秩序的安定性，保证了法的可预见性[7]；于司法而言，行政法教义学的主要功能在于为行政问题的解决提供“预备答案”，这个答案是统一且相对稳定的，要求在行政法教义学得出关于某一类行政法问题的体系化解决方法后，其后的该类问题均要适用于该体系化解决方法，从而实现了行政法治的稳定，这也就是行政法教义学的稳定功能——法教义学确定的解决方法一旦被认可为“有效”，则可保证对于之后的同样案件作同样之裁判[3]。

（三）行政立法完善的基本要求

中国行政法立法在近30年来取得了长足进展，从1989年最早制定《行政诉讼法》，其后相继制定了《国家赔偿法》（1994）、《行政处罚法》（1996）、《行政复议法》（1999）、《立法法》（2000）、《行政强制法》（2011），行政实体法和程序法的体系基本建立，但就立法框架、立法程序和立法实效整体而言，现行行政立法还存在较为突出的问题，表现在立法对于现实性的回应不足、立法相对滞后、行政法的立法体系相对复杂并且法源多样等，在行政立法的科学性和严谨性、立法规范之间的冲突等方面也存在一定的问题，行政立法仍需要不断改善和发展。在立法的完善和准备工作中，行政法教义学一方面可以为行政立法提供直接支持，即将已有行政法教义理论直接转引作为立法条款并为行政法后续的修改及完善提供基础；另一方面还可以为行政立法提供间接支持，表现为行政法教义理论作为“法外材料”辅之于相关制定法术语和条款，两者均视为“法”的组成部分，从而实现制定法文本本身的“去教义化”与法教义学作为制定法“下层建筑”的统合；最后行政法教义学可以揭示行政立法的漏洞、矛盾和价值缺陷，对行政立法进行批判[8]，为后续的行政立法的修改和完善指明方向。

（四）行政法学研究科学化的基本要求

每种学问都运用一定的方法或遵循特定的方式来答复自己提出的问题[2]。法教义学本质上作为一种法学研究方法，对于促进法学研究的科学化和推动法学研究是大有裨益的。在法学方法的结构中，除了专有的研究对象外，法学缺乏独特的研究手段和理论工具。一般的科学研究方法和其他学科特有的研究方法经过法学的吸收、过滤、加工和改造便可变异出带有法学性质的方法，这即是我们统称的一般意义上的“法学方法”。亦指所谓的“法学方法”不过是其他科学方法（包括自然科学方法和社会科学方法）的改造形式[9]。而法教义学作为法学特有的研究方法，是法学学科成长的体现和成熟的标志。此外，法教义学的发展对于法的实践理性还具有促进作用。实践理性是人们在共同交往的活动中形成的以共同经验、共同理论为基础的指导行为的相同的或类似的理解与共识，也有人认为实践理性是一种方法或方法论[10]。法教义学的内涵和任务主要包含的是判决说理、概念演绎、体系建构这三方面，最终落脚于形成普遍适用于解决司法问题的“预备答案”，作为司法实践的优化路径，与法的实践理性不谋而合。法教义学对于法律的实践理性实现具有重要意义，其对整体法学研究方法的实证化转向和法律解释的精细发展的推动亦能促进行政法学的发展。

三、中国行政法教义学研究存在的问题

行政法教义学具有自身独特的理论体系，在行政法理论研究的推动下实现其对司法裁判“定纷止争”的实践价值，并通过司法实务界的反馈促进自身的发展，起到沟通行政法理论界和实务界，构筑行政法统一法律共同体的作用。但是如今行政法教义学却面临“理念在普及、知识在完善、效用在递减”的尴尬境遇[11]，这种困境缘起于如下四个方面。

（一）法教义学共识缺失

法教义学的理论基础是法律共同体的普遍共识，然而对于自身的共同认识至今仍存在缺失。造成这种缺失的主要原因在于两个方面，一方面为法学界对于法教义学概念和立论存在争议，即法教义学的认知在理论界仍存在一定的分歧，而这种分歧在理论源起的德国就已存在。1848年，时任柏林检察官的基尔希曼（Julius von Kirchmann）在其于柏林所做的一次著名的演讲《作为一种科学的法学的无价值性》中就曾提出“无论作为一种解决纠纷的科学还是技术，法教义学都是无用的。”[2]这与大力提倡法教义学的德国法学界可算是背道而驰。对于法教义学批评声音也主要来源于法教义学内涵清晰与否、实证法确定与否、法价值涉入与否；另一方面表现在不仅对于法教义学及其方法的概念认知有所不同，还存在着混淆概念的情况，法教义学、法解释学、继受法学、实证法学，甚至于概念法学之间都存在着混淆和掺杂。法教义学本身即要求形成司法适用中的共识，并将该共识上升为法律信仰层面的内心确信；部门法的实践也迫切要求法教义学提供各种稳定的“通说”，并在取得法律共同体共识基础上具有自我辩驳、自我证明和自我发展的效果。但在行政法教义学的实际发展过程中学者与法官、学术界与实务界、学术研究和司法裁判的广泛的共识并未形成，中国法教义学还有待提高[11]。

