互联网自治规则发展进路探析

缪 霞

(深圳大学 法学院，广东 深圳 518060)

孟子曰：“不以规矩，不能成方圆。”互联网就像一条汇聚了无数人群的信息高速公路，不仅给我们的生活、工作、学习等各个方面带来许多便利，而且也改变和影响了我们的生活方式、工作方式、消费方式……怎么与这个日新月异的互联网世界相处，建立符合互联网发展的规则是我们必须考虑和面对的问题。

一、互联网自治规则概述

以巴洛为主的网络自由主义者主张互联网发展不应受到法律的规则和政府的监管，而应依靠于互联网自治；而网络规制主义者主张互联网发展绝对不能脱离立法，互联网只有在立法的引导下才能健康有序地发展。这两种截然相反的态度直接影响了互联网法律规则和互联网自治规则的发展，并且产生了相应的副作用。那么，互联网自治规则在互联网治理中到底应该扮演什么样的角色呢？

1.互联网自治规则的概念

互联网的发展变幻莫测，自我管理、自我调节、自我规范是互联网治理不可或缺的部分，互联网发展离不开互联网自治规则。关于“自治”在不同的语境中有不同的含义。《辞海》的释义为：“自治是自己处理自己的事物”。《百科大词典》的解释是：“某一地区人民，在主权国家或宗主国家的授权与监督下，自己订立规章制度，自己组织机关，以管理地方公共事务”。尽管上述关于“自治”的含义不尽相同，但基本内涵是相同的。本文中的“自治”采取的主要是辞海中的解释，即自己处理自己的事务。互联网自治规则指的是互联网行业、企业等社会自治组织在开放、自主、合意的基础上形成的用以管理、规范互联网行为的标准和准则。

互联网自出现时，就是根据互联网技术专家制定的各种规则进行治理的，这些规则并没有通过国家的批准或认可。这些自治规则包含各种网络协议、技术规则、网络礼仪等，这些自治规则是互联网自治的重要基础，调整着与互联网有关的行为[1]。以大家耳熟能详的甚至每天都在使用的支付宝为例。在支付宝平台上进行交易必然受到支付宝交易规则的约束，支付宝规则主要包括《支付宝服务协议》《支付宝交易通用规则》与《争议处理规则》。(1)上述规则均可在支付宝官网https://www.alipay.com/查询，最后访问日期2019年3月14日。支付宝网络技术有限公司根据自己制定的“支付宝交易规则”对支付宝上的交易行为、支付行为和理财行为进行对应的管理，并且能运用相关争议处理规则妥善解决相应的问题和纠纷。这种像支付宝平台的自治体系符合互联网的设计理念、互联网的物理结构和互联网信息传递的特征，能切实满足互联网运作发展的要求。

2.互联网自治规则发展的理论基础——法律多元理论

法律多元理论兴起于20世纪70年代，人类学家受后现代主义思潮的文化多元性理论的影响最先展开了这一领域的研究。雅克·范德林在1972年对“法律多元”进行了定义，认为法律多元即在一个社会的同一种情形下适用多种法律的状态。1975年，M.B.Hooker使“法律多元”理论真正被学界关注[2]。1982年，丹麦蒂根·乔根森提出一种多元论或相对主义的思维方法。虽然“法律多元”理论来源于西方，但是有关法律多元理论的研究也是我国学者乐此不疲的研究话题，比如专家对习惯法的关注和讨论、苏力的本土资源论[3]。

虽然互联网是一个虚拟空间，但却不是一个与世隔绝的领域，其合理存在和健康发展离不开规则和秩序。只是互联网作为一个虚拟世界有互联性、虚拟性、多变性、无国界性等特点，使其自身的规则和秩序生成和发展较为缓慢，而且现实社会难以及时制定和修改针对互联网的法律和制度，因此无法形成完善的互联网秩序从而快速改变互联网混乱无序的局面。为此，网络规制主义者主张用立法引领互联网健康发展。

但是互联网并不是没有任何秩序和规则的，其中连接网络与网络之间的通用协议就是互联网中最典型的规则。网络协议为计算机网络中进行数据交换而建立的规则、标准或约定的集合。(2)网络协议：http://baike.baidu.com/link?url=o2ANjSitM0ppm8oRCFsXEQrMP5Cy2vEd4QTuPtpP3SaUjb9l7xr6BVGPM zRR1wsFqfL5V2wPatS5A6DhhXG8hDyCsb_frq-h17hMCbP-l9W1kmXhYu1MBtPMZYyeH45L，最后访问时间2019年3月21日。当计算机用户在互联网上进行交流沟通时，网络协议就会将用户输入的内容转化为统一标准字符以便于用户之间的理解。因此，网络协议就是计算机用户为实现通信所建立的规则，而且用户要想进行对话也必须符合网络协议的规定。网络协议作为互联网自治规则不是由立法机关制定的，是互联网上的组织和用户协商一致达成的约定。再如，IETF是一个研发和制定互联网相关技术标准的民间国际团体，是一个公开性质的组织。这个“大致一致”原则展现了自我管理、自我制定、自我实现的文化氛围，是互联网自治的样本之一，通过“大致一致”原则可以证明互联网自身可以产生合理的规则和秩序，网络自治规则一样可以是互联网中多元的“法律法规”之一。

互联网的“法律法规”渊源比现实世界的法律渊源更加具有多样性和多元性，如各式各样的互联网行业自律公约、网络交易规则、争端解决规则等。因此，互联网“法律法规”绝对不能是狭义上的国家法律。在开放的互联网世界中，各种各样的观点不断交流和碰撞形成的规则同样是互联网的“法律法规”。另外，诸如公序良俗、政策、支付宝交易通用规则等在一定情况下都可以成为互联网“法律法规”的非正式渊源。因此，互联网“法律法规”是多元的，互联网的健康发展必须将互联网法律规则和互联网自治规则相结合，二者缺一不可。所以，必须坚持以法律多元理论为指导，促进互联网自治规则的发展，充分发挥互联网自治功能。

3.互联网自治规则的价值

互联网自治规则的存在具有其作用和价值。一方面，法律具有滞后性、抽象性、有限性等不足。互联网自治规则恰恰在一定程度上弥补法律的缺陷和漏洞，促进互联网社会的正常运转。另一方面，互联网自治规则在互联网治理的过程中具有及时性、直接性、高效性、灵活性、成本低等优点，在一定程度上更有利于解决互联网问题和纠纷。因此，互联网自治规则在互联网发展过程中具有独一无二的价值，互联网的良序健康发展离不开互联网自治规则。

4.互联网自治规则的效力

互联网自治规则是互联网行业、企业等社会自治组织在开放、自主、合意的基础上形成的用以管理、规范互联网行为的标准和准则。互联网自治规则可以分为私法性自治规则和公法性自治规则两种。其中私法性自治规则的来源主要是组织成员的合意和协议并且包括法律的认可；公法性自治规则的来源有法律法规的授权和行政机关的委托。(3)当然，不同的学者对自治权的来源有不同的见解。例如，鲁篱教授在其《行业协会经济自治权研究》中谈到自治权的来源包括契约型法律的直接授权和行政授权；薛刚凌、王文英在其《社会自治规则探讨——兼论社会自治规则和国家法律的关系》一文中认为自治权来源包括法律授权和私法自治。大部分互联网自治规则属于私法性的自治规则，为此本文主要对私法性的自治规则进行分析。

私法性的自治权利对其内部成员具有私法上的约束力，这是出于法律的认可和成员的合意。法律认可社会成员自我治理的权利，这种认可或者采取积极明示的方法，比如：合同法中对交易习惯的认可；或者采用消极的不加禁止方式，如没有取得法律法规授权或者行政机关委托的行业组织的自治权利、《中国互联网行业自律公约》等自治规则就是消极的私法性的自治权利[4]，这符合我国“法无禁止即自由”的法律原则。但是必须明确的是,私法性的自治权还必须经过成员的合意才能产生。当然，在某些情况下受约束主体的同意也可以视为合意，比如淘宝用户对《淘宝规则》的同意。

二、互联网自治规则发展困境分析

毋庸置疑，互联网自治规则对互联网行为的规范、互联网秩序的维护、互联网纠纷的解决等方面发挥着与日俱增的作用。但是，事物都有两面性，互联网自治规则也是一样的。互联网自治规则在促进互联网发展的过程中，其规则中的不合理现象和问题也被慢慢地暴露出来。