（二）立法中心主义偏好

受大陆法系的成文法传统以及我国法制建设初期工作重心的影响，我国整体法治建设表现出了“以立法来规范社会生活、以立法作为法治的基本策略、法治理想追求的着力点在‘立法’”的立法中心主义的基本特点[12]，“立法成为法制体系建设的关键词，大规模的立法修法成为法制建设的主要工作。学术界也主要围绕这些法律的制定和修订开展了以立法论为导向的研究工作，始终把体系的确立、规范的健全作为核心任务，法治发展呈现单向度化特征”[13]。立法中心主义一方面使得法治能够做到“有法可依”，另一方面却也不可避免地造成对司法重视的缺失。法谚有云，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”。[14]立法对于社会规制秩序的宏观建构需要在司法实践中通过个案予以实现，个案实践中的适用困境以及反馈也会反作用于立法的完善，法教义学在一定意义即为通过关注司法实践及个案正义减轻立法中心主义偏好的不良影响，迈向司法中心主义。

（三）司法实践回应不够

法教义学必须履行一项实际的任务，此点应无疑义。以源自法律及法院裁判中获得的素材为基础，法教义学努力在现行法及其基本评价的范围内得到解决法律问题的具体标准，并借此对法律问题做出判断[2]。法教义学以司法中心主义为立场，致力于解决司法实践问题，行政法教义学也是如此。特别是因为行政法法源和行政行为的多样性以及复杂性，对错综复杂的行政法律、法规、规章、解释进行梳理和批判，对行政行为进行概念化和类型化处理是行政法教义学不可或缺的实践价值。研读备受推崇的德国法教义学可以清晰看到学术与司法实务的良好互动、学术界和实务界的紧密联系、司法审判和学术研究的良性循环，德国法教义学也真正做到了以法庭为背景，从法官的角度看待法律问题[15]。法教义学在我国行政法上的适用仍处于理论倡导层面，其原因主要在于行政法教义学对司法实践的回应力度不够，司法实践中仍秉持“个案分析”的主流做法，法学研究与司法实践之间的深入对话和共识并没有形成①最高院发布的指导性案例中应起到评注、评析作用的裁判要点往往类型单一、字数有限，过分执着于发掘指导性案例中的抽象规则，而忽视包括判决书说理与事实认定、案例评析等在内的指导性案例的其他方面的丰富资源。参见高尚《德国判例结构特征对中国指导性案例的启示》，载《社会科学研究》2015年第5期。。

（四）法学研究方法陈旧

中国法学经过近年发展，取得了长足的进步，无论从法学研究人员规模还是法学研究成果的数量质量层面都较为可观。但整体而言还是存在“理论研究多，实证研究少”、“比较研究多，本土转化少”“、学术争论多，学派生成少”、“理论成果多，应用转化少”等问题，知识生成、学术传播、法治实践表现得相对割裂甚至冲突。究其原因则是法学研究方法相对落后、法学研究对于司法和行政体制的影响较小、司法和行政体制中对于法律适用要求较低等，导致法学的研究脱离了实践的土壤，于法学研究方法而言则是实证研究的缺失。目前我国部门法实证研究主要集中在民商法、刑法、诉讼法与司法制度、地方法制等部门法领域，而行政法领域实证研究相对匮乏①近年来有关于期刊、法学主流核心期刊刊发的的文章、申报立项的国家社会科学基金项目、教育部人文社会科学研究基金项目、司法部国家法治与法学理论研究项目的实证研究显示，我国法学研究中论理性研究、定性研究占比较重，而实证研究、法律解释类的研究则较为薄弱。参见胡平仁、蔡要通《法学领域的法律实证研究——基于文章和课题统计数据的实证分析》，载《学术论坛》2017年第6期；参见黄辉《中国主流法学期刊刊发行政法学文章探讨——以2007-2011年十五大法学类期刊为样本》，载《社会科学家》2013年第11期。 参见熊谋林《三十年中国法学研究方法回顾——基于中外顶级法学期刊引证文献的统计比较（2001-2011）》载《政法论坛》2014年第3期。。

四、中国行政法教义学的对策分析

中国行政法虽然取得了长足的进步，形成了相对完整且发达的行政法体系。但是面对行政法理论界和实务界的割裂、具体行政问题司法实践中价值和范式之间的冲突、行政立法规范与行政事实之间的冲突，有必要打破行政法教义学的现实困境，基本实现行政法教义学理论体系的构建、突破其封闭性弊端和建立理论与实践的衔接机制，并在一定程度上思考行政法教义学的核心问题并提出相应对策。

（一）建立行政法教义学理论体系

解决中国行政法教义学在适用中产生的问题首先要做到的就是建立清晰明了的理论体系，对相关概念进行界定和纯化，统一行政法教义学的认识。行政法教义学的理论体系的建构，应该从明确其学理基本任务、厘定基本概念体系、强化基本方法适用等方面展开，具体包括如下方面。其一，构建起较为明确的理论体系和统一行政法教义学的认识。做好法教义学、行政法教义学的概念界定以及法教义学与法解释学、概念法学、实证法学、继受法学等相关概念的辨析；做好行政法教义学的本土化工作，以本国实定法秩序为基础，立足司法中心主义立场，研习本国司法实践中的案例和制定法体系中的法律规范，为司法实践提供审判方案和指引；其二，厘定行政法学中的基础概念。在现行行政法学的理论体系和立法体系之中，厘定行政法律行为及其具体类型和诸种不法行政行为、一般行政行为法律适用条件等基础性概念，为法律问题的司法裁判奠定基础；其三，强化行政法教义学基本方法适用。法教义学存在的目的是运用法律解释作为衔接手段将法条文本与司法案例相结合，在不断更新和修正的过程中，促进法律规则和法学学说的体系化的形成和发展。为此，法教义学的基本方法即是在本国实定法秩序的体系范围内，透彻剖析实践案例，寻找和解释适合于司法裁判的法规范。最终，法教义学的结构维度在其目的和基本方法的支撑下应运而生。

（二）打破法教义学的封闭性

法教义学遵循法律实证主义的思维路径，期待在实证法的框架体系内实现法律科学化的使命，因此不可避免走入“封闭性”的怪圈。早期法教义学为人所诟病的即是忽略了法律的滞后性，强行形成一成不变的教义要求人们信仰，建立一种封闭的体系，难以发挥其实践性的特点。拉伦茨在《法学方法论》中列举了埃塞尔对法教义学封闭性的认识：“以埃塞尔之见，教义学直到今天还主张‘其学说应具有严密不可侵犯的权威’，并且认为‘仅仅凭借规范及教义学技巧即可解决新的社会矛盾，而不须形成新的社会合意’。”并对此观点进行批判道“埃塞尔描述的教义学特征，即最终想构成一种独立体系的根本理论，并且其所认为的教义学所得主张之‘严密不可侵犯的权威性’均只能适用于‘概念法学’的抽象概念体系，而无法完全适用于今日的法教义学”，并提出“为答复新的法律问题，教义学无惧于修正，乃至突破概念性的体系”的建议[2]。打破法教义学封闭性的首要问题在于厘定本土行政法的核心问题，通过实证法适用和法教义学基本方法的传导回应法治实践中的特定问题，而与之相对的社会法学视角则应该回归理论研究的视角，其中所涉及的实践问题更多的应该由立法构建。在一定意义上讲，法教义学体系内部之论证、体系内部之自我批判、对体系外之因素或考量仅具有有限开放性等封闭要素促成了立法的进步。

（三）建立理论研究与实践的衔接机制

理论界和实务界在法教义学发展和发挥其实践价值的过程中应该发挥着各自的不同作用，正如中国学者研习法教义学的一个最为深切的体会在于德国“学术与司法实务的良好互动”[1“6]法学与司法之间的深入对话”[17]、“学术界与实务界的紧密联系”和“司法审判与学术研究的互动与良性循环”[18]，法教义学成为“沟通理论界与实务界的桥梁”和“构筑统一法律共同体的钥匙”[7]。德国虽然作为大陆法系国家的代表，但是百余年来德国实践领域却一直在判例的汇编和制作方面进行着积极的探索和尝试，德国一些法律领域的发展甚至完全依赖于最高法院的判决，其中较为典型的就包括让与担保、所有权保留的买卖、一般侵权以及缔约过失责任等的法律续造[19]。我国目前以中国裁判文书网、最高人民法院公报案例、最高人民法院案例选刊、最高人民法院指导案例等形式进行案件公开，并尝试通过对于疑难、典型案例裁判要旨分析建立法教义学意义上的示范。而中国法学界中以浙江大学章剑生教授、北京航空航天大学黄卉教授和上海交通大学朱芒教授为代表的多方学者参与和高等院校主办的“判例研读沙龙”截止到2018年上半年也已举办十七期之多，在公法、私法案例研读，案例指导制度研究、案例实证分析、外国案例制度借鉴学习等方面取得了较为丰硕的成果，有力地推动了案例研究在中国法学界的发展，为行政法教义学发挥实践指导作用树立了标杆。学术界对司法实践案例的关注和研究必将推动行政教义学的充分发展，实务界更应该在现有的推动法教义学发展的成果基础之上全面参与、充分回应。

（四）构建以行政行为为核心的行政法教义学

传统行政法秩序理念的本质就是一整套有关行政方式的教义学，行政法秩序也因此被塑造为一种形式化的行为秩序。行政方式法教义学的本质在于通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政具体行为、行政事实行为、行政契约行为（行政合同）等具体类型，再抽象整理出不同类型的行政行为方式的构成要件和法律后果，从而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架之下[20]。行政方式法教义学正是尝试从错综复杂、易于变动的多样性行政中，提炼出类型化的行为单元，并使其遵守特定的法律要求，以及具备特定的法律效果[21]。中国虽然没有行政法典或者行政程序法典，但是行政法律体系选择的也是以行政行为为划分依据制定了行政许可法、行政处罚法、行政强制法、行政复议法等。以行政行为为核心建立行政法教义学不仅与我国立法和司法实践更契合，而且降低了行政法教义学的实践难度。