1.难以形成统一规范的互联网自治规则

互联网自治规则主要可以分为两类：一类是互联网行业组织制定的自治规则，另一类是互联网企业主要是网络服务提供商提供的自治规则和协议。首先，互联网组织和企业有着不同的目标和利益追求，所以各个互联网行业组织和互联网企业都希望制定对自己最有利的自治规则，并且每个组织、企业在不同的时期的规则可能是不同或者是有变化的。这种规则的制定没有预见性并且制定程序繁简不一，从而导致规则不够严谨规范。其次，互联网自治规则的实施在一定程度上依赖互联网技术，而各互联网企业技术力量的参差不齐也影响着互联网自治规则的统一化和规范化，有些甚至难以达到互联网自治规则发展的一个最低标准。另外，互联网自治组织和企业利益的不一致，使得通过互联网组织和企业的行为形成互联网公共政策或公共秩序的希望渺茫。同时，互联网自治规则对公民的个人信息和隐私的保护等方面没有进行具体的规定，导致侵犯公民个人信息和隐私的事件常有发生，这也是互联网发展的重要障碍。

2.缺乏有效的监督执行机制

互联网自治规则不是法律，没有国家强制力保证其执行。互联网自治规则由互联网企业或组织制定，互联网虚拟性导致互联网世界中无法形成一个具有最高强制力的权力机构来保证互联网自治规则的执行。而互联网企业作为一个商业组织，主要依靠利益诱导和技术保证其自治规则的执行，但是这种效果是有限的。例如，淘宝的违规处理措施主要有屏蔽信息、限制发货、关闭店铺和公共警示，这些措施有一定的威慑作用，但是在虚拟的互联网空间可以通过其他技术手段去规避这些处罚。同时，我国对互联网自治规则缺乏监督管理，没有专门的机关或组织对互联网自治规则的制定、执行和实施进行监督。

3.互联网自治规则与法律规则相互冲突

互联网自治规则是互联网发展的需要和产物，是产生于互联网活动中自我管理、自我约束、自我调整的行为规范。而互联网法律规则是为了调整互联网法律关系对全体社会成员具有普遍约束力的社会规范，其具有国家强制力和普遍适用性。虽然互联网自治规则和法律规则都是治理互联网不可缺少的手段，但是由于二者的价值导向不同，难免会有矛盾和冲突。

互联网自治规则与法律规则的冲突体现在以下几方面。第一，互联网自治规则规避互联网法律规则。例如，有的互联网企业通过互联网自治规则要求其用户只能与其进行独家交易[5]。虽然互联网企业与用户可能没有达成独家交易的现实协议，但是其可以通过互联网自治规则间接实施独家交易行为，产生了阻碍互联网技术发展、损害消费者的权益等影响，这也规避了我国反垄断法的相关规定。从1998年的“美国司法部诉微软案”、2011年的“奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案”等案件便可窥见一斑。第二，互联网自治规则对抗互联网法律规则。在法律已经有相关规定的情况下，互联网自治规则仍然制定与互联网法律规则或原则、法律精神等不一致的规定。比如，互联网自治规则为了追求效率和效益，有时违背了公平、公正、诚信信用、公序良俗等法律原则和精神。

三、完善发展互联网自治规则的进路

互联网行业涉及政治、经济、文化等各个方面，法律不可能对每方面都进行事无巨细的规定。所以在法律尚未触及的灰色地带，更需要互联网自治规则的规范。从这个角度来说，互联网自治规则可以成为互联网法律规则的“试验地”，并且实践证明网络自治规则可以帮助消化和解决因互联网产生的社会问题和矛盾。因此，健全和完善互联网自治规则，充分发挥互联网的自治功能，提高互联网的自治能力对互联网的治理至关重要。

1.健全互联网自治规则

(1)规范互联网自治规则的发展

随着互联网行业的蓬勃发展，不计其数的网站、App等纷纷涌现，同时各种网络协议、网络规则也随之出现，但是因为缺乏统一、规范的互联网自律规则，互联网自治规则没有发挥其应有的价值。所以，必须确立统一规范的互联网行业规则：第一，要确立制定互联网自治规则的程序、条件和要求等；第二，应当确立互联网自治规则的基本原则，如诚实守信、公平效率及相关的商业道德、技术标准等都应该转化为具有约束力的互联网自治规则[6]；第三，互联网自治规则的制定主体违反相关自治规则时，首先应当根据互联网行业规则处理，然后在互联网自治规则不能解决的时候再由法律规则对其行为进行规制。

(2)确立个人信息和隐私保护自治规则

个人信息和隐私保护是互联网治理的重点和难点，互联网自治规则应当重点解决这个难题。由于互联网的复杂性和隐蔽性，我国现行法律中根本无法适应互联网环境下保护个人信息和隐私的迫切需要，并且这些规定都是泛泛而谈。因此，互联网自治规则必须确立相关的个人信息和隐私保护的自治规则，主要从以下三方面入手：第一，互联网行业协会等组织必须制定相应的个人信息和隐私保护的自律公约或协议；第二，互联网企业在制定自治规则时必须把保护个人信息和隐私保护作为指导原则；第三，互联网企业应制定相应的具体规则，切实保障网民的个人信息和隐私。

(3)增强互联网自治规则的透明度

大部分互联网自治规则的制定主体都是互联网服务提供者，所以其主要体现的是互联网服务提供者的利益，甚至会出现利用技术手段剥夺网民的权益的情况。所以互联网自治规则必须增强透明度，可以从以下几方面考虑：第一，让网民、消费者、网络专家等直接参与互联网自治规则的制定过程，提高公众参与度；第二，利用互联网公开自治规则的制定过程，接受网民的监督；第三，拓宽网民查询互联网自治规则的渠道，让网民能方便快捷地查询自治规则；第四，积极采纳网民对自治规则的有益建议，不断完善和健全互联网自治规则。

2.互联网自治规则与法律规则融合发展

一方面，互联网自治规则与互联网法律规则都有各自的优缺点，二者存在矛盾冲突。另一方面，互联自治规则与互联网法律规则相辅相成、相互促进，互联网自治规则是互联网法律规则的基础，互联网法律规则是互联网自治规则的保障。要实现互联网自治规则与互联网法律规则的良性互动应该从以下几个方面考虑。

(1)互联网法律规则应为互联网自治规则提供有利的发展条件

互联网行业自律组织、互联网团体对互联网发展中的问题有着更及时、更直接、更深刻的了解和体会，制定的自治规则更具及时性和针对性；另外，互联网自治规则具有广泛的社会基础，贴近实际。所以，国家在治理互联网时要尊重社会私权力，必须考虑社会基础、群众的接受程度和问题的解决方式，不能仅依靠互联网法律规则，并且要为互联网自治规则的发展提供良好的外部条件，让互联网自治规则走出具有自己特色的发展之路。

互联网法律规则需要为互联网自治规则提供有利的发展条件，其中互联网法律规则应着重做到以下三点。第一，互联网法律规则给予互联网自治规则一定的生存发展空间，尊重互联网自治规则的发展；第二，互联网法律规则的制定中应体现鼓励、促进互联网自治规则发展的精神；第三，互联网法律规则认可合法的互联网自治规则根据规范的程序所作出的惩罚性后果。

(2)建立健全互联网自治规则的引导监督制度

互联网自治规则因受利益的驱使，不能避免规则制定者只关注自己群体的利益而忽略，甚至剥夺消费者和网民的权益。因此，必须对互联网自治规则进行必要的引导监督。建立互联网自治规则的引导监督制度应从以下三个方面考虑。第一，对互联网自治规则制定主体及自治规则的制定程序、制定条件、制定内容进行立法规范并且作相应的原则性要求，避免互联网自治规则逃避和对抗互联网法律规则。例如，法律应明确规定互联网自治规则的制定应遵守“法律优先”和“法律保留”的基本原则，互联网自治规则应符合诚实信用、公平公正等原则。第二，对互联网自治规则进行事先备案和批准，重点审查其合法性。但是审查时要注意把握其力度，不能过分地干预其规则内容的制定。第三，法院可以对互联网自治规则进行司法审查判断其合法性，允许受互联网自治规则约束的相对人在其合法权益受损时，向法院寻求救济[7]。

(3)发挥互联网自治规则在司法裁判中的作用

从我国司法判例来看，互联网自治规则涉及的案件主要是侵权和违约两种类型。在侵权案件中，互联网自治规则是认定当事人是否具有过错的具体判断标准，法官在此基础上根据相关实体法再做出裁判。(4)上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第40号判决书。在违约案件中，互联网自治规则作为双方当事人之间的协议，其协议效力和内容是影响整个案件结果的关键。(5)广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06民终第3872号判决书。但是无论是侵权案件还是违约案件，法院只审查互联网自治规则的合法性，即互联网自治规则是否违反相关实体法中有关权利义务的规定，和互联网自治规则是否违反法律、行政法规的强制性规定。

互联网用户选择使用某个互联网平台并同意该平台的自治规则，即表明愿意接受该互联网自治规则的约束，并且同意根据自治规则行使权利和进行活动。所以，互联网自治规则在法律缺位和不违反法律规定的情况下可以成为法院裁判的根据和参照。但是为保证互联网自治的发展，法律不应侵犯互联网自治的空间。其中，法院对互联网自治规则的审理应仅限于合法层面，至于互联网自治规则合理与否，应该由相应的互联网用户予以体验和评价，司法应该对此给予充足的空间和尊重，而不应该过分干预